TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/7558-S.11565
BAŞVURU NO : 2019/6055
KARAR TARİHİ : 26/08/2019
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : KARAYOLLARI GENEL MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Karayolları Genel Müdürlüğünün Zonguldak ili birimlerinin birisine tayin edilme talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 13/03/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, engelli kamu işçisi olduğunu, ailesinden uzak olduğu dolayısıyla Karayolları
Genel Müdürlüğü İzmir 2. Bölge Müdürlüğüne 07/03/2019 tarihinde tayin talebinde bulunduğunu, idarece 12/03/2019 tarihli cevap yazısı ile talebinin reddedildiğini, yasal olan engelli nakil hakkını kullanmak istediğini, akciğerinin biri olmadığından tek başıma yaşamakta zorlandığını belirterek ailesine yakın Karayolları Genel Müdürlüğünün Zonguldak ili birimlerinin birisine tayin edilmeyi talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kamu Denetçiliği Kurumunun 24/04/2019 tarihli ve … sayılı bilgi ve belge isteme yazısına istinaden Karayolları Genel Müdürlüğünün 13/05/2019 tarih ve … sayılı yazı ve eklerinde; 2.1. 4857 sayılı İş Kanunu” nun 30 uncu maddesinde “Aynı il sınırları içinde güvenlik görevlisi işçiler hariç olmak üzere elli veya daha fazla işçi çalıştıran kamu kurum ve kuruluşlarının yüzde dört oranında engelli ve yüzde iki oranında eski hükümlü veya terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralanan işçi çalıştırma yükümlülüğünden” kaynaklanan kontenjan açıklarından dolayı ve aynı Kanunun 101 inci maddesinde “Her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırılmadığı her ay için idari para cezası tahakkuk ettirilir.” denilmekte olduğu, 2.2. Adı geçen personelin İzmir ilinde bulunan 7 kişilik engelli açığının kapatılması için düz işçi (Büro İşçisi) pozisyonunda çalıştırılmak üzere Türkiye İş Kurumu İl Müdürlüklerine müracaatta bulunarak şartları uygun olduğu dolayısıyla 06/08/2018 tarihinde yapılan mülakat sonucunda işe alınmasının uygun görüldüğü, güvenlik soruşturması tamamlandıktan sonra 03/01/2019 tarihinde Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü (İZMİR) Makine ve İkmal
Başmühendisliği emrinde işbaşı yaptığı, 2.3. Türkiye Çalışma ve İş Kurumunun ilanında “Engelli Düz İşçi (Büro İşçisi) olarak alınacaklarda aranacak şartlar ve açıklamalar” başlıklı 2 nci maddesinin “Doğuştan ya da sonradan herhangi bir nedenle bedensel, zihinsel, ruhsal, duyusal ve sosyal yeteneklerini çeşitli derecelerde kaybetmesi nedeniyle toplumsal yaşama uyum sağlama ve günlük gereksinimlerini karşılamada güçlükleri olan ve korunma, bakım, rehabilitasyon, danışmanlık ve destek hizmetlerine ihtiyaç duyan kişilerden tüm vücut fonksiyon kaybının en az %40 olduğu sağlık kurulu raporu ile durumlarını belgelemek” şartı yer aldığı, adı geçenin %76 oranında engelli olduğunu Zonguldak Atatürk Devlet Hastanesinden almış olduğu 13/07/2017 tarih ve … sayılı sağlık kurulu raporu ile belgelendirmiş olduğu, ilk müracaatı esnasında da aynı hastalığı olduğu anlaşıldığı ve kendisi sağlık kurulunda belirtilen hastalığını bilerek ve kendi isteği ile İzmir ilini tercih etmiş olduğunu, 2.4. Ayrıca; başvuranın Türkiye Çalışma ve İş Kurumunun ilanında “Engelli Düz İşçi (Büro
İşçisi) olarak alınacaklarda aranacak şartlar ve açıklamalar” başlıklı 9 uncu maddesinde
“Ataması yapılan engelli işçi 5 yıl boyunca başka bir ildeki işyerlerine nakil (tayin) talebinde bulunamayacaktır.” şartını bilerek göreve başlamış olduğunu, daha 2 ayı yeni doldurmuş olmasına rağmen, 07/03/2019 tarihli dilekçesi ile 15. Bölge Müdürlüğü” ne (KASTAMONU)
bağlı 155. Şube Şefliği (DEVREK) emrine nakil talebinde bulunmuş olduğunu, ancak; bu isteğinin İzmir iline bağlı işyerlerinde “engelli açığı” oluşacağı için uygun görülmediğini, 2.5. … …’ in çeşitli zamanlarda Genel Müdürlüğe, çalışmış olduğu Bölge Müdürlüğüne ve
CİMER’e yapmış olduğu nakil taleplerinin de; çalışmakta olduğu işyerinde hizmetine ihtiyaç duyulduğu ve 4857 sayılı İş Kanununun 30 uncu maddesi gereğince, İzmir ilinde engelli açığının oluşacağından ötürü nakil talebinin yerine getirilemediği ifade edilmektedir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” hükmü yer almaktadır.
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” hükmü yer almaktadır.
5. 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun;
5.1 “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30 uncu maddesi;
“İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek
Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep
ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır. Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür.
İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır. İşverenler çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığı ile sağlarlar. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin nitelikleri, hangi işlerde çalıştırılabilecekleri, bunların işyerlerinde genel hükümler dışında bağlı olacakları özel çalışma ile mesleğe yöneltilmeleri, mesleki yönden işverence nasıl işe alınacakları, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal
Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”
5.2 “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101 nci maddesi
“Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” 6. 4/4/2007 tarih ve 5620 sayılı Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli
İşçi Kadrolarına veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi
Çalıştırılması İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun Ek Madde 2; “(4/4/2015-6645/79 md.) (1) Kamu kurum ve kuruluşlarında sürekli işçi kadrosunda görev yapan ve ilgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen işçiler ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan işçiler, engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak kurum içinde yer değiştirme talebinde bulunabilir.
(2) Bu kapsamdaki talepler kamu kurum ve kuruluşlarının kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanır.
(3) İşçinin kendisinin veya birlikte yaşadığı eşi ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının engellilik durumunun tedavisi sebebiyle kurum içinde yer değişikliği talep etmesi hâlinde, yer değiştirme suretiyle atama yapılacak yerin, işçinin ve bu fıkra kapsamındaki yakınlarının engellilik durumuna uygun olması esastır.
(4) Engellilik durumu devam ettiği sürece kurum ve kuruluşlarca isteği dışında işçinin görev yeri değiştirilmez. Engellilik durumu ortadan kalkan işçiler hakkında genel hükümler çerçevesinde işlem yapılır.” hükmünü haizdir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvurunun reddi gerektiği yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran, (1) numaralı paragrafta belirtildiği üzere engelli kamu işçisi olduğunu, ailesinden uzak olduğu dolayısıyla Karayolları Genel Müdürlüğü İzmir 2. Bölge Müdürlüğüne 07/03/2019 tarihinde tayin talebinde bulunduğunu, idarece 12/03/2019 tarihli cevap yazısı ile talebinin reddedildiğini, yasal olan engelli nakil hakkını kullanmak istediğini, akciğerinin biri olmadığından tek başıma yaşamakta zorlandığını belirterek ailesine yakın Karayolları Genel
Müdürlüğünün Zonguldak ili birimlerinin birisine tayin edilmeyi belirterek atamasının yapılması talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.
9. İdarenin (2) numaralı paragrafta ayrıntılı olarak belirtildiği üzere, başvuranın; Türkiye
Çalışma ve İş Kurumunun ilanının “Engelli Düz İşçi (Büro İşçisi) olarak alınacaklarda aranacak şartlar ve açıklamalar” başlıklı 9 uncu maddesinde belirtilen ve “Ataması yapılan engelli işçi 5 yıl boyunca başka bir ildeki işyerlerine nakil (tayin) talebinde bulunamayacaktır.” şartını bilerek göreve başladığını, ancak daha 2 ayı yeni doldurmuş olmasına rağmen nakil talebinde bulunduğunu belirterek bu isteğinin İzmir iline bağlı işyerlerinde “engelli açığı” oluşacağı için uygun görülmediği savunulmaktadır.
10. Mevzuat yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; İş Kanununun Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu hakkında İşverenlerin elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlü olduğu, işverenlerin çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığı ile sağlamaları gerektiği, Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık hakkında ise engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verileceği, Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamayacağı hüküm altına alındığı tespit edilmiştir. Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi
Kadrolarına veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması İle
Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanuna göre ise sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen işçiler ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan işçiler, engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak kurum içinde yer değiştirme talebinde bulunabileceği şeklindedir.
11. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın Türkiye Çalışma ve İş
Kurumunun ilanında “Engelli Düz İşçi (Büro İşçisi) olarak alınacaklarda aranacak şartlar ve açıklamalar” başlıklı 9 uncu maddesinde “Ataması yapılan engelli işçi 5 yıl boyunca başka bir ildeki işyerlerine nakil (tayin) talebinde bulunamayacaktır.” şartını bilerek göreve başlamış olduğu dikkate alınarak ve henüz 2 ay önce işe başladığı halde tayin talebinde bulunmak suretiyle hem idareyi kanun hilafında zor durumda bırakmak hem de işe başlamış olduğu ilde çalışmak isteğinde bulunan başka engelli vatandaşların hakkının zayi olacağı düşüncesinden hareketle tayin talebi hakkında idarece yapılan işlem mevzuata uygun olup, başvuranın talebi ile ilgili olarak idarenin işlemleri hakkında hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilememiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 12. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi Yönetim İlkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde de yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında
Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği ancak idarenin başvurana karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idarenin bundan böyle bu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
13. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliği tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İzmir İdare
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın BAŞVURANA ve KARAYOLLARI GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi