|
ÖZET: Başvuru, Nilüfer Belediye Başkanlığı’nın kesin hakediş işlemlerine itiraz eden bir şirket tarafından yapılmıştır. Şirket, daha önceki başvurularında taleplerinin reddedildiğini belirterek, 07.03.2023 tarihinde tekrar başvuruda bulunmuştur. İtirazın gerekçeleri arasında, kesin hesap metrajları ile idarenin düzenlediği metrajlar arasındaki tutarsızlıklar, proje dışındaki imalatların bedellerinin hesaplamalara dahil edilmemesi ve idarenin tek taraflı düzenlediği hesaplar sonucunda borçlu duruma düşürülmesi yer almaktadır.
İdare, başvuruya ilişkin açıklamalarında, projenin uygulama aşamasında yapılan değişikliklerin ve eksik belgelerin metraj çalışmasını etkilediğini ifade etmiştir. Ayrıca, yüklenici tarafından yapılan itirazların usulüne uygun olmadığını ve bu nedenle konunun Yüksek Fen Kurulu’na iletilmesi gerekliliğinin bulunmadığını belirtmiştir. Ancak, Kamu Denetçiliği Kurumu, itirazların Yüksek Fen Kurulu’na gönderilmesi gerektiğine karar vermiştir. Sonuç olarak, başvuranın itirazlarının incelenmesi için gerekli belgelerin Yüksek Fen Kurulu’na iletilmesi tavsiye edilmiştir. İdarenin, bu tavsiyeye uygun olarak otuz gün içinde gerekli işlemleri bildirmesi zorunludur. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/9807-S.23.15807
BAŞVURU NO : 2023/3223
KARAR TARİHİ : 04/08/2023
TAVSİYE KARARI
Adres:
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : ,TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : NİLÜFER BELEDİYE BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Kesin hakediş işlemlerine itiraz hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 07/03/2023
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Şirketi adına tarafından Kurumumuza iletilen 17.08.2022 tarihli başvuru üzerine 2022/11797 başvuru numaralı dosya yürütülen ön inceleme neticesinde Kurumumuzca “Gönderme Kararı” verilmiştir.
2. Başvuran, mezkûr karardan sonra da taleplerinin kabul edilmediğini belirterek 07.03.2023 tarihli dilekçesi ile tekrar Kurumumuza başvuruda bulunarak konunun incelenmesini istemiştir.
3. Söz konusu başvuru dilekçesi ve eklerinde ifade olunan iddia ve talepler özetle şu şekildedir:
Tarafımızca yapılan kesin hesap metraj çalışması ve idarenin düzenlediği kesin hesap metrajları arasında bazı imalat metrajları arasında farklılık görülmüştür. Düzenlediğimiz kesin hesap metrajları onaylı proje, ataşman, imalat olurları esas alınmıştır. […] İhtiraz ettiğimiz imalat pozları;
pozları ile metrajlarının tekrar incelenmesini.
Ayrıca imalat sırasında idare talimatı ile proje mahalli dışında yaptırılan diğer işlerin, kanalizasyon prefabrik elemanlı parsel bacalarının, Çift açılır pencere doğrama menteşelerinin, Sosyal tesis dekoratif mantolama pencere altı boşlukların doldurulması imalatlarının bedellerinin hesaplamalara dahil edilmesi istenilmiş izah edilmiş fakat görev ve sorumluluk dışında kasıtlı olarak dahil edilmemiştir. […]
Kesin hesap çalışmaların da idarenin tek taraflı düzenlediği hesaplar neticesinde, yaptırılan imalatlar ödenmediği için firmamız borçlu çıkarılmıştır.
İdarenin düzenlediği kesin hesaplarda borçlu çıkarılmamızın sebepleri:
1- Ara hakedişler de yaptığı metrajların itibar edilmesi.
2- Belediyenin, ihale dışı farklı binalarında yaptırdığı, ara hakedişlerde bazı imalatlara eklediği bedellerin usulüne uygun şekilde olur almayarak, kesin hesaplarda bu imalat bedellerinin çıkarılması.
(95.698,00Tl tutarında Bursa Evi, Bursa Sahası ve Bursa
Binalarında yaptırılan imalatlarıdır.)
3- Binanın bitirim aşamasında, projede yer alan fakat sonradan görüntü olarak idarenin beğenmediği (Sosyal tesis dekoratif mantolama pencere altı boşlukların doldurulması imalatlarının bedellerinin hesaplamalara dahil edilmemesi)
4- Zamanında İmalat oluru almayarak, yaptırılan işlerin bedellerinin ödenmemesi. Kanalizasyon hattı parsel bacaları, Çift açılır pencere menteşeleri, 5- İşin yapımı aşamasındaki Mekanik ve Elektrik denetim elemanlarının değiştirilmesi, olaya tam vakıf olmayan yeni denetim elemanlarının, yaptırılan iş kalemlerinde birim fiyatlarında yer almayan bazı imalatların analiz olur alınmayarak yaklaşık fiyatlarla ödemesinin yapılmasıdır.
4. Başvuran, usul ve kurallara göre yapılmadığı iddiası ile kesin hesap çalışmasının incelenmesini ve mağduriyetinin giderilmesini talep etmiştir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
5. Başvurunun ön inceleme şartlarını taşıdığının tespiti üzerine inceleme ve araştırma aşamasına geçilmiş ve İdareden başvuru konusu hakkındaki açıklamaları ile birlikte ilgili bilgi ve belgeleri Kurumumuza iletmesi istenmiştir.
6. İdarenin 18.04.2023 tarihli ve sayılı cevap yazısında özetle; (a) Ön veya kesin projenin uygulama projesi ayrıntısına ve kesinliğine sahip olmaması, işin devamı sırasında yüklenici tarafından yapılacak olan uygulama projesinin ihaleden önce elde mevcut ön veya kesin projeden farklılık arz etme ihtimalinin yüksek olması gibi faktörler nedeniyle “Nilüfer Belediyesi
Fethiye ve Yapım İşi” birim fiyat teklif ve sözleşme türü esas alınarak ihaleye çıkıldığı ve yapım aşamasında kullanım alanlarının daha etkin hizmet vermesi amacıyla iki defa revize edildiği, (b) Başvuruda iletilen konuların; işin tüm niteliklerini tam temsil etmeyen kesin proje üzerinden metraj çalışması yapılarak, eksik veya hata tespitine müsait olmadığı, zira yüklenici tarafından sözleşme gereği tüm detay ve ölçülerin imalat katmanlarıyla kotlu ve koordinatlı şekilde işlendiği iş sonu uygulama projelerinin idareye teslim edilmemiş ve onaylanmamış olduğu; imalat kalemlerine ait metrajların, hesap yapılan mahaldeki uygulamayla örtüşmemesi ve idare ile ortak bir hesap çalışmasının tercih edilmemesi sebebiyle, proje üzerinden sonuca varılmasına imkân vermediği ve yerinde tespit yapılması gerektiği, (c) Fethiye Alanı ve İnşaatı Yapılması işinin Kesin Kabulünün 04/02/2022 tarihinde yapılmış olduğu ve bu tarihten itibaren idare ile yüklenici arasındaki sözleşme ilişkisi sona erdiği, İfade edilmiştir.
/
7. İdarenin 18.04.2023 tarihli ve sayılı yazısı ekinde sunulan kesin hesap işlemlerine ilişkin açıklamalı raporda ise başvuran tarafından ileri sürülen iddialara ilişkin ayrıntılı açıklamalara yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
8. Anayasa’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinin
dördüncü ve beşinci fıkraları uyarınca:
Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler. […]
9. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 5’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca:
Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.
10. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı” başlıklı Ek Madde
1 ile “Sözleşme uygulamalarına yönelik itiraz başvuruları ve anlaşmazlıkların çözümü” başlıklı Ek Madde
2 uyarınca:
Ek Madde 1 – (Ek:14/2/2020-7221/30 md.)
Bu Kanuna göre düzenlenecek yapım ve yapım ile ilgili danışmanlık hizmet işlerine ilişkin sözleşmelerin uygulanmasında; sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki uyumsuzluk, iş programı ihtilafları, fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması, sürenin uzatılması ve ödenek aktarılması, geçici ve kesin kabul işlemleri, gecikme halinde uygulanacak cezalar, yaptırılabilecek ilave işler ve iş eksilişlerinde sözleşme anlaşmazlıklarını incelemede Çevre ve Şehircilik Bakanlığı bünyesinde yer alan Yüksek Fen Kurulu
Başkanlığı görevli ve yetkilidir.
Ek Madde 2 – (Ek:14/2/2020-7221/31 md.)
Yüklenici veya idareler, sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan anlaşmazlıklar nedeniyle yargılama veya Sayıştay incelemesine konu edilmemiş olmak şartıyla anlaşmazlığın çözümü için
Yüksek Fen Kuruluna başvurabilirler.
Yüklenici itirazları, sözleşmeyi düzenleyen idarelere, kesin kabul aşaması tamamlanıncaya kadar yazılı olarak yapılır. Bu itirazlar, ilgili idareler tarafından en geç otuz gün içinde Yüksek Fen Kuruluna gönderilir. Yüksek Fen Kurulu, itirazları en geç altmış gün içinde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine göre inceleyerek karara bağlar ve bu kararlar ilgili idarece uygulanır.
11. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının Çalışma Usûl ve Esasları Hakkında
Yönetmelik’in ilgili hükümleri uyarınca:
MADDE 5 – (1) Başkanlığın görevleri şunlardır:
a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca yapım ve yapım ile ilgili danışmanlık hizmet işlerine ilişkin sözleşmelerin uygulanmasında; sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki uyumsuzluk, iş programı ihtilafları, fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması, sürenin uzatılması ve ödenek aktarılması, geçici ve kesin kabul işlemleri,
gecikme halinde uygulanacak cezalar, yaptırılabilecek ilave işler ve iş eksilişlerinde sözleşme anlaşmazlıklarını ilgili idarenin talebine istinaden inceleyip karara bağlamak.
[…]
MADDE 13 – (1) Sözleşmelerin yürütülmesi sürecinde oluşan anlaşmazlıklar ile ilgili olarak Başkanlığa
yapılacak müracaatlarda aşağıdaki usûl ve esaslara uyulur:
a) 5 inci maddenin birinci fıkrası (a) bendinde belirtilen anlaşmazlık konularına ait başvuruların, iş süreçlerine uygun olarak yapılması esastır.
b) Yüklenici itirazları sözleşmeyi düzenleyen idarelere, kesin kabul aşaması tamamlanıncaya kadar yazılı olarak yapılır. Bu itirazlar, ilgili idareler tarafından en geç otuz gün içinde Başkanlığa gönderilir.
[…] (2) Sözleşmelerin yürütülmesi sürecinde oluşan anlaşmazlıklar, gerekli bilgi ve belgelerin eksiksiz olarak Başkanlığa intikal tarihinden itibaren 60 gün içerisinde Kurulca karara bağlanır. Kurul kararları ilgili idaresince uygulanır.
(3) Yargı mercilerine intikal etmiş veya Sayıştay incelemesine konu olmuş anlaşmazlıklar hakkında idarelerce müracaatta bulunulmaz, bulunulmuş ise Kurul tarafından görüş ve karar verilmez.
(4) Başkanlığın görevleri dışında kalan konular ile ilgili başvurular işleme konulmaz.
IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
12. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde hazırlanan “Tavsiye Karar
Önerisi” Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 13. Dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden anlaşıldığı üzere; 14. Nilüfer Belediyesi Fethiye ve Yapım İşi ihalesi kapsamında yüklenici firma ile 17.09.2018 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.
15. Söz konusu işin 15.10.2020 tarihinde bitirilmesi üzerine Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağı düzenlenmiş ve söz konusu tutanak 04.11.2020 tarihinde onaylanmıştır.
16. Kesin hakediş işlemlerinin yapılması aşamasında başvuran, İdareye muhatap 03.02.2022 tarihli dilekçesi ile kesin hakedişe ilişkin itirazlarını sunmuştur. Buna mukabil, Yapım İşleri Kesin Kabul Tutanağı
04.02.2022 tarihinde İdare tarafından onaylanmış; Kesin Hakediş Raporu, “İdareye verilen 03/02/2022
tarih ve sayılı dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla imza ediilmiştir.” şeklindeki beyan şerh düşülmek suretiyle yüklenici tarafından imzalanmıştır.
17. İdarenin, Fen İşleri Müdürlüğüne muhatap 08.02.2022 tarihli yazısıyla, yüklenici itirazı doğrultusunda kesin hesap dosyasına ilişkin gerekli incelemenin yapılması istenmiştir. İdarenin başvurana muhatap
19.04.2022 tarihli yazısında ise, “[…] 03.02.2022 tarihli ilgi sayılı yazıda yapılan itiraza ilişkin;
Müdürlüğümüz tarafından 08.02.2022 tarihinde Kesin Hesap Bürosu personeli ve konusunda uzman iki inşaat mühendisi görevlendirilmiştir. Sürece bağlı olarak sahada ve proje üzerinde yeni ölçümlere göre metraj ve ataşmanların tetkiki yapılmış olup; […] bahse konu mağduriyete ilişkin kabul edilebilir bir durum tespit edilmemiştir. […]” şeklindeki açıklamaya yer verilmiştir.
18. 4735 sayılı Kanun’un Ek 1’inci maddesi uyarınca, mezkûr Kanun’a göre düzenlenecek yapım ve yapım ile ilgili danışmanlık hizmet işlerine ilişkin sözleşmelerin uygulanmasında; geçici ve kesin kabul işlemlerinde sözleşme anlaşmazlıklarını incelemede Çevre ve Şehircilik Bakanlığı bünyesinde yer alan
Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının görevli ve yetkili olduğu açıkça düzenlenmiştir (§10).
19. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının Çalışma Usûl ve Esasları Hakkında
Yönetmelik’in 5’nci maddesinin birinci fıkrasında; Kamu kurum ve kuruluşlarınca yapım ve yapım ile ilgili danışmanlık hizmet işlerine ilişkin sözleşmelerin uygulanmasında; geçici ve kesin kabul işlemlerinde sözleşme anlaşmazlıklarını ilgili idarenin talebine istinaden inceleyip karara bağlamak hususu Başkanlığın görevleri arasında sayılmış; aynı Esaslar’ın 13’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise yüklenici itirazlarının sözleşmeyi düzenleyen idarelere, kesin kabul aşaması tamamlanıncaya kadar yazılı olarak yapılacağı ve bu itirazların, ilgili idareler tarafından en geç otuz gün içinde Başkanlığa gönderileceği belirtilmiştir (§11).
20. İdare, Kurumumuza iletmiş olduğu açıklamalarında yapım süresi boyunca veya kesin hesap dosyasının tesliminden sonraki 60 günlük süre içerisinde ilgili firma tarafından yazılı bir itirazda veya konunun Yüksek
Fen Kurulu’na iletilmesine yönelik bir başvuruda bulunulmadığını; yüklenicinin bu yönde bir talebi olmaması halinde, uyuşmazlıkların Yüksek Fen Kurulu’na intikal ettirilmesi zorunluluğunun olmadığını;
03.02.2022 tarihli usule uygun olmayan yüklenici itiraz dilekçesine rağmen teknik bir heyet tarafından
konunun değerlendirildiğini belirtmiştir.
21. Bununla birlikte, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden anlaşıldığı üzere geçici ve kesin kabul işlemlerinde sözleşme anlaşmazlıklarını incelemek Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının görev ve yetkisi kapsamında yer almaktadır. Yüklenicinin kesin hakediş işlemlerine yönelik itirazını Kesin Kabul
Tutanağının onaylandığı 04.02.2022 tarihinden önce, 03.02.2022 tarihinde İdareye iletmiş olması karşısında, (yüklenicinin bu yönde açık bir talebi olup olmadığına bakılmaksızın) uyuşmazlığın incelenmek üzere İdare tarafından anılan Başkanlık nezdine gönderilmesi gerekeceği değerlendirilmiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 22. İyi yönetim ilkelerine, Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmelik’in “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiştir. Anılan madde hükmü uyarınca, inceleme ve araştırma kapsamında ilgili idarenin iyi yönetim ilkelerine uygun işlem ve eylem ile tutum veya davranışta bulunup bulunmadığı hususları da Kurum tarafından gözetilmektedir.
23. Bu kapsamda yapılan değerlendirme neticesinde; bilgi ve belge talebi yazılarımıza istinaden
Kurumumuza cevaplarda “kararların gecikmeksizin bildirilmesi” ilkesine uyulduğu görülmekle birlikte, başvurana muhatap yazışmalarda “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkelerine uyulmadığı tespit edildiğinden bundan sonraki işlemlerde söz konusu ilkelere uyulması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
24. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 17’nci maddesinin sekizinci fıkrasına göre, Kamu
Denetçiliği Kurumuna dava açma süresi içinde yapılan başvuru işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmakta olup anılan Kanun’un 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır.
25. Buna göre ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan sürede
Bursa Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle; başvuran tarafından itiraz konusu edilen hususların, ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığına gönderilmesi ve sonucuna göre işlem tesis edilmesi hususunda NİLÜFER BELEDİYE BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, NİLÜFER
BELEDİYE BAŞKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın, BAŞVURANA ve NİLÜFER BELEDİYE BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi