|
ÖZET: Başvuran, Ordu Devlet Hastanesinde Genel Cerrahi Uzmanı olarak çalışırken, Sağlık Bakanlığı tarafından yapılan hukuka aykırı bir atama nedeniyle görevden ayrıldığını ve bu durumun ardından yürütmeyi durdurma kararı alındığını belirtmektedir. Bu süreçte, başvuranın tutamadığı nöbetler ve icaplar nedeniyle maddi kayba uğradığını, dolayısıyla Haziran, Temmuz ve Ağustos 2021 ayları için yasal faiziyle birlikte ek ödeme talep etmektedir.
Sağlık Bakanlığı ise, başvuranın fiilen görev yapmadığı gerekçesiyle döner sermayeden ek ödeme yapılmayacağını savunmaktadır. Ancak Danıştay, benzer durumlarda, hukuka aykırı işlemler nedeniyle fiilen çalışmadıkları süre için ek ödemenin yapılması gerektiğini kabul etmektedir. Bu bağlamda, başvuranın mahrum kaldığı ödemelerin, hukuka uygun olarak kendisine verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak, başvuranın talebinin kabul edilerek, mahrum kaldığı ek ödeme ve nöbet ücretlerinin yasal faiziyle birlikte ödenmesi yönünde Sağlık Bakanlığına tavsiyede bulunulmuştur. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/2518-S.22.3819
BAŞVURU NO : 2021/17662
KARAR TARİHİ : 24/02/2022
TAVSİYE KARARI
SAĞLIK BAKANLIĞI
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : Ek ödeme ve nöbet ücretlerinin ödenmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 16/10/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran Ordu Devlet Hastanesinde Genel Cerrahi Uzmanı iken T.C Sağlık Bakanlığı Yönetim
Hizmetlerinin 08/06/2021 tarihli atama kararı ile Ordu Devlet Hastanesinden ayrılışının yapıldığını Ordu 1. İdare Mahkemesinde dava açtığını, Samsun Bölge İdare Mahkemesi 1. İdare Dava Dairesinin / sayılı kararı ile bu atamanın açıkça hukuka aykırı olması nedeni ile yürütmeyi durdurma kararı verildiğini, hukuka aykırı olarak yapılan ataması nedeni ile 2021 yılı Haziran ayında 3 adet yoğun bakım nöbetini tutamadığını, Haziran, Temmuz, Ağustos aylarında döner sermaye, mesai dışı çalışma ile elde edebileceği mesai dışı döner sermaye, tutamadığı nöbet ve icaplar nedeni ile maddi kayba uğradığını, bu nedenle
Haziran, Temmuz, Ağustos 2021 ayları için mesai içi, mesai dışı çalışma ile elde edilebilecek iken elde edemediği döner sermaye ile mesai dışı döner sermaye, 2021 yılının Haziran ayında 3 adet yoğun bakım nöbeti tutamadığı ve Temmuz, ağustos 2021 aylarında tutamadığı nöbet ve Haziran Temmuz, Ağustos 2021 aylarında tutamadığı icaplar nedeni ile maddi hak kayıplarının yasal faiziyle tarafına ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Sağlık Bakanlığı tarafından gönderilen 08/11/2021 tarih ve – – sayılı yazı ve eklerinden; Başvuran hakkında açılan disiplin soruşturması nedeni ile 09//06/2021 tarihinde başka bir hastaneye naklinin yapıldığı, ilgili idari işlemle ilgili Samsun Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava
Dairesinin / itiraz numaralı kararında Yürütmenin Durulmasına karar vermesi nedeniyle tekrar 31/08/2021 tarihinde yeniden Ordu Devlet Hastanesinde göreve başladığı ancak Haziran- Temmuz – Ağustos 2021 aylarında fiilen nöbet tutmadığı için ek ödeme verilemeyeceği belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının;
“Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” ,
4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı
5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü
eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” ,
5. İdari Yargılama Usul Kanununun Yürütmenin durdurulması başlıklı 27 nci maddesinde
“Danıştayda veya idari mahkemelerde dava açılması dava edilen idari işlemin yürütülmesini durdurmaz. 2.
(Değişik: 2/7/2012-6352/57 md.) Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler. Uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerin yürütülmesi, savunma alındıktan sonra yeniden karar verilmek üzere, idarenin savunması alınmaksızın da durdurulabilir. (Ek cümle: 21/2/2014-6526/17 md.) Ancak, kamu görevlileri hakkında tesis edilen atama, naklen atama, görev ve unvan değişikliği, geçici veya sürekli görevlendirmelere ilişkin idari işlemler, uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerden sayılmaz.
Yürütmenin durdurulması kararlarında idari işlemin hangi gerekçelerle hukuka açıkça aykırı olduğu ve işlemin uygulanması halinde doğacak telafisi güç veya imkânsız zararların neler olduğunun belirtilmesi zorunludur. Sadece ilgili kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükmünün iptali istemiyle Anayasa
Mahkemesine başvurulduğu gerekçesiyle yürütmenin durdurulması kararı verilemez.(1) 3. (Ek: 2/7/20126352/57 md.) Dava dilekçesi ve eklerinden yürütmenin durdurulması isteminin yerinde olmadığı anlaşılırsa, davalı idarenin savunması alınmaksızın istem reddedilebilir.(1) 4. Vergi mahkemelerinde, vergi uyuşmazlıklarından doğan davaların açılması, tarh edilen vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümlerin ve bunların zam ve cezalarının dava konusu edilen bölümünün tahsil işlemlerini durdurur.
Ancak, 26 ncı maddenin 3 üncü fıkrasına göre işlemden kaldırılan vergi davası dosyalarında tahsil işlemi devam eder. Bu şekilde işlemden kaldırılan dosyanın yeniden işleme konulması ile ihtirazi kayıtla verilen beyannameler üzerine yapılan işlemlerle tahsilat işlemlerinden dolayı açılan davalar, tahsil işlemini durdurmaz. Bunlar hakkında yürütmenin durdurulması istenebilir.(1) 5. Yürütmenin durdurulması istemli davalarda 16 ncı maddede yazılı süreler kısaltılabileceği gibi, tebliğin memur eliyle yapılmasına da karar verilebilir.(1) 6. Yürütmenin durdurulması kararları teminat karşılığında verilir; ancak, durumun gereklerine göre teminat aranmayabilir. Taraflar arasında teminata ilişkin olarak çıkan anlaşmazlıklar, yürütmenin durdurulması hakkında karar veren daire, mahkeme veya hakim tarafından çözümlenir.
İdareden ve adli yardımdan faydalanan kimselerden teminat alınmaz.(1) 7. Yürütmenin durdurulması istemleri hakkında verilen kararlar; Danıştay dava dairelerince verilmişse konusuna göre İdari veya Vergi
Dava Daireleri Kurullarına, bölge idare mahkemesi kararlarına karşı en yakın bölge idare mahkemesine, idare ve vergi mahkemeleri ile tek hakim tarafından verilen kararlara karşı bölge idare mahkemesine (…)(2)
kararın tebliğini izleyen günden itibaren yedi gün içinde bir defaya mahsus olmak üzere itiraz edilebilir.
İtiraz edilen merciler, dosyanın kendisine gelişinden itibaren yedi gün içinde karar vermek zorundadır.
İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir.(1)(2) 8. Yürütmenin durdurulması kararı verilen dava dosyaları öncelikle incelenir ve karara bağlanır.(1) 9. (Ek: 2/7/2012-6352/57 md.) Yürütmenin durdurulmasına dair verilen kararlar onbeş gün içinde yazılır ve imzalanır. 10. (Ek: 2/7/2012-6352/57 md.) Aynı sebeplere dayanılarak ikinci kez yürütmenin durdurulması isteminde bulunulamaz.”
6. Devlet Memurları Kanunun ek 33 üncü maddesinde “Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir”
7. Sağlık Bakanlığı Ve Bağlı Kuruluşları Personeline Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin
“Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde “Bu Yönetmeliğin amacı, Sağlık Bakanlığına bağlı İl Sağlık
Müdürlükleri ve bağlı birimlerinde görev yapan personele, Türkiye Halk Sağlığı Kurumuna bağlı merkez laboratuvarları, Halk Sağlığı Müdürlükleri ve bağlı birimlerinde görev yapan personele, Türkiye İlaç ve
Tıbbi Cihaz Kurumu Analiz ve Kontrol Laboratuvarlarında sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfında fiilen görev yapan personele Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, eğitim, öğretim, inceleme ve araştırma faaliyetleri gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemektir.”
“Temel esaslar” başlıklı 5 inci maddesinin (b) bendinde; “Merkez laboratuvarların geliri Türkiye Halk
Sağlığı Kurumu merkez döner sermayesine gelir olarak kaydedilir. Türkiye Halk Sağlığı Kurumu, merkez laboratuvarların o dönem elde ettiği gelirlerinden 2828 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin birinci fıkrasının (k) bendi gereğince ayrılacak pay ile Hazine payı ayrıldıktan sonra kalan miktar ile nakit kaynaklarını merkez laboratuvarları personeline ek ödeme dağıtımında kullanabilir. Merkez laboratuvarlarında görev yapan personele yapılacak ek ödeme, Türkiye Halk Sağlığı Kurumu tarafından oluşturulan döner sermaye komisyonunca belirlenen tutar ile bu tutara ilave olarak Bakanlıkça kaynak aktarılması hâlinde aktarılan payın da eklenmesi sonucu oluşan toplam tutardan karşılanır. Merkez laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele, bu Yönetmelik kapsamında ek ödeme yapılır.” 8. Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin Nöbet Türleri başlıklı 42 nci maddesinde “A)
İcapçı nöbeti (Ev nöbeti): Uzman adedi nöbet tutacak miktarlardan az, fakat birden fazla olan kurumlarda uzmanlar sırayla ev nöbetini tutarlar. Bunun için aylık ev nöbet listeleri hazırlanır. Ev nöbetçisi mesai saatleri dışında kurumun idari ve tıbbi her türlü gereklerinden sorumludur. Ev nöbetçisi akşam vizitlerini yapmaya, mesai dışında bulunduğu yeri bildirmeye, kuruma her davette gelmeye mecburdur.”
Hükümleri mevcuttur.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde hazırlanan “Ret Karar Önerisi”
Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
10. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran özetle; Ordu Devlet Hastanesinde Genel Cerrahi Uzmanı iken T.C Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetlerinin 08/06/2021 tarihli atama kararı ile Ordu Devlet
Hastanesinden ayrılışının yapıldığını Ordu 1. İdare Mahkemesinde dava açtığını, Samsun Bölge İdare
Mahkemesi 1. İdare Dava Dairesinin / sayılı kararı ile bu atamanın açıkça hukuka aykırı olması nedeni ile yürütmeyi durdurma kararı verildiğini, hukuka aykırı olarak yapılan ataması nedeni ile 2021 yılı
Haziran ayında 3 adet yoğun bakım nöbetini tutamadığını, Haziran, Temmuz, Ağustos aylarında döner sermaye, mesai dışı çalışma ile elde edebileceği mesai dışı döner sermaye, tutamadığı nöbet ve icaplar nedeni ile maddi kayba uğradığını, bu nedenle Haziran, Temmuz, Ağustos 2021 ayları için mesai içi, mesai dışı çalışma ile elde edilebilecek iken elde edemediği döner sermaye ile mesai dışı döner sermaye, 2021 yılının Haziran ayında 3 adet yoğun bakım nöbeti tutamadığı ve Temmuz, ağustos 2021 aylarında tutamadığı nöbet ve Haziran Temmuz, Ağustos 2021 aylarında tutamadığı icaplar nedeni ile maddi hak kayıplarının yasal faiziyle tarafına ödenmesini talep etmektedir.
11. Başvuruya konu idare ise özetle; Sağlık Bakanlığına bağlı döner sermayeli kurum ve kuruluşlarda görevli personele döner sermayeden ek ödeme yapılabilmesi için, ilgili kurum ve kuruluşta fiilen çalışılması ve döner sermaye gelirlerinin elde edilmesine katkıda bulunulması gerektiğinden, başvurana Devlet
Hastanesinde fiilen görev yapmadığı bu dönem için döner sermayeden ek ödeme yapılamayacağını belirtmektedir.
12. Bu noktada başvuru kapsamında uyuşmazlığın aydınlatılması için Sağlık Bakanlığı personeli olup, döner sermaye ek ödemesinden yararlanmakta iken ilgililer hakkında tesis edilen naklen atama ve ikinci görevin üzerinden alınması gibi işlemlere karşı açılan dava sonucunda verilen iptal kararlan üzerine söz konusu işlemler nedeniyle fiilen çalışmadıkları dönem için döner sermaye gelirlerinden ek ödeme yapılıp yapılmayacağı hususunun irdelenmesi gerekmektedir.
13. Konuya ilişkin yargı kararlarına baktığımızda Danıştay Beşinci Dairesi, başvurana benzer durumda olanlar hakkında yapılacak ek ödemenin iptal kararının sonucu olduğunu ve ilgilinin o dönemde ek ödemeyi gerektiren görevi idarenin hukuka aykırı bir tasarrufu ile yapamadığını, dolayısıyla mahrum kaldığı ek ödemenin uğranılan zararın karşılığı olarak idarece tazmin edilmesi gerektiğini kabul etmektedir. (Danıştay
Beşinci Dairesinin konu ile ilgisi bulunan diğer kararlan: 16.04.2010 tarih ve E:2008/3156, K:2010/2308 sayılı karar, 19.04.2010 tarih ve E:2010/18, K:2010/2393 sayılı karar, 28.06.2010 tarih ve E:2008/3326, K:2010/4882 sayılı karar, 20.09.2011 tarih ve E:2009/3444, K:2011/4731 sayılı karar, 11.11.2011 tarih veE:2011/4217, K:2011/6246 sayılı karar, 03.10.2012 tarih veE:2009/4283, K:2012/5694 sayılı karar,
12.02.2013 tarih ve E:2010/3353, K:2013/894 sayılı karar, 11.03.2013 tarih ve E:2012/10581, K:2013/1812
sayılı karar, 27.03.2013 tarih ve E:2010/2087, K:2013/2409 sayılı karar, 29.05.2013 tarih ve E:2010/5337, K:2013/4405 sayılı karar, 21.06.2013 tarih veE:2013/3480, K:2013/5424 sayılı karar.)
14. Danıştay Onikinci Dairesi ise; 209 sayılı Kanun ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan Yönetmelik hükümlerini esas alarak döner sermaye ek ödemesinin fiilen katkı sonucuna bağlı olarak ödenebilecek bir parasal hak olduğu ve sebep ne olursa olsun ilgilinin katkısının olmadığı bir ödemeyi alamayacağı yolunda karar vermişse de mahkeme kararıyla iptal edilen işlemler nedeniyle fiilen görev yapmadıkları süreye ilişkin döner sermaye ek ödemesinden yararlandırılmaları gerektiği gerekçesinin benimsendiği görülmektedir.
15. Son olarak ise Danıştay Büyük Genel Kurulunun 12/12/2018 tarih ve E.2013/2, K.2018/2 sayılı
İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararı ile “Sağlık Bakanlığı personeli olup, döner sermaye ek ödemesinden yararlananlar hakkında tesis edilen naklen atama, ikinci görevin üzerinden alınması gibi işlemlerin iptali
istemiyle açılan davalar sonucunda verilen iptal kararları üzerine, ilgililerin fiilen çalışmaması hukuka aykırı bulunan işlemden kaynaklandığından ve iptal edilen hukuka aykırı işlem sonucu tüm maddi hakların 1 ödenmesi yukarıda değinilen Anayasa hükmü ve idare hukuku ilkesi gereği olduğundan, döner sermaye ek ödemesinin de davacıların yoksun kaldığı parasal haklardan sayılarak ilgili dönem için kendilerine ödenmesi gerektiği görüşü benimsenerek…” şeklinde hüküm kurduğu görülmektedir.
16. Bununla birlikte idare hukukuna hakim olan idari işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi halinde, söz konusu kararın, dava konusu işlemin tesis edilmesi sırasında unsurlarında bulunan sakatlıkları saptadığı, işlemi yapıldığı andan başlayarak ortadan kaldırdığı, bu özelliği nedeniyle geriye yürüyen sonuçlar doğurduğu, başka bir anlatımla, işlemin tesis edildiği tarihten önceki hukuki durumun geçerliliğini sağladığı, idari işlemin iptali ile tüm sonuçları ortadan kaldırdığı muhakkaktır.
17. Bu bakımdan her ne kadar Sağlık Bakanlığına bağlı döner sermayeli kurum ve kuruluşlarda görevli personele döner sermayeden ek ödeme yapılabilmesi için 209 sayılı Kanunun 5 inci maddesi kapsamında ilgili kurum ve kuruluşta fiilen çalışılması ve döner sermaye gelirlerinin elde edilmesine katkıda bulunulması şartı aransa da bu düzenlemenin olağan akış içinde hizmetlerin görülmesi ve gelirlerin dağılımına ilişkin olduğu başvuranın ise kendi tasarrufunda olmayan ve sonradan hukuka aykırılığın tespit edilerek iptal edilmek suretiyle ortadan kalkan bir idari işlem neticesinde mahrum kaldığı anlaşıldığından iptal kararının doğası gereği hizmet ilişkisi hiç kesilmemiş gibi değerlendirilerek işlem tesis edilmesi diğer bir deyişle başvurana mahrum kaldığı ödemelerin başvurana verilmesi yönünde işlem tesisinin hukuka ve hakkaniyete uygun olacağı değerlendirilmiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
18. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi
Yönetim İlkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde de yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; söz konusu ilkelere aykırı davranıldığına ilişkin herhangi bir hususa rastlanmamıştır.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
19. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)
dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Isparta İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE;
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, başvuranın mahrum kaldığı ek ödeme ve nöbet ücretlerinin yasal faiziyle tarafına ödenmesi hususunda SAĞLIK BAKANLIĞINA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA
1 Anayasamızın 2 ve 125 inci maddeleri
Kararın BAŞVURANA ve SAĞLIK BAKANLIĞINA TEBLİĞİNE;
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; İdare
tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi