| ÖZET: Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın sürekli görev yolluğu talebini değerlendirirken, sözleşmeli personelin hukuki statüsünü ve haklarını göz önünde bulundurmuştur. Danıştay’ın 2013 tarihli kararıyla, sözleşmeli personele sürekli görev yolluğu ödenmeyeceğine dair düzenlemenin iptal edilmesi, bu personelin kamu görevlisi olarak kabul edilmesi gerektiğini ortaya koymaktadır. KDK, yapılan görev yeri değişikliğinin kurum içi naklen atama olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varmış ve bu nedenle harcırahın ödenmemesi işleminde hukuka uygunluk bulunmadığını belirtmiştir. Sonuç olarak, başvuranın sürekli görev yolluğunun ödenmesi gerektiği tavsiye edilmiştir. Bu durum, sözleşmeli personelin haklarının korunması açısından önemli bir gelişmedir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/5351-S.20.8513
BAŞVURU NO : 2019/20327
KARAR TARİHİ : 03/04/2020
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : ELAZIĞ ÇALIŞMA VE İŞ KURUMU İL MÜDÜRLÜĞÜ
TÜRKİYE İŞ KURUMU GENEL MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Sözleşmeli Personel olan başvuranın sürekli görev yolluğu talebidir.
BAŞVURU TARİHİ : 22/11/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran …; 04/09/2018 tarihinde Kars Çalışma ve İş kurumu İl Müdürlüğünden Elazığ Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğüne eş durumundan tayin olduğunu, 657 Sayılı Kanun 4/B li olduğu için kendisine harcırah ödenmeyeceğinin ifade edildiğini, Danıştay 2. Dairesi 26/12/2013 tarih ve E:2009/140;K:2013/12270 sayılı kararına rağmen kendisine sürekli yol harcırahının ödenmemesinin mağduriyete ol açtığını belirterek ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 06/12/2019 tarih ve … sayılı bilgi ve belge isteme yazısına istinaden
Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğünün 23/12/2019 tarih ve … sayılı yazısında özetle; 2.1. 03/05/2013 tarihinde Kars Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünde 657 Sayılı Kanun 4/B maddesi kapsamında göreve başlayan başvuranın, 04/09/2018 tarih ve … sayılı Makam oluru ile Elazığ Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğüne yer değiştirmesinin uygun görüldüğünü, başvuran …’in harcırah verilmesi talebine Personel Daire Başkanlığı’nın 20/08/2019 tarih ve
2775902 sayılı cevap yazısında “Sözleşmeli Personele İlişkin Hizmet Sözleşmesi’nin” 6.
Maddesi kapsamında işlem yapılmasının bildirildiğini, 2.2. Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 4. Maddesinde; “… Görev yeri dışına geçici olarak gönderilenlerin gündelik ve yol giderleri, 6245 Sayılı Harcırah Kanunu hükümlerinde saptanan süreyi ve 1. Derece Devlet memurlarına ödenen harcırah miktarını aşmamak üzere sözleşmelerde belirtilir.” hükmü bulunduğunu ayrıca Sözleşmeli Personele
İlişkin Hizmet Sözleşmesinin 6.maddesinde “…sözleşmeli personel görev mahalli dışında geçici olarak görevlendirildiğinde gündelik ve yol giderleri 1 inci derece Devlet Memurları için
6245 sayılı Harcırah Kanunu ile tespit edilen esaslara göre hesaplanır” ifadesinin yer aldığını,
2.3. Personel Daire Başkanlığının 04/09/2018 tarih ve … sayılı Sözleşmeli Personel Yer
Değişikliği konulu tebligat yazısında: “Sözleşmeli Personelin mazarete dayalı yer değişiklikleri il emrine yapılmış olup, “….Destek İşlemleri El Kitabının 4.6. Sözleşmeli Personel İşlemlerinin
4.6.1.1 Genel Esaslar Başlığı altında yer alan Görev yeri değişen personel, Genel Müdürlük
Onay tarihinden itibaren 15 gün içerisinde işten ayrılıp, (Raporlu veya ücretsiz izinli personelin ayrılış süresi Rapor veya ücretsiz izin bitiş tarihinden itibaren başlar)işten ayrılış tarihinden itibaren de en geç 15 gün içinde yeni görev yerine şahsen başvurarak başlamak zorunda olduğunun, ödemelerin her aybaşında peşin olarak yapıldığı için ay sonundan önce ayrılmalarda kalan günlere düşen ödemeler İl Müdürlüklerince geri alındığının, ilişik kesildiği tarih ile yeni görev yerinde işe başlama tarihi arasında geçen günler için herhangi bir ücret, gündelik ve harcırah ödenmeyeceğinin” belirtildiğini bu nedenle 657 Sayılı Kanun 4/B maddesi kapsamında görev yapmakta olan başvuran …’e Kars Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünden
Elazığ Çalışma ve İş kurumu İl Müdürlüğüne yer değiştirmesi nedeniyle sürekli görev yolluğu ödenmesine imkan bulunmadığını belirtmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C Anayasasının; 3.1. “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5 inci maddesinde; “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” 3.2. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun
Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “İstihdam Şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinin B bendinde
Sözleşmeli personel: Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.
Ancak, yabancı uyrukluların; tarihi belge ve eski harflerle yazılmış arşiv kayıtlarını değerlendirenlerin mütercimlerin; tercümanların; Millî Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin; dava adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatlarını, (….)(2) kadrolu istihdamın mümkün olamadığı hallerde tabip veya uzman tabiplerin; uzmanlarının; Devlet Konservatuvarları sanatçı öğretim üyelerinin; İstanbul
Belediyesi Konservatuvarı sanatçılarının; bu Kanuna tâbi kamu idarelerinde ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde çalıştırıla-cak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları caizdir.”, 6. 6245 sayılı Harcırah Kanununun; 6.1. “Tarifler” başlıklı 3 üncü maddesinin ( c ) fıkrasında; Memur: Personel kanunları hükümlerine göre aylık alan kimseleri (Yardımcı hizmetler sınıfına dahil personel hariç) .. İfade eder.
6.2. “Daimi vazife harcırahının mebdei” başlıklı 9 uncu maddesinin (b) fıkrasında; “Daimi vazife harcırahı, Naklen veya tahvilen başka bir mahalle gönderilenlere, bu tayinleri sırasında mezunen başka bir mahalde bulunsalar dahi, eski memuriyetleri mahallinden; İtibaren verilir.”
Hükümleri mevcuttur.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE
ÖNERİSİ
7. Kamu Denetçisi tarafından, başvurana sürekli görev yolluğu ödenmesi hususunda tavsiyede bulunulması yönünde hazırlanan Tavsiye Karar Önerisi Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran, sözleşmeli olarak çalıştığını, eşinin mazereti nedeniyle Elazığ İline naklinin yapıldığını fakat sürekli yol harcırahının ödenmediğini belirtmektedir.
9. Başvuran Devlet Memurları Kanununa tabi sözleşmeli personel olarak çalışmakta olup, Harcırah Kanununun ilgili maddesinde de belirtildiği üzere personel kanunlarına göre aylık alan çalışan statüsünde yer almaktadır. Dolayısıyla ilgili idari hizmet sözleşmesine göre çalışmakta ise de Harcırah Kanunundaki tanıma göre memur olarak sayılmakta olup, söz konusu kanunda memurlara uygulanacak hükümlerden yararlanacaktır.
10. Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların “Kurum içi yer değişikliği” başlıklı
Ek 3 üncü maddesinde; sözleşmeli personel için özür durumu nedeniyle nakil sebeplerine yer verilmiş olup bu kapsamda nakil hakkı elde edenler açısından söz konusu işlem kurum içi yer değişikliği olarak adlandırılmıştır. Dolayısıyla; başvuruya konu yer değişikliğinin, idare hukukunda statü değişikliği yapan açıktan atama olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
Ayrıca; sosyal hukuk devleti ilkesi gereği İdarenin, yapılan görevlendirme neticesinde ortaya çıkan külfeti giderme yükümlülüğü bulunduğunun da gözetilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
11. Sözleşmeli personele sürekli görev yolluğu ödenmeyeceğine ilişkin ilgili düzenleme
Danıştay İkinci Dairesinin 26/12/2013 tarih 2009/140 Esas sayılı kararı ile iptal edilmiştir.
Dolayısıyla sözleşmeli personele sürekli görev yolluğu verilmeyeceğine dair bir hüküm de mevcut değildir.
12. Danıştay İkinci Dairesinin 16/06/2015 tarihli ve E. 2015/1900, K. 2015/6522 sayılı kararında da “ … Öte yandan, eğitim ve öğretim hizmetleri sunulurken bu hizmeti sunan sözleşmeli öğretmenlerin tabi olduğu sözleşmeli personel hakkında uygulanacak hükümleri içeren 29/03/2009 günlü, 27184 sayılı Resmi Gazete’te yayımlanan, Sözleşmeli Personel
Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esasların 5. maddesi ile söz konusu Esaslara Ek 3. madde ile eklenen bu düzenleme ile sözleşmeli personelin sayılan hallerde belirtilen özür gruplarına dayanan yer değiştirme taleplerinin kabul edilmesine ve böylece sözleşmeli öğretmenlerin de 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi kadrolu memurlara tanınan haklardan yararlandırılmalarına olanak tanındığı ve görev yeri değişikliği nedeniyle kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanan külfetin kamuca karşılanması amacıyla sözleşmeli personele harcırah ödenmesi gerektiği de açıktır.
6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun “Tarifler” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde,
personel kanunlarına göre aylık alan kimselerin memur olduğu belirtilmiş olup, diğer taraftan,
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “istihdam şekilleri” başlığı altında düzenlenen 4.
maddesinde, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği belirtildikten sonra, (A) bendinde, kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini yerine getirmekle görevlendirilenlerin bu Kanun’un uygulanmasında memur sayıldıkları belirtilmiş, (B) bendinde, sözleşmeli personel, kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Bakanlar Kurulunca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde kurumun teklifi ve Devlet Personel Başkanlığı’nın görüşü üzerine Maliye
Bakanlığı’nca vizelenen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri olarak tanımlanmış ve Milli Eğitim
Bakanlığı’nda norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmenle kapatılamaması halinde öğretmenlerin sözleşme ile istihdam edilebileceği öngörülmüştür.
Bu durumda; naklen atama işleminden dolayı, 6245 sayılı Kanun uyarınca davacıya yolluk ödenmesi gerektiğinden, söz konusu atamadan doğan yolluğun ödenmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yönünde verilen Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.” şeklinde karar verilmiştir.
13. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; Sözleşmeli personel olarak istihdam edilen personelin de kamu görevlisi olarak nitelendirilmesi ve Harcırah Kanununa göre de memur olarak kabul edilmesi nedeniyle kanunun ilgili maddelerinin uygulanması neticesinde sözleşmeli personele de sürekli görev yolluğunun verilmesi gerektiği, ilgilinin Harcırah
Kanundaki şartları taşıdığı, yapılan görev yeri değişikliğinin kurum içi naklen atama olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla idare tarafından söz konusu harcırahın ödenmemesi işleminde hukuka uygunluk bulunamamıştır.
B. İyi Yönetişim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 14. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup
İdarenin “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
15.14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Elazığ İdare Mahkemesi’nde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, İlgilinin Elazığ İline görevlendirilmesi neticesinde hak ettiği sürekli görev yolluğunun tarafına ödenmesi yönünde TÜRKİYE İŞ KURUMU GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
Tavsiye Kararının BAŞVURANA ve TÜRKİYE İŞ KURUMU GENEL
MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20. inci maddesinin üçüncü fıkrası
uyarınca, Milli Eğitim Bakanlığınca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içerisinde kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi