| ÖZET: Bu karar, başvuranın Ankara 16. İcra Müdürlüğü’nde yürütülen icra dosyasına ilişkin vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin ödenmesi talebinin reddine ilişkindir. Başvuran, vekalet ücretinin ve yargılama giderinin kendisine ödenmesi gerektiğini, ancak idarenin bu ödemeyi yapmadığını ileri sürmüştür. Danıştay, avukatlık ücretinin iki türü olduğunu ve yasal vekalet ücretinin, yargılama gideri kapsamında değerlendirildiğini belirtmiştir. Yasal vekalet ücretinin, davada haklı çıkan tarafın kendisini bir vekille temsil ettirmesi durumunda talep edilebileceği, dolayısıyla başvuranın bu talebinin hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. Ayrıca, idarenin, ödemeyi gerçekleştirebilmek için gerekli belgelerin tamamlanmasını beklemesinin de hukuka aykırı olmadığı ifade edilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/77030-S.20.83757
BAŞVURU NO : 2020/6382
KARAR TARİHİ : 18/09/2020
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : SERMAYE PİYASASI KURULU BAŞKANLIĞI
Başvuran, icra dosyasına ödemenin yapılarak
BAŞVURUNUN KONUSU :
mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.
BAŞVURU TARİHİ : 13/04/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza Av. (T.C Kimlik No: )
tarafından yapılan şikayet başvurusunda özetle; Ankara 16. İcra Müdürlüğünün 2018 sayılı ilamlı icra dosyası alacaklısı olduğunu, mahkeme dosyası, sadece dosya vekâlet ücreti ve yargılama giderlerinin tahsili için BDDK ve Sermaye Piyasası Kurulu aleyhine icra işlemi başlattığını, yapılan icra işleminin ilama ilişkin olduğunu, mahkeme kararında geçen anaparanın müvekkili ’a ödendiğini, yapılan icra işlemi avukata ait olan vekâlet ücretine ilişkin olmasına rağmen, karşı yan borçlu ( SPK ) müvekkilin imzası ile başvurması halinde müvekkile ait hesaplara vekâlet ücretini ödeyeceğini beyan ettiğini, vekâlet ücretinin avukata ait olduğunu, bunun için müvekkilin başvurması ve müvekkil hesaplarına ödeme yapılmasının istenmesinin yasalara aykırı olduğunu, borçlu yan
SPK’nın dava açmak ve icra tetkik merciinden takibin taliki veya iptaline yönelik bir işlem yapmak yerine sürekli aynı cevabı verdiğini ve müvekkil asil in başvurması halinde ödeme yapılacağını beyan ettiğini, halbuki ilamlı icra takibi ile istenen bu rakamın vekalet ücreti ve yargılama giderine ilişkin olduğunu, yargılama giderinin de müvekkile ait olmadığını, nitekim dosyanın adli yardım dosyası olduğunu, yargılama giderinin de Adalet Bakanlığı tarafından tahsis edilen fon ile Ankara Barosu tarafından sağlandığını, mahkeme dosyası vekalet ücreti ve yargılama giderinde müvekkil ’un hiçbir dahili ve hakkı olmaması ve kendi alacağı olan rakamı başvuru yapmak suretiyle ilgili kurumdan almasına rağmen, tarafına ödenmesi gereken vekalet ücreti ve yargılama giderinin halen ödenmediğini belirterek; söz konusu yargılama gideri ve vekalet ücretinin tarafına ödenerek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuz 06/05/2020 tarihli ve S sayılı yazısı ile şikayet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Sermaye Piyasası Kurulu Başkanlığından bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Sermaye Piyasası Kurulu Hukuk İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından gönderilen 18/06/2020 tarihli ve E sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
2.1 5667 sayılı “Bankacılık İşlemleri Yapma ve Mevduat Kabul Etme İzni Kaldırılan
Türkiye İmar Bankası Türk Anonim Şirketince Devlet İç Borçlanma Senedi Satışı Adı
Altında Toplanan Tutarların Ödenmesi Hakkında Kanun” (Kanun) İle İmar Bankası tarafından, Banka bünyesinde karşılığında devlet İç borçlanma senedi bulunmamasına (DİBS) rağmen İkincil piyasada DİBS satışı adı altında toplanan tutarların, başvuru halinde, bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde Hazine Müsteşarlığınca İhraç edilecek Özel tertip DİBS kullanılmak suretiyle Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu (TMSF.
Fon) aracılığıyla ödeneceği hükme bağlandığı,
2.2 Kanunun 2. maddesi uyarınca, nakden ve defaten yapılacak ödemenin şekli ve süresi ile
kesinleşmiş İdari yargı kararlarına veya bu nitelikteki kararlara dayalı İcra takiplerine İlişkin her türlü ödemeler İle ödemelere İlişkin diğer usul ve esasları belirleyen, “Bankacılık İşlemleri
Yapma ve Mevduat Kabul Etme İzni Kaldırılan Türkiye İmar Bankası Türk Anonim Şirketince
Devlet İç Borçlanma Senedi Satışı Adı Altında Toplanan Tutarların Ödenmesine İlişkin Esas ve Usuller Hakkında Karar” (Bakanlar Kurulu Kararı) ise 21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı
Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği,
2.3 Anılan Bakanlar Kurulu Kararı’nın 3. maddesinin üçüncü fıkrasında kesinleşmiş İdari
yargı kararlarına dayanan icra takiplerine ilişkin her türlü ödemenin hak sahibi (davacı)
tarafından kesinleşme şerhli ilam ve maddede belirtilen diğer belgelerle birlikte BDDK ve Kurulumuza ayrı ayrı yapılacak yazılı başvuru üzerine, BDDK ile birlikte
Kurulumuzun TMSF ‘ye yapacağı ortak bildirimi müteakip, TMSF tarafından İlgili İcra müdürlüğündeki dosyasına yapılacağı açıkça hüküm altına alındığı, Bakanlar Kurul
Kararı’nın 5. Maddesinde ise; “Eksik bilgi ve belge içeren başvurulara ilişkin ödeme süreleri, eksik belgelerin tamamlanmasından sonra başlar” düzenlemesi yer aldığı,
2.4 İstenen belgelerin; vatandaşlık numarasını havi resmi kimlik belgesi veya pasaportun
tamamının, resmi mercilerce onaylı fotokopisi, yerleşim yeri adresini gösterir resmi belge, spk ve/veya bddk tarafından istenecek her türlü iletişim bilgileri, spk ve/veya bddk tarafından gerek görülmesi halinde, başvuruda bulunan ilgilileri kesinleşmiş’ idari yargı karan uyarınca alacaklı bulunan kişi olduğunu tespite yarayacak her türlü belgenin aslı veya onaylı sureti, ilgili icra müdürlüğünce, icra dosyasının kırk beş gün sonra kapatılması için ödenmesi gereken tutarı gösterir ayrıntılı dosya hesabını ve icra müdürlüğü banka hesap numarasını gösterecek şekilde düzenlenen yazı olduğu,
2.5 Av. tarafından, Ankara 2. İdare Mahkemesi’nin E.2008/ ,
K.2008/ sayılı dosyası ile hükmolunan vekalet ücreti ve yargılama giderinin ödenmesi talebiyle Ankara 16. İcra Dairesinin 17.3.2009 tarih ve E.2009/ sayılı icra emrinin
18.3.2019 tarihinde tebliğ edildiği, 23.3.2009 tarih ve sayılı yazı ile yukarıda belirtilen
mevzuat hükümlerine yer verilerek, BDDK ve SPK’ya yapılacak başvurulara eklenecek belgelerin sayıldığı, söz konusu belgelerle başvurulduğu takdirde hak sahibinin başvuru evrakının yasal süresi içinde TMSF’ ye gönderileceğinin bildirildiği,
2.6 Av. ‘ün 20.4.2009 tarihli yazısı ile, dosya borcunun vekalet
ücreti ve yargılama giderinden müteşekkil olduğu, bu sebeple anılan tutarlara ilişkin olarak hak sahibinin kendisi olduğu, bu kapsamda dosya borcunun icra müdürlüğü hesabına yatırılması talep edilmiş olup; 24.4.2009 tarih ve sayılı yazı ile, hak sahipleri tarafından iletilmesi gereken belgelerin eksik olduğu anılan ilama dayanılarak 5667 sayılı Kanun ve bu Kanuna dayanılarak hazırlanan 2007/12398 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca yargılama giderine ilişkin bir ödemede bulunulması imkanı bulunmadığı, anılan eksikliklerin giderilmesi durumunda tüm başvuru evrakının yasal süresi içinde Fon’a gönderileceği, ödeme yapılması için gerekli olan evrakın başvuru sahibine ait olması gerektiği, başvurunun hak sahibi tarafından bizzat yapılacağının bildirildiği,
2.7 Son olarak, Kurul’a 15.5.2018 tarihinde tebliğ edilen Ankara 16. İcra Dairesinin 3.5.2018
tarih ve E.2018/ sayılı muhtırasında, 1.231,56 TL’nin yatırılması, aksi takdirde cebri icraya devam edileceği bildirilmiş olup, 17.5.2018 tarih ve E, sayılı yazı ile, muhtıra ekinde alacaklı tarafından imzalanmış başvuru dilekçesi, alacaklının vatandaşlık numarası ve kesinleşme şerhli ilam bulunmadığından, anılan ilam kapsamında
5667 sayılı Kanun ve bu Kanuna dayanılarak hazırlanan 2007/12398 sayılı Bakanlar Kurulu
kararı uyarınca vekalet ücreti ve yargılama giderine İlişkin herhangi bir işlem yapılması imkanı bulunmadığı, anılan eksikliklerin giderilmesi durumunda hak sahibinin başvuru evrakının ödeme yapılmak üzere yasal süresi içinde TMSF’ye gönderileceği bildirildiği,
2.8 İlgili tarafından bahse konu eksiklikler giderilemediğinden ve buna bağlı olarak Kurul
tarafından BDDK ile karşılıklı mutabakat sağlanamadığından, ilgiliye ödeme yapılmak üzere
TMSF’ye bildirimde bulunulamadığı,
2.9 Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlık Ücreti” başlıklı 164. Maddesinde; “Avukatlık
ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade eder…Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez.” hükmünün yer aldığı,
2.10 5667 sayılı Kanun’un 1. maddesinin ikinci fıkrasında ise; “Bu kanun uyarınca yapılacak
ödemelerde: hak sahipliğinin tespitinde Müflis Türkiye İmar Bankası Türk Anonim Şirketinin kayıtlarının esas alınacağı, hak sahiplerinden talep toplanması, talep toplamanın şekli ve süresi, hak sahipliğinin ispatında aranacak belgeler, ödemeye aracı olacak bankanın tespiti, nakden ve defaten yapılacak ödemenin şekli ve süresi ile kesinleşmiş İdarî yargı kararlarına veya bu nitelikteki kararlara dayalı icra takiplerine ilişkin her türlü ödemeler, uygulanacak faiz oranı ile faizin başlangıç tarihi, hak sahiplerine yapılacak ödeme nedeniyle istenebilecek ibraname ve diğer belgelerin içeriği ile ödemelere ilişkin diğer ve esaslar Bakanlar Kurulu tarafından belirlenir, ” hükmü yer aldığını, 2007/12398 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile de istenebilecek belgelerin içeriğinin belirlendiği,
2.11 Bu çerçevede, talep konusu alacağa ilişkin farklı düzenlemelerin olduğunun görüldüğü,
benzer statüdeki mevzuat hükümlerinin uygulanabilirliği hususunda kanunların önceliğisonralığı yahut genelliği-özelliği kurallarının devreye girdiği, bu kapsamda, Avukatlık
Kanununun genel nitelikli bir niteliği haiz iken, 5667 sayılı Kanunun özel nitelikli bir kanun olduğu, öte yandan, 5667 sayılı Kanun 24.5.2007 tarihinde Resmi Gazetede yayımlandığından, Avukatlık Kanunu’na göre sonraki tarihli kanun niteliğini taşıdığı, dolayısıyla, talep konusu alacağın ödenmesine ilişkin olarak, özel ve sonraki kanun niteliğini haiz olan 5667 sayılı
Kanunun somut olaya öncelikle uygulanması gerektiği, dolayısıyla, talep konusu alacağın ödenmesine ilişkin olarak, özel ve sonraki kanun niteliğini haiz olan 5667 sayılı Kanunun somut olaya öncelikle uygulanması gerektiği,
2.12 Başvuran tarafından, tarafına yapılması gereken ödemenin müvekkil hesaplarına
iletileceği ileri sürülmekte olup, anılan iddianın da gerçeği yansıtmadığı, ödemenin icra müdürlüğündeki dosyaya yapılacağı belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2.maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir”,
3.1 “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde; “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan
faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz”,
3.2 “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesinde; “ Anayasa ile
tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır. Kişinin, Resmî görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.”,
3.3 ”Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinin
üçüncü ve dördüncü fıkrasında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu
Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,
3.4 “Yargı yolu” kenar başlıklı 125. maddesinde; “…İdare, kendi eylem ve işlemlerinden
doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”, 3.5. “Mahkemelerin Bağımsızlığı” başlıklı 138. maddesinin son fıkrasında; “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesine göre; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir. …”, 5. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ;
5.1 “Davaya vekâletin kanuni kapsamı” başlıklı 73. maddesinde; “Davaya vekâlet,
kanunda özel yetki verilmesini gerektiren hususlar saklı kalmak üzere, hüküm kesinleşinceye kadar, vekilin davanın takibi için gereken bütün işlemleri yapmasına, hükmün yerine getirilmesine, yargılama giderlerinin tahsili ile buna ilişkin makbuz vermesine ve bu işlemlerin tamamının kendisine karşı da yapılabilmesine ilişkin yetkiyi kapsar…”
5.2 “Vekâletnamenin ibrazı” başlıklı 76. maddesinde; “…Avukat, açtığı veya takip ettiği
dava ve işlerde, noter tarafından onaylanan ya da düzenlenen vekâletname aslını veya avukat tarafından onaylanmış aslına uygun örneğini, dava yahut takip dosyasına konulmak üzere ibraz etmek zorundadır…”
5.3 “Dava şartları” başlıklı 114. maddesinde; “Dava şartları şunlardır:… f) Vekil
aracılığıyla takip edilen davalarda, vekilin davaya vekâlet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir vekâletnamesinin bulunması…”
5.4 “Vekâlet ücretinin taraf lehine hükmedilmesi” başlıklı 330. maddesinde; “Vekil ile
takip edilen davalarda mahkemece, kanuna göre takdir olunacak vekâlet ücreti, taraf lehine hükmedilir.”
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun;
6.1 “Kararların sonuçları” başlıklı 28. maddesinde; “…Konusu belli bir miktar paranın
ödenmesini gerektiren davalarda hükmedilen miktar ile her türlü davalarda hükmedilen vekalet ücreti ve yargılama giderleri, davacının veya vekilinin davalı idareye yazılı şekilde bildireceği banka hesap numarasına, bu bildirim tarihinden itibaren, birinci fıkrada belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde yatırılır. Birinci fıkrada belirtilen süreler içinde ödeme yapılmaması halinde, genel hükümler dairesinde infaz ve icra olunur…”,
7. 1130 sayılı Avukatlık Kanunu’nun;
7.1 “Avukatlık Ücreti” başlıklı 164. maddesinde;“…Dava sonunda, kararla tarifeye
dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez.”
8. 5667 Sayılı Bankacılık İşlemleri Yapma ve Mevduat Kabul Etme İzni Kaldırılan
Türkiye İmar Bankası Türk Anonim Şirketince Devlet İç Borçlanma Senedi Satışı Adı
Altında Toplanan Tutarların Ödenmesi Hakkında Kanunun;
8.1 1. maddesinde; “…Bu Kanun uyarınca yapılacak ödemelerde; hak sahipliğinin tespitinde
Müflis Türkiye İmar Bankası Türk Anonim Şirketinin kayıtları esas alınır. Hak sahiplerinden talep toplanması, talep toplamanın şekli ve süresi, hak sahipliğinin ispatında aranacak belgeler, ödemeye aracı olacak bankanın tespiti, nakden ve defaten yapılacak ödemenin şekli ve süresi ile kesinleşmiş idarî yargı kararlarına veya bu nitelikteki kararlara dayalı icra takiplerine ilişkin her türlü ödemeler, uygulanacak faiz oranı ile faizin başlangıç tarihi, hak sahiplerine yapılacak ödeme nedeniyle istenebilecek ibraname ve diğer belgelerin içeriği ile ödemelere ilişkin diğer usûl ve esaslar Bakanlar Kurulu tarafından belirlenir…”,
9. 2007/12398 sayılı Bankacılık İşlemleri Yapma ve Mevduat Kabul Etme İzni Kaldırılan
Türkiye İmar Bankası Türk Anonim Şirketince Devlet İç Borçlanma Senedi Satışı Adı
Altında Toplanan Tutarların Ödenmesine İlişkin Esas ve Usuller Hakkında Karar;
9.1 3. maddesinde; “Banka tarafından toplanan işlem tutarları ve bu Kararın 4 üncü
maddesinin altıncı fıkrası uyarınca işleyecek faizleri, bu Karar hükümlerine göre başvuran hak sahiplerine, ekte yer alan taahhütname ve ibraname ödeme sırasında Ödeme Bankası tarafından alınmak kaydıyla, Fon aracılığıyla ödenir. Fon tarafından, bu fıkra kapsamında aktarılan tutarlara ilişkin bilgiler yazılı ve elektronik ortamda BDDK, SPK…bildirilir.
Bu Karar kapsamında kesinleşmiş idari yargı kararlarına dayanan her türlü ödemeler; hak sahiplerinin kesinleşme şerhli ilam ve aşağıdaki belgelerle birlikte BDDK ve SPK’ya ayrı ayrı yapacakları yazılı başvuru üzerine, anılan idarelerin Fona yapacakları ortak bildirimini müteakip, Fon tarafından ödeme tarihine kadar hesaplanacak faizleri ile birlikte Ödeme
Bankasına altmış gün içinde aktarılır.
a) Vatandaşlık numarasını havi resmi kimlik belgesi veya pasaportun tamamının resmi mercilerce onaylı fotokopisi, b) Yerleşim yeri adresini gösterir resmi belge, c) SPK ve/veya BDDK tarafından istenecek her türlü iletişim bilgileri, ç) SPK ve/veya BDDK tarafından gerek görülmesi halinde, başvuruda bulunan ilgililerin kesinleşmiş idari yargı kararı uyarınca alacaklı bulunan kişi olduğunu tespite yarayacak her türlü belgenin aslı veya onaylı sureti, d) Kesinleşmiş ilamın icra takibine konu edilmediğine ilişkin taahhütname.
Bu Karar kapsamında kesinleşmiş idari yargı kararlarına dayanan icra takiplerine ilişkin her türlü ödemeler; hak sahiplerinin BDDK ve SPK’ya ayrı ayrı kesinleşme şerhli ilam ve aşağıdaki belgelerle birlikte yapacakları yazılı başvuru üzerine, anılan idarelerin Fona yapacakları ortak bildirimi müteakip, Fon tarafından ilgili icra müdürlüğündeki dosyasına yapılır.
a) Vatandaşlık numarasını havi resmi kimlik belgesi veya pasaportun tamamının resmi mercilerce onaylı fotokopisi, b) Yerleşim yeri adresini gösterir resmi belge, c) SPK ve/veya BDDK tarafından istenecek her türlü iletişim bilgileri, ç) SPK ve/veya BDDK tarafindan gerek görülmesi halinde, başvuruda bulunan ilgililerin kesinleşmiş idari yargı kararı uyarınca alacaklı bulunan kişi olduğunu tespite yarayacak her türlü belgenin aslı veya onaylı sureti, d) İlgili icra müdürlüğünce, icra dosyasının kırkbeş gün sonra kapatılması için ödenmesi gereken tutarı gösterir ayrıntılı dosya hesabını ve icra müdürlüğü banka hesap numarasını gösterecek şekilde düzenlenen yazı.
Üçüncü fıkranın (d) bendi uyarınca düzenlenen yazının düzenlendiği tarihten itibaren en geç yedi gün içerisinde BDDK ve SPK’ya ulaştırılması gerekir.
İlgililerin, bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca yaptıkları ödeme taleplerine ilişkin bilgi ve belgeler ilgilinin başvurusunu takip eden onbeş gün içerisinde yazılı ve elektronik ortamda Fona iletilir.”
düzenlemelerine yer verilmiştir
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
10. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; hazırlanan “Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden 11. Başvurucu 1 numaralı paragrafta ayrıntılarına yer verilen başvurusunda; Ankara 16.
İcra Müdürlüğünün 2018 sayılı dosyasına ödemenin yapılarak mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.
12. Yargının kurucu unsurlarından olan ve bağımsız savunmayı temsil eden avukatlık kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Hukuk sistemimizde avukat aracılığı ile temsil edilme hakkı istisnalar dışında isteğe bağlıdır. Mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda kişi kural olarak kendisini bir temsilci ile temsil ettirmek zorunda değildir. Zira Anayasa’nın hak arama özgürlüğüne ilişkin 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davalı ve davacı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu koruma altına alınmıştır. Ancak kişi kendisini bir temsilci ile temsil ettirmek istiyorsa Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesi hükmü gereğince bu temsilci ancak baroya kayıtlı bir avukat olabilir.
13. Avukatlığın amacı; her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.
14. Avukatlık Kanun’un 164. maddesine göre avukatın iki çeşit ücret alacağı bulunmaktadır. Bunlar, avukat ile iş sahibi/müvekkili arasındaki sözleşme ilişkisinden doğan avukatlık ücreti ile yargılama sonunda haklı çıkan taraf yararına hükmedilen ve yargılama gideri niteliğinde olan avukatlık ücretidir. Her iki ücretin kaynağı farklı olup, uygulama ve yargısal kararlarda bunlardan ilkine sözleşmeden doğduğu için “akdi vekâlet ücreti”, ikincisine ise kaynağını kanundan aldığı ve yargılama sonunda dava ya da takibin karşı tarafından tahsiline karar verildiği için “yasal vekâlet ücreti” ya da “karşı taraf vekâlet ücreti” de denilmektedir. Yasal vekâlet ücreti 164. maddenin son fıkrasında düzenlenmiş olup, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 323. maddesinin 1/ğ bendinde, vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücretinin yargılama gideri kapsamında bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle, yargılama giderlerinden olan yasal vekalet ücretine hükmedilebilmesi için dava ya da takipte haklı çıkan tarafın her şeyden önce kendisini bir vekille temsil ettirmiş olması gerektiği açıktır. Bu ücret, vekil eden ile avukatı arasındaki sözleşme ilişkisinden kaynaklanan akdi vekâlet ücretinden tamamen farklı olup, dava sonucunda haklı çıkan tarafın kendisini bir vekille temsil ettirmiş olması nedeniyle zarara uğradığı düşüncesinden hareketle yargılama giderlerinden biri olarak kabul edilmiştir. HMK’nın 330. maddesinde; vekil ile takip edilen davalarda mahkemece, kanuna göre taktir olunacak vekâlet ücretinin taraf lehine hükmedileceği düzenlemesi bulunmakta ise de Avukatlık Kanunu’nun 164/son fıkrasına göre, dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08/11/2018 tarihli ve 2017/2524 E., 2018/1668K. sayılı Kararı)
15. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun vekalet ücretinin taraf lehine hükmedilmesi başlıklı 330. maddesinin gerekçesine baktığımızda; Taraflardan birinin herhangi bir avukatla vekalet sözleşmesi yaparak, aralarında kararlaştırdıkları ücret karşılığında davada kendisini vekille temsil ettirebileceği, bu sözleşmenin Borçlar Kanununun genel hükümlerine tabi olduğu, karşılığında avukatın aldığı ücretin de, yargılama gideri olan vekalet ücretinden farklı olduğu, vekalet ücretinin, davada haklı çıkan tarafın davasını vekille takip etmesi durumunda, diğer yargılama giderlerinin dışında, lehine hükmedilen bir tutar olduğu, bu ücretin, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanacağı ve yargılama giderleri kapsamında olduğu, maddede, davayı kazanan tarafın kendisini vekille temsil ettirmiş ise onun lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan vekalet ücretine karar verilmesi hususunun düzenlendiği, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun
“Avukatlık ücreti” kenar başlıklı 164 üncü maddesinin son fıkrasında “Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir.” hükmünün, kararın tarafları için oluşturulacağı, onların leh ve aleyhlerine sonuç yaratacağı prensibinin uygulanmasına engel olmadığı, Avukatlık Kanunundaki bu hükmün, avukat ile müvekkili arasındaki hukuki ilişkide geçerlilik göstereceği, bu düzenlemede geçen ücretin ise avukat ile müvekkil arasında yapılan sözleşmeden kaynaklanan avukatlık ücreti olmayıp, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hükmedilen vekalet ücreti olduğu, dolayısıyla bu ücretin, davayı kazanan taraf lehine yargılama gideri kapsamında hükmedilmesi gerektiğinin belirtildiği anlaşılmıştır.
16. Başvuranın; “idare tarafından, asilin başvurması halinde ödeme yapılacağının beyan edildiği, halbuki ilamlı icra takibi ile istenen bu rakamın vekalet ücreti ve yargılama giderine ilişkin olduğunu, yargılama giderinin de müvekkile ait olmadığı, nitekim dosyanın adli yardım dosyası olduğu, yargılama giderinin de Adalet Bakanlığı tarafından tahsis edilen fon ile Ankara
Barosu tarafından sağlandığı, mahkeme dosyası vekalet ücreti ve yargılama giderinde müvekkil
’un hiçbir dahili ve hakkı olmaması ve kendi alacağı olan rakamı başvuru yapmak suretiyle ilgili kurumdan almasına rağmen, tarafına ödenmesi gereken vekalet ücreti ve yargılama giderinin halen ödenmediği” iddiasına ilişkin olarak;
16.1 Somut olayda uyuşmazlığın çözümünde “karşı vekalet ücretinin” hukuki niteliğinin
tespiti oldukça önem arz etmektedir. Karşı vekalet ücretinin hukuki niteliğine baktığımızda; karşı vekâlet ücretinin borçlusunun dava aleyhine sonuçlanan taraf iken alacaklısının ise avukat olduğunu, Avukatlık Kanununun 164. maddesinin son fıkrasındaki “aittir” kavramının anılan ücretin, avukat üzerine doğduğunu ortaya koyan bir kesinlik içerdiğini, karşı vekâlet ücretinin avukata ait olacağını hükmüyle iki noktaya açıklık getirilmesinin amaçlandığını, bunlardan ilkinin borcun kaynağının yargılama gideri sayılan vekâlet ücreti olduğu, ikincisinin borcun alacaklısı olarak avukatın gösterilmesi olduğunu, Kanun koyucunun bu değişiklikle aslında borcun kaynağını değiştirmediğini, sadece davada haklı çıkan tarafa ait olması gereken bir yargılama gideri kaleminin avukata ait olacağını belirttiğini, Zira müvekkilin, mahkemeyle karar altına alınan karşı vekâlet ücreti dışındaki hakları elde edip etmemekte serbest olmakla beraber karşı vekâlet ücreti bakımından kendisine aynı imkân sağlanmadığını, davada haklı çıkan tarafın alacak hakkının yasama siyaseti ile alacağın kanundan doğan temliki ile avukata intikal etmesinin sonucu olduğunu, temlik gerçekleştiği andan itibaren alacaklının, alacak üzerindeki hakkının temlik alana geçtiğini, gerçekleşen temlikle müvekkilin, bir bakıma karşı vekâlet ücretinin tahsili bakımından avukatın aracısı konumuna geldiğini, adeta avukata ait olan yargılama gideri olarak kararlaştırılan ücretin, müvekkil tarafından tahsil edilerek sonra avukata aktarıldığını, dolayısıyla karşı vekâlet ücretine ulaşırken avukatın müvekkiliyle kurduğu ilişkinin ara işlem olduğunu, Avukat tarafından müvekkile düzenlenen belgenin de ara işlemi gösteren belge olduğunu, ekonomik sonuç olarak; karşı vekâlet ücretinin, sözleşmeyle kararlaştırılan avukatlık ücretine ek olarak müvekkilce tahsil olunup avukata verilmesi ya da avukatça vekâleten tahsil olunmak durumunda olduğunu, karşı vekâlet ücretinin avukatla arasında ilişkisinin fer’i derecede olduğunu, karşı vekâlet ücretinin kaynağının, avukatın müvekkiline hizmet ifasından doğmuş olsa idi, davada haksız çıkan tarafın ödemekten imtina ettiğinde, avukatın müvekkilinden bu ücretin kendisine ödenmesini talep etme hakkı olacağını, bunun mümkün olmamasının sebebinin, alacağın hizmet ifasından kaynaklanmasının değil, kanuni temlik ile olduğunu, TBK’nın 191/2 maddesi uyarınca kanuni temlikte önceki alacaklının garanti yükümlülüğünün bulunmadığını, bu nedenle de avukatın temlik eden müvekkilden talep hakkı doğmadığını, her iki düzenleme birlikte dikkate alındığında karşı vekâlet ücretinin önce müvekkile, sonra müvekkilden avukata geçişinin düzenlendiği bu nedenle mahkeme kararında kararlaştırılan ücretinin ara işlemle avukata aktarılması gerektiğini anlıyoruz. ( Edanur ŞENYÜZ, Karşı Vekâlet Ücretinin Hukuki Niteliği Ve Katma
Değer Vergisi Karşısında Durumu, TBB Dergisi 2019 (142))
16.2 Diğer bir ifadeyle; karşı vekalet ücretinin, tarafların iradesine bağlı olmadığını, kanundan
doğduğunu, avukatın, müvekkilinden talepte bulunamayacağı gibi, davanın haksız çıkan tarafını da kendi nam ve hesabına değil, ancak müvekkili nam ve hesabına takip edebileceğini, bu çerçevede, Avukatın Avukatlık Kanununun 164/son fıkrası uyarınca elde ettiği gelirin; bir hizmetin karşılığı olmayıp; kaynağını, HUMK m. 413 ve devamındaki, yargılama giderlerine ilişkin hükümlerin oluşturduğunu ve bir yargılama yapılması neticesinde haksız çıkan taraf aleyhine yargılama giderlerine hükmedilmesi ile doğan borcun alacaklısı, davada haklı çıkan taraf iken, davada haklı çıkan tarafın alacak hakkının, yasama siyaseti ile, kanundan doğan alacağın temliki ile avukata intikal etmesinin sonucu olduğunu anlıyoruz.(Serkan AĞAR, M. Kağan ELLER, YASAL VEKALET ÜCRETİNİN HUKUKİ
NİTELİĞİ VE KDV KARŞISINDAKİ DURUMU, TBB Dergisi, Sayı 88, 2010)
16.3 Kurumumuzun 21/02/2020 tarihli ve sayılı yazısı ile Türkiye Barolar Birliğinden
şikayete konu husus hakkında görüş talep edilmiş olup; Türkiye Barolar Birliği Hukuk
Müşavirliği tarafından gönderilen 25/03/2020 tarihli ve E. sayılı görüş yazısında; “…6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 330.maddesi gereğince karşı taraf vekalet ücretinin taraf lehine hükmedilmesi karşısında, her ne kadar Avukatlık Kanununun 164.maddesinde karşı taraf vekalet ücretinin avukata ait olduğu düzenlenmiş ise de, 2577 sayılı İdari
Yargılama Usul Kanununun 28.maddesinin 2.fıkrası gereğince idareler nezdinde sunulan ödeme taleplerinin vekil aracılığıyla yapılması halinde, talebe onanmış vekaletname örneğinin de eklenmesi gerektiği düşünülmektedir.” hususları belirtilmiştir.
16.4 Mahkeme kararı doğrultusunda ödenen vekalet ücretleri için ayrıca vekaletname ibrazının
talep edilmesi uygulamasından vazgeçilerek, mahkeme kararı gereğince hükmedilen vekalet ücretinin ödenmesi talepli 2019/ sayılı başvuruda; Kurumumuz tarafından, yasal vekalet ücretinin, tarafların iradesine bağlı olmadığını, yargılama gideri olduğunu, borcu doğuran olayın yargılama faaliyeti neticesinde yargılama giderlerinin haksız çıkan tarafa yüklenmesine karar verilmesi olduğunu, avukatın söz konusu ücreti, müvekkilinden talepte bulunamayacağı gibi, davanın haksız çıkan tarafını da kendi nam ve hesabına değil, ancak müvekkilin nam ve hesabına takip edebileceği dikkate alındığında; idarenin, mahkeme kararı doğrultusunda ödenen vekalet ücretleri için ayrıca vekaletname ibrazının talep etmesi işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık olmadığı sonuç ve kanaati ile Ret Kararı verildiği anlaşılmaktadır.
17. İdarenin açıklamalarına baktığımızda;
17.1 5667 sayılı Bankacılık İşlemleri Yapma ve Mevduat Kabul Etme İzni Kaldırılan
Türkiye İmar Bankası Türk Anonim Şirketince Devlet İç Borçlanma Senedi Satışı Adı
Altında Toplanan Tutarların Ödenmesi Hakkında Kanun’un 1. maddesinde kesinleşmiş idarî yargı kararlarına veya bu nitelikteki kararlara dayalı icra takiplerine ilişkin her türlü ödemeler, uygulanacak faiz oranı ile faizin başlangıç tarihi, hak sahiplerine yapılacak ödeme nedeniyle istenebilecek ibraname ve diğer belgelerin içeriği ile ödemelere ilişkin diğer usûl ve esasların Bakanlar Kurulu tarafından belirleneceğinin düzenleme altına alındığı,
17.2 2007/12398 sayılı Bankacılık İşlemleri Yapma ve Mevduat Kabul Etme İzni
Kaldırılan Türkiye İmar Bankası Türk Anonim Şirketince Devlet İç Borçlanma Senedi
Satışı Adı Altında Toplanan Tutarların Ödenmesine İlişkin Esas ve Usuller Hakkında
Kararın 3. maddesinin 3. fıkrasında ise; bu Karar kapsamında kesinleşmiş idari yargı kararlarına dayanan icra takiplerine ilişkin her türlü ödemenin hak sahiplerinin BDDK ve SPK’ya ayrı ayrı kesinleşme şerhli ilam ve a) Vatandaşlık numarasını havi resmi kimlik belgesi veya pasaportun tamamının resmi mercilerce onaylı fotokopisi, b) Yerleşim yeri adresini gösterir resmi belge, c) SPK ve/veya BDDK tarafından istenecek her türlü iletişim bilgileri, ç) SPK ve/veya BDDK tarafından gerek görülmesi halinde, başvuruda bulunan ilgililerin kesinleşmiş idari yargı kararı uyarınca alacaklı bulunan kişi olduğunu tespite yarayacak her türlü belgenin aslı veya onaylı sureti, d) İlgili icra müdürlüğünce, icra dosyasının kırkbeş gün sonra kapatılması için ödenmesi gereken tutarı gösterir ayrıntılı dosya hesabını ve icra müdürlüğü banka hesap numarasını gösterecek şekilde düzenlenen yazı ile birlikte yapacakları yazılı başvuru üzerine, anılan idarelerin Fona yapacakları ortak bildirimi müteakip, Fon tarafından ilgili icra müdürlüğündeki dosyasına yapılacağının düzenlendiği,
17.3 Şikayet başvurusunda, alacaklı asil tarafından imzalanmış başvuru dilekçesi,
vatandaşlık numarası ve kesinleşme şerhli ilam bulunmadığı için ödemeye ilişkin herhangi bir işlem yapılamadığı, eksikliklerin tamamlanmasını müteakip ödemenin icra müdürlüğündeki dosyaya yapılacağının bildirildiği anlaşılmıştır.
18. Somut olayda; idare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinde;
18.1 Başvuran tarafından mahkeme kararında hükmedilmiş olan vekalet ücreti ve
yargılama giderinin doğrudan icra kanalı ile talep edildiği,
18.2 Ödeme Emri ulaşan idarenin yasal mevzuatından (8.1, 9.1, 15.1 ve 15.2 prg)
kaynaklanan “hak sahiplerinin BDDK ve SPK’ya ayrı ayrı kesinleşme şerhli ilam ve a)
Vatandaşlık numarasını havi resmi kimlik belgesi veya pasaportun tamamının resmi mercilerce onaylı fotokopisi, b) Yerleşim yeri adresini gösterir resmi belge, c) SPK ve/veya
BDDK tarafından istenecek her türlü iletişim bilgileri, ç) SPK ve/veya BDDK tarafından gerek görülmesi halinde, başvuruda bulunan ilgililerin kesinleşmiş idari yargı kararı uyarınca alacaklı bulunan kişi olduğunu tespite yarayacak her türlü belgenin aslı veya onaylı sureti, d) İlgili icra müdürlüğünce, icra dosyasının kırkbeş gün sonra kapatılması için ödenmesi gereken tutarı gösterir ayrıntılı dosya hesabını ve icra müdürlüğü banka hesap numarasını gösterecek şekilde düzenlenen yazı ile birlikte yapacakları yazılı başvuruya” ihtiyaç duyduğu bu kapsamda; eksikliklerin tamamlanmasına müteakip ödeme işleminin yapılacağı anlaşılmıştır.
19. Başvuranın iddiaları, idarenin konuyla ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, Kurumumuz kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; yasal vekalet ücretinin; tarafların iradesine bağlı olmadığını, yargılama gideri olduğunu, borcu doğuran olayın yargılama faaliyeti neticesinde yargılama giderlerinin haksız çıkan tarafa yüklenmesine karar verilmesi olduğunu, avukatın söz konusu ücreti, müvekkilinden talepte bulunamayacağı gibi, davanın haksız çıkan tarafını da kendi nam ve hesabına değil, ancak müvekkilin nam ve hesabına takip edebileceği, idarenin yasal mevzuatı kaynaklı belli bir takım belgelere ihtiyaç duyduğu, dikkate alındığında; idarenin, yasal mevzuatında belirtilen eksik belgelerin tamamlanmasından sonra ödeme yapacağına yönelik işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 20. 29. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği anlaşılmıştır.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
21.14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 17 nci maddesinin sekizinci fıkrasına göre Kamu Denetçiliği Kurumuna, dava açma süresi içinde yapılan başvuru, işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmakta olup, anılan Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, başvurunun Kurum tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacak olup ilgili İdarenin işlemine karşı Ankara İdare Mahkemesi nezdinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın BAŞVURANA ve SERMAYE PİYASASI KURULUNA tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi