|
ÖZET: Başvurunun konusu, Muğla Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na (Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü) yönelik, şikâyetçinin gerçekleştirdiği “Muğla İli Kavaklıdere İlçesi Ortaköy Mahallesi İçme Suyu Terfi Hattı Yapım İşi” kapsamındaki kesin kabul işleminin yapılması ve kalan teminat tutarlarının iade edilmesi talebidir. Şikâyetçi, işin geçici kabulünün 02/10/2018 tarihinde yapıldığını, kesin kabul için 20/09/2019 tarihinde başvuruda bulunduğunu, ancak idarenin, yapılan işteki kusurlardan dolayı kabul işlemini gerçekleştirmediğini iddia etmektedir.
Muğla Büyükşehir Belediye Başkanlığı, şikâyetçinin başvurusuna ilişkin olarak, kesin kabul komisyonunun 21/10/2019 tarihinde yapılan incelemede işin kabulüne engel kusurlar tespit ettiğini belirtmiştir. Yükleniciye, bu kusurların giderilmesi için ek süre verilmiş, ancak yüklenici bu eksiklikleri tamamlayamayacağını bildirmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, şikâyetçinin kesin kabul işleminin yapılması ve teminatlarının iadesi talebini değerlendirerek, idarenin eksiklikleri tamamlatması ve kalan teminatların iadesi konusunda tavsiyede bulunmuştur. Sonuç olarak, şikâyetçinin talebi kısmen reddedilmiş, ancak kesin kabul işlemlerinin tamamlanması ve teminatların iadesi için Muğla Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na önerilerde bulunulmuştur. İdarenin, bu süreçte gerekli adımları atması ve sonuçları Kuruma bildirmesi zorunlu kılınmıştır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/52272-S.20.57219
BAŞVURU NO : 2020/665
KARAR TARİHİ : 18/06/2020
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : MUĞLA BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞI (Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü)
BAŞVURUNUN KONUSU : Şikâyetçinin, yapım işi kapsamındaki kesin kabul işleminin yapılarak kalan teminat tutarlarının iade edilmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 10/01/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Kurumumuza şikâyette bulunan ( ), / ihale kayıt
numaralı ‘Muğla İli Kavaklıdere İlçesi Ortaköy Mahallesi İçme Suyu Terfi Hattı Yapım İşi’ ni yüklendiğini, işin geçici kabulünün 02/10/2018 tarihinde yapıldığını, 20/09/2019 tarihinde de işin kesin kabulünün yapılması için idareye başvurduğunu, ancak idare tarafından hazırlanan tutanakta imalatı yapılan kaplamalarda çökmeler, bozulmalar olduğu gerekçesiyle kabul işleminin yapılmadığını ve tarafına kusurların tamamlatılması için 15 günlük ek süre verildiğini, bahse konu bozulmaların kullanımdan kaynaklı olduğu gerekçesiyle tarafınca yapılamayacağının bildirildiğini iddia ederek kesin kabul işleminin yapılarak kalan teminatların ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Muğla Büyükşehir Belediye
Başkanlığı’ndan bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Muğla Büyükşehir Belediye
Başkanlığı’nın (Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü) 25/02/2020 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
2.1) / ihale kayıt numaralı ‘‘ Muğla ili Kavaklıdere ilçesi Ortaköy Mahallesi İçme
Suyu Terfi Hattı Yapım İşinin’’ yüklenicisi ’ un kesin kabul dilekçesine istinaden
Muğla Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’ nün 14/10/2019 tarih ve sayılı yazısı ile kesin kabul heyetinin teşkil edildiği ve kesin kabulün 21/10/2019 tarihinde yapılacağının yükleniciye bildirildiği,
2.2) Muğla İçme Suyu Dairesi Başkanlığı’nın 10/10/2019 tarih ve sayısı ile
görevlendirilen kesin kabul heyetinin 21/10/2019 tarihinde yerinde yaptığı inceleme sonucunda işin kesin kabulüne engel kusurların olduğunu ve bu kusurların giderilmesi için verilen süreyi bildirir tutanağın imza altına alındığı,
2.3) Kesin kabule engel işlerin düzeltilmesi ve bunun için verilen süreyi bildiren tutanak Muğla
İçme Suyu Dairesi Başkanlığı’nın 24/10/2019 tarih ve sayılı yazısı ile yükleniciye bildirildiği,
2.4) Yüklenici 04/11/2019 tarihli kep iletisi ile söz konusu bozuklukları( parke yol
kaplamalardaki çökmeler, bozulmalar) gidermeyeceğini, bu bozuklukların kullanım hatasından kaynaklandığı iddiasına karşın kesin kabul heyetinin 22/10/2019 tarihli tutanağında ise kusurun müteahhidin yaptığı imalattan kaynaklı olduğunun belirtildiği,
2.5) Yapım İşleri Genel Şartnamesinin kesin kabulle ilgili 4.’üncü maddesi 7.’nci fıkrasında;
“İdare gerek kusur ve eksikliklerin yüklenici hesabına giderilmesi bedellerini, gerekse vukuunda belirtilen bekleme cezalarını yüklenicinin varsa hakedişinden, hakedişi kalmamışsa teminatından kesmeye yetkilidir.” hükmünü içerdiği, yükleniciye verilen süre sonunda söz konusu bozukluklar giderilmediği için, Muğla İçme Suyu Dairesi Başkanlığı’nın ilgili İlçe
Belediyesi ile yaptığı protokol kapsamında üst yapı bozukluklarının giderilmesi için iş emrinin yılbaşı itibari ile oluşturulduğu, söz konusu bozuklukların giderilmesi için yapılan metraj ve tutarı belirlendikten sonra bedelinin yüklenici teminatından kesileceği, bunun akabinde işin kesin kabulünün onaylanmasından sonra (yapım işleri genel şartnamesi 45.’inci maddesi hükmü) var ise kalanının yükleniciye iade edileceği açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu
denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’ üncü maddesinde; “… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler. … ” ,
4) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun
Görevi” başlıklı 5’ inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5) 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Amaç” başlıklı 1’ inci
maddesinde, “Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.”,
5.1) “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında, “Yapım: Bina, karayolu,
demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini, ”; yedinci fıkrasında, “Yapım müteahhidi: Yapım işi ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri,”, onuncu fıkrasında, “İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,”, on altıncı fıkrasında, “ İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,”,
5.2) “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinin birinci fıkrasında, “İhale konusu mal veya
hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır…”, ikinci fıkrasında, “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.”,
5.3) “Kesin Teminat” başlıklı 43’üncü maddesinin birinci fıkrasında, “ Taahhüdün
sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.”,
6) 05/01/2002 tarih ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Kapsam”
başlıklı 2’nci maddesinde, “Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.”,
6.1) ” İş ve İş Yerinin Sigortalanması ” başlıklı 9’uncu maddesinde, “Yapım işlerinde
yüklenici; işyerlerindeki her türlü araç, malzeme, ihzarat, iş ve hizmet makineleri, taşıtlar, tesisler ile sözleşme konusu iş için, işin özellik ve niteliğine göre ihale dokümanında belirtilen şekilde, işe başlama tarihinden geçici kabul tarihine kadar geçen süre içinde oluşabilecek deprem, su baskını, toprak kayması, fırtına, yangın gibi doğal afetler ile hırsızlık, sabotaj gibi risklere karşı, geçici kabul tarihinden kesin kabul tarihine kadar geçecek süreye ilişkin ise kapsamı ihale dokümanında belirtilen genişletilmiş bakım devresi teminatını içeren sigorta yaptırmak zorundadır.”;
6.2) “Ek Kesin Teminat ” başlıklı 12’nci maddesinde, “Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek
ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının % 6′ sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.”;
6.3) “Kesin Teminat ve Ek Kesin Teminatların Geri Verilmesi ” başlıklı 13’üncü
maddesinin birinci fıkrası (a) bendinde, “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların; Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı. (b) bendinde, “Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı, yükleniciye iade edilir.”; ikinci fıkrasında, “Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar
Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.”;
6.4) “Yapım İşlerinde Yüklenicilerin ve Alt Yüklenicilerin Sorumluluğu” başlıklı 30’uncu
maddesinde, “Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de onbeş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir…”;
7) 04/03/2009 tarih ve 27159 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanan Yapım İşleri Muayene ve
Kabul Yönetmeliğinin “Amaç ve Kapsam ” başlıklı 1’inci maddesinde, “Bu Yönetmeliğin amacı, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanun hükümlerine göre yaptıkları ihaleler sonucunda teslim edilen yapım işlerinin muayene ve kabul işlemleri için, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 11 inci maddesi uyarınca kuracakları muayene ve kabul komisyonlarının kuruluş ve çalışma esasları ile muayene ve kabul işlemlerinde uygulanacak usul ve esasları düzenlemektir. ”;
7.1) “Muayene ve Kabul Komisyonlarının Görevleri” başlıklı 4’üncü maddesinin 1’inci
fıkrasında, “Geçici kabul komisyonu, kurulmasından itibaren en geç on gün içinde işyerine giderek yüklenici tarafından gerçekleştirilen işleri Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesine göre inceler, muayene eder ve gerekli gördüğü kısımların işletme ve çalışma deneylerini yapar. Geçici kabule engel bir durum bulunmadığı taktirde, işin geçici kabulünü yapar. ”; ikinci fıkrasında; “Kesin kabul komisyonu, kurulmasından itibaren en geç on gün içinde işyerine giderek yüklenici tarafından gerçekleştirilen işleri Yapım İşleri Genel
Şartnamesinin 41 ve 44 üncü maddelerine göre inceler, muayene eder ve gerekli gördüğü kısımların işletme ve çalışma deneylerini yapar. Kesin kabule engel bir durum bulunmadığı taktirde, işin kesin kabulünü yapar. ”;üçüncü fıkrasında; “Yukarıda belirtilen süreler, gerekmesi halinde yetkili makam tarafından uzatılabilir.”;
7.2) “Kesin Kabul Başvurusu ” başlıklı 10’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında, “Kesin
kabul için öngörülen süre tamamlandığında, yüklenici idareye kesin kabulün yapılması için yazılı olarak başvuruda bulunur. ”; ikinci fıkrasında, “Bu başvuru üzerine, yapı denetim görevlisi veya idarece görevlendirilen teknik eleman tarafından yapılan inceleme sonucunda işin kesin kabule uygun bulunması halinde, (Yönetmelik Eki–3)’de yer alan “Kesin Kabul Teklif
Belgesi” hazırlanır. ”; üçüncü fıkrasında, “Kesin kabul teklif belgesinin hazırlandığı tarihten itibaren en geç on gün içinde yetkili makamca kesin kabul komisyonu oluşturulur ve durum yükleniciye yazılı olarak bildirilir. ”;
7.3) “Kesin Kabulde Görülecek Kusur ve Noksanlıklar ” başlıklı 12’nci maddesin 1’inci
fıkrasında, “Kesin kabul sırasında tespit edilen kusur ve noksanlıkların kabul yapılmasına engel olmayacak nitelikte bulunması halinde, kesin kabul tutanağı düzenlenir. Ancak, kusur ve noksanlıklar tutanakta açıkça gösterilir ve tamamlanmaları için verilen süre tutanakta belirtilir. Bu şekilde tanzim edilen tutanaktan birer nüsha yapı denetim görevlisine ve yükleniciye verilir. Kesin kabul tutanağı, kusur ve noksanlıkların tamamlandığının yapı denetim görevlisi ile yüklenici tarafından tespit edilerek tutanağa bağlanması ve bu tutanağın yetkili makama gönderilmesinden sonra işleme konulur. ”; ikinci fıkrasında, “Kesin kabul sırasında tespit edilen kusur ve noksanlıklar kesin kabule engel olacak nitelikte bulunduğu taktirde; kabulü engelleyen kusur ve eksiklikler bir tutanakla tespit edilir ve kesin kabul işlemi yapılmaksızın kusur ve eksikliklerin giderilmesi için bir süre belirlenerek durum idareye bildirilir. Kesin kabul muayenesi noksan ve kusurların giderilmesinden sonraya bırakılır.
İdare, bu kusur ve eksikliklerin giderilmesi hususunu yükleniciye bildirir. ”; üçüncü fıkrasında, “Her iki halde de komisyonca tespit olunan sürelerde kusur ve noksanlıklar yüklenici tarafından tamamlanmadığı durumda idare, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 ve
44 üncü maddelerine göre, kusur ve noksanlıkları yüklenici nam ve hesabına tamamlatır. ”;
8) 22/08/2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanan Kamu İhale Genel
Tebliğinin “Yapım İleri ile Hizmet Alımlarının Denetim ve Kontrollük İş ve İşlemleri ” başlıklı 24’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında, “ 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilerek 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan yapım işlerinin, idarece görevlendirilecek Yapı Denetim Görevlisi tarafından denetleneceği Yapım
İşleri Genel Şartnamesinin 15 inci maddesinde hükme bağlanmış ve Yapı Denetim Görevlisinin işin idare adına denetimiyle ilgili görev ve yetkileri kapsamında yüklenici ile karşılıklı sorumluluk ve yetki münasebetleri bu maddede düzenlenmiştir.”;
8.1) “Sözleşmenin Uygulanmasına İlişkin Hususlar” başlıklı 25’inci maddesinin 1’inci
fıkrasında, “Teknik şartnamede belirtilen nitelikteki mal temininin fiilen imkânsız olması durumunda; sözleşmenin feshi ile bu durumda kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın iadesi hali, sözleşme tatbikatı ile ilgili bir sorun olup, anılan sorunun, 4735 sayılı Kanun ve genel hükümlere göre çözümlenmesi gerekmektedir.”; düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ AV. HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
9) Kamu Denetçisi tarafından, şikâyetçinin kesin kabul işleminin yapılarak varsa kalan kesin
teminatlarının iadesi edilmesi hakkındaki talebine ilişkin olarak ilgili mevzuat hükümleri ve dosya kapsamında tarafımıza sunulan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde söz konusu iş kapsamında Tavsiye Karar Önerisi hazırlanarak Kamu Başdenetçisi’ ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
10) Kurumumuza şikâyette bulunan ( ), 2018/292816 ihale kayıt
numaralı ‘Muğla İli Kavaklıdere İlçesi Ortaköy Mahallesi İçme Suyu Terfi Hattı Yapım İşi’ ni yüklendiğini, işin geçici kabulünün 02/10/2018 tarihinde yapıldığını, 20/09/2019 tarihinde de işin kesin kabulünün yapılması için idareye başvurduğunu, ancak idare tarafından hazırlanan tutanakta imalatı yapılan kaplamalarda çökmeler, bozulmalar olduğu gerekçesiyle kabul işleminin yapılmadığını ve tarafına kusurların tamamlatılması için 15 günlük ek süre verildiğini, bahse konu bozulmaların kullanımdan kaynaklı olduğu gerekçesiyle tarafınca yapılamayacağının bildirildiğini iddia ederek kesin kabul işleminin yapılarak kalan teminatların ödenmesini talep etmektedir.
11) ‘Muğla İli Kavaklıdere İlçesi Ortaköy Mahallesi İçme Suyu Terfi Hattı Yapım İşi’ nin
yüklenicisi olan şikâyetçi tarafından 23/09/2019 tarih ve evrak kayıt no.lu dilekçe ile yapım işinin kesin kabulünün talep edildiği, bu hususta idare tarafından 10/10/2019 tarih ve no.lu oluru ile kesin kabul komisyonunun görevlendirildiği, idarenin yükleniciye 14/10/2019 tarih ve no.lu yazısı ile kesin kabul işleminin 21/10/2019 tarihinde yapılacağının tebliğ edildiği, kesin kabul heyetinin 21/10/2019 tarihinde yerinde yaptığı incelemeler sonucunda kusurların bulunduğunun tespit edildiği ve bu durumun tutanak altına alınarak düzeltilmesi için İçme Suyu Dairesi Başkanlığı’nın 24/10/2019 tarih ve no.lu yazısı ile yükleniciye bildirildiği, söz konusu 22/10/2019 tarihli tutanakta, ihale kapsamında imalatı yapılan parke kaplamalarında çökmelerin, bozulmaların olduğunun tespit edildiği, yöre halkının kullanımında sorun yaratan bu kusurların düzeltilmesi için yükleniciye
15 gün süre verildiği, yüklenicinin 04/11/2019 tarihli kep iletisinde, yapım işleri genel
şartnamesi 44’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasına istinaden söz konusu eksikliklerin yüklenici kusuru olarak değerlendirilmemesini istediği ve mali durumundan dolayı belirtilen eksikliklerin giderilemeyeceğinin bildirildiği tespit edilmiştir.
11.1) Söz konusu iş kapsamında Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ” Kesin Kabul ” başlıklı
44’üncü maddesi birinci fıkrasında, “Kesin kabul için belirlenen tarihte, yüklenicinin yazılı müracaatı üzerine, kesin kabul komisyonu oluşturularak geçici kabuldeki esas ve usullerle kesin kabul yapılır.(Ek cümle:08/08/2019-30856 R.G./36.md. yürürlük:18/08/2019)
Yüklenicinin belirlenen tarihte kesin kabul başvurusunda halinde idarece resen kesin kabul işlemlerine başvurulabilir. Kesin kabul işlemleri Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği hükümleri de dikkate alınarak aşağıdaki esaslara göre yürütülür.”; ikinci fıkrasında, “Geçici ve kesin kabuller arasında, yüklenici tarafından yapılması gereken, sürekli bakım niteliğindeki işlerin sözleşme uyarınca yapılıp yapılmadığı kabul komisyonu tarafından incelenerek tespit olunur.”; üçüncü fıkrasında, “ Devamlı bakım hususunda yüklenicinin herhangi bir yükümlülüğü yoksa kesin kabul komisyonu, geçici kabul sırasında iyi durumda ve kabule elverişli olduğu tespit edilmiş olan işlerde teminat süresince kullanılma sonucu meydana gelen aşınma ve eksilmeden doğan durumlar haricinde işin fen ve sanat kurallarına uygun yapılmamasından kaynaklanabilecek herhangi bir bozukluğun veya geçici kabulden sonra ortaya çıkan bir kusurun olup olmadığını inceler.”; dördüncü fıkrasında, “Teminat süresi içinde yüklenicinin, bütün yükümlülüklerini yerine getirmiş olduğu ve kendisine yüklenilebilecek kesin kabulü engelleyecek bir kusur ve eksiklik görülmediği takdirde kesin kabul tutanağı düzenlenir. Eğer bu süre içinde, sorumluluğu yükleniciye atfedilmeyecek bir kusur veya eksiklik tespit edilmişse bu da tutanakla ayrıca belirtilir.”; beşinci fıkrası (b)
bendinde, “(Değişik fıkra: 08/08/2019-30856 R.G./36. md. yürürlük:18/08/2019) İnceleme sonucunda… İşin kesin kabulüne engel herhangi bir durum görüldüğü takdirde, kabulü engelleyen kusur ve eksiklikler kabul komisyonu tarafından bir tutanakla tespit edilir ve kesin kabul işlemi yapılmaksızın kusur ve eksikliklerin giderilmesi için bir süre belirlenerek durum idareye bildirilir. İdare bu kusur ve eksikliklerin tutanakla belirtilen süre içerisinde giderilmesi hususunu tebliğ eder. Kusur ve eksikliklerin yüklenici tarafından giderildiği idarece tespit edildiğinde kabul işlemi sonuçlanır.”; altıncı fıkrasında, “(Değişik fıkra: 08/08/2019-30856
R.G./36. md. yürürlük:18/08/2019) Kabul komisyonunun beşinci fıkranın (a) bendine göre tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra, işin beşinci fıkranın (b) bendine göre kesin kabule uygun olmadığının tespit edilmesi halinde ise tanzim edilen yükleniciye tebliğ edildiği tarihten sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan tutarın %10’u oranında günlük ceza uygulanır ve beşinci fıkranın (a) bendindeki durum için kesin kabul tutanağı onay tarihi kusur ve eksikliklerin giderildiği tarihe ertelenir. Ancak gecikme otuz günü geçerse ceza uygulamasına devam edilmekle birlikte idarece kusur ve eksiklikler yüklenici nam ve hesabına giderilebilir.”; yedinci fıkrasında, “ İdare, gerek kusur ve eksikliklerin yüklenici hesabına giderilmesi bedellerini, gerekse vukuunda belirtilen bekleme cezalarını yüklenicinin varsa hakedişinden, hakedişi kalmamışsa teminatından kesmeye yetkilidir.”;
11.2) ” Kesin Teminatın İadesine İlişkin Şartlar ” başlıklı 45’inci maddesi 1’inci
fıkrasında, “ Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yarısının, kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra ise kalanının, yükleniciye iade edilmesi için Sosyal
Güvenlik Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi zorunludur.”; hükümleri yer almaktadır.
12) ‘‘Kesin kabul: Sözleşme konusu yapım işinin fen ve sanat kurallarına uygun olarak
yapıldığını ve kullanımına engel bir durum teşkil etmediğini ifade eder. Kesin kabul sürecine ilişkin ‘Yapım İşleri Genel Şartnamesi (Md.44- Kesin Kabul )’ ile ‘Yapım İşleri Muayene ve
Kabul Yönetmeliği(Üçüncü Bölüm- Kesin Kabul)’ nde yapılmıştır. Kesin kabul sürecinde, geçici ve kesin kabuller arasında, yüklenici tarafından yapılması gereken, sürekli bakım niteliğindeki işlerin sözleşme uyarınca yapılıp yapılmadığı kabul komisyonu tarafından incelenerek tespit olunur. Devamlı bakım hususunda yüklenicinin herhangi bir yükümlülüğü yoksa kesin kabul komisyonu, geçici kabul sırasında iyi durumda ve kabule elverişli olduğu tespit edilmiş olan işlerde teminat süresince kullanılma sonucunda meydana gelen normal aşınma ve eksilmeden doğan durumlar haricinde, işin fen ve sanat kurallarına uygun yapılmamasından kaynaklanabilecek herhangi bir bozukluğun veya geçici kabulden sonra ortaya çıkan bir kusurun olup olmadığını inceler. Teminat süresi içinde yüklenicinin bütün yükümlülüklerini yerine getirmiş olduğu ve kendisine yüklenilebilecek kesin kabulü engelleyecek bir kusur ve eksiklik görülmediği takdirde kesin kabul tutanağı düzenlenir. Eğer bu süre içinde, sorumluluğu yükleniciye atfedilmeyecek bir kusur veya eksiklik tespit edilmişse bu da tutanakta ayrıca belirtilir. Kesin Kabul Tarihi: Kesin kabul işlemleri kesin kabul için belirlenen tarihte (geçici kabul ihbar tarihinden itibaren sözleşmede belirtilen teminat süresinin bitimiyle birlikte), yüklenicinin başvurusu ile geçici kabuldeki esas ve usullerle yapılır. Yüklenici tarafından kesin kabulün yapılması için herhangi bir müracaat yapılmadığı durumlarda kesin kabul işlemlerine idarece resen başlanabilir. Kesin kabulün idare tarafından resen başlatıldığı durumlarda (Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41/3.) kesin kabul için belirtilen tarihte yapı denetim görevlisi veya idarece görevlendirilecek işin niteliğine uygun sayıda teknik eleman tarafından işyeri incelenerek o günkü durum bir tutanakla tespit edilir.
Ön inceleme sürecinde işin kesin kabulüne engel bir durum tespit edildiğinde; Yapım İşleri
Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin ‘Kesin Kabulde Görülecek Kusur ve noksanlıklar’ başlıklı 12’nci maddesine istinaden ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ‘Kesin Kabul‘ başlıklı 44’üncü maddeleri gereği işlem yapılır. İdare gerek kusur ve eksiklerin yüklenici hesabına giderilmesi bedellerini, gerekse vukuunda belirtilen bekleme cezalarını yüklenicinin varsa hakedişinden, hakedişi kalmamış ise teminatından kesmeye yetkilidir. Kesin Kabul
İncelemesi: Kesin kabul komisyonu kurulmasından itibaren en geç on gün içinde işyerine giderek yüklenici tarafından gerçekleştirilen işleri Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 ve 44’üncü maddelerine göre inceler, muayene eder ve gerekli gördüğü kısımların işletme ve çalışma deneylerini yapar. Kesin kabul komisyonunca yapılan inceleme tespit edilen eksikler kesin kabule engel olacak nitelikte ise; kabulü engelleyen kusur ve eksikler kabul komisyonu tarafından bir tutanakla tespit edilir ve kesin kabul işlemi yapılmaksızın kusur ve eksikliklerin giderilmesi için bir süre belirlenerek durum idareye bildirilir. İdare bu kusur ve eksiklerin tutanakla belirlenen süre içinde giderilmesi hususunu yükleniciye tebliğ eder. Kusur ve eksiklerin yüklenici tarafından giderildiği idarece tespit edildiğinde kabul işlemi sonuçlanır.
Tespit edilen eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse işin tanzim edilen tutanağın yükleniciye tebliğ edildiği tarihten sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan tutarın %10’u oranında günlük ceza uygulanır. Gecikme 30 günü geçerse ceza uygulamasına devam edilmekle birlikte idarece kusur ve eksiklikler yüklenici nam ve hesabına giderilebilir. ( Erim. H. DİLMEN, ‘‘hakedis.org/kesin-kabul-nedir-kesin-kabul-islemleri-nasil yapılır’’, 2 Ekim 2019)’’
13) Somut olayda şikâyetçinin idare ile yaşadığı süreç özetle (10’uncu paragrafta ayrıntılı
olarak açıklandığı üzere), ihale kayıt numaralı ‘Muğla İli Kavaklıdere İlçesi
Ortaköy Mahallesi İçme Suyu Terfi Hattı Yapım İşi’ nin yüklenicisi olduğu, işin geçici kabulünün 02/10/2018 tarihinde yapıldığı, 20/09/2019 tarihinde de işin kesin kabulünün yapılması için idareye başvurduğu, bu kapsamda idare tarafından kesin kabul işleminin 21/10/2010 tarihinde yapılacağının bildirildiği ve eksik ve kusurların olduğu tespit edildiği gerekçesiyle kabul işleminin yapılmayarak yükleniciye tamamlaması için 15 günlük ek sürenin verildiği, ancak; söz konusu eksik ve kusurların şikâyetçinin mali durumundan ötürü karşılanamayacağının bildirildiği anlaşılmış olup söz konusu ihale kapsamında sorunun kesin kabul işlemi sırasındaki eksik ve kusurların tamamlanmamasından kaynaklandığı tespit edilmiştir.
14) Bu kapsamda, şikâyetçinin kesin kabul işlemlerinin yapılmadığı iddialarının aksine
İdare tarafından Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 44’üncü maddesi ve Yapım İşleri
Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin 10’uncu maddesinde yer alan hükümlere istinaden kesin kabul işlemlerine başlandığı, eksik ve kusurların tespit edildiği ve yüklenicinin tamamlaması için yükleniciye ek süre verildiği, ancak yüklenici tarafından eksik ve kusurların tamamlanmayacağının bildirilmesi rağmen İdare tarafından Yapım İşleri
Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin “Kesin Kabulde Görülecek Kusur ve Noksanlıklar ” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında, “Kesin kabul sırasında tespit edilen kusur ve noksanlıklar kesin kabule engel olacak nitelikte bulunduğu taktirde; kabulü engelleyen kusur ve eksiklikler bir tutanakla tespit edilir ve kesin kabul işlemi yapılmaksızın kusur ve eksikliklerin giderilmesi için bir süre belirlenerek durum idareye bildirilir. Kesin kabul muayenesi noksan ve kusurların giderilmesinden sonraya bırakılır. İdare, bu kusur ve eksikliklerin giderilmesi hususunu yükleniciye bildirir. ”; üçüncü fıkrasında, “Her iki halde de komisyonca tespit olunan sürelerde kusur ve noksanlıklar yüklenici tarafından tamamlanmadığı durumda idare, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 ve 44 üncü maddelerine göre, kusur ve noksanlıkları yüklenici nam ve hesabına tamamlatır. ”; yer verilen hükümlere istinaden (yüklenicinin 04/11/2019 tarihli kep iletisinde, işin tamamlanmayacağını bildirildiğinden) işin yüklenici nam ve hesabına tamamlatılması gerektiği değerlendirilmiştir.
14.1) Kesin kabul işleminin yapılmasına engel kusurlarla ilgili olarak ise, Yapım İşleri Genel
Şartnamesinin “Teminat Süresi ” başlıklı 42’nci maddesi birinci fıkrasında; “Geçici kabul ile kesin kabul tarihi arasında geçecek süre teminat süresidir. Yapım işlerinde teminat süresi, sözleşmesinde aksine bir hüküm yoksa on iki aydan az olamaz. Ancak sözleşme kapsamında yapım işiyle birlikte ifası istenen montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait teminat ve/veya garanti süreleri işlerin özelliğine göre arttırılabilir veya eksiltilebilir. Bu süreler sözleşme veya eklerinde belirtilir”; ikinci fıkrasında; “İşin sözleşmede öngörülen bitim tarihinden önce bitirilmesi ve iş bitim tarihini beklemeksizin işin kabulünün yapılması halinde, teminat süresi geçici kabul itibar tarihinden itibaren başlar. (Ek cümle: 08.08.2019-30856 R.G./34. md., yürürlük: 18.08.2019) Geçici kabulde tespit edilen kusur ve eksikliklerin verilen sürede giderilmemesi halinde teminat süresi bu kusur ve eksikliklerin tamamlanması üzerine geçici kabul tutanağının onaylandığı tarihten itibaren başlar”; “Teminat Süresindeki Bakım ve Giderler ” başlıklı 43’üncü maddesi birinci fıkrasında; “ Yüklenici işlerin, teminat süresi içindeki bakımını yapmak ve tümünü iyi bir
şekilde korumak ve çıkabilecek kusur ve aksaklıkları gidermek zorundadır. (Ek cümle:
08.08.2019-30856 R.G./35. md., yürürlük: 18.08.2019) Bu çerçevede, yapı ve yapıyı oluşturan makine, ekipman ve tesisatın işler halde ve kullanıma hazır biçimde bulunmasını sağlamaya dönük periyodik bakım hizmetlerinin verilmesine ve gerekli hallerde malzeme/parça değişimi yapılmasına ilişkin giderlerin karşılanması da yükleniciye aittir”; dördüncü fıkrasında; “Kullanma ve işletme sonucu olmaksızın ortaya çıkan kusur ve aksaklıkların giderilmesi ve teminat süresince işlerin bakım giderleri yükleniciye aittir.”; hükümlerine yer verilmiştir. Bu kapsamda işin geçici kabulünün 02/10/2018 tarihinde yapıldığı, kesin kabul işleminin de başvurusunun 20/09/2019 tarihinde yapıldığı, ayrıca İdarenin 22/10/2019 tarihli tutanağında, ihale kapsamında imalatı yapılan parke kaplamalarında çökmeler, bozulmalar olduğunun tespit edildiği, yöre halkının kullanımına sorun yaratan bu kusurların düzeltilmesi için ek süre verildiği, yüklenicinin 04/11/2019 tarihli kep iletisinde ise, yapım işleri genel şartnamesi 44’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasına istinaden söz konusu eksikliklerin yüklenici kusuru olarak değerlendirilmemesini istediği ve mali durumundan dolayı belirtilen eksikliklerin giderilemeyeceğinin bildirildiği anlaşılmıştır. Ancak şikâyetçinin söz konusu kusurları yüklenici kusuru olarak değerlendirilmemesi iddiasına ilişkin olarak işin geçici kabul ile kesin kabul işlemi arasındaki teminat süresine (12 aylık süre ) denk geldiğinden bu esnada sorumluluğu olduğu aşikârdır.
14.2) Ayrıca; yüklenicinin idarede bulunan teminatlarının da işin kusur ve eksikliklerin
tamamlatılmasından sonra kalan tutarın bulunması halinde 4735 sayılı Kamu İhale
Sözleşmeleri Kanununun 13’üncü maddesi kapsamında ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin
” Kesin Teminatın İadesine İlişkin Şartlar ” başlıklı 45’inci maddesi 1’inci fıkrasında, “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yarısının, kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra ise kalanının, yükleniciye iade edilmesi için Sosyal Güvenlik
Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi zorunludur.”; hükümlerine istinaden yükleniciye iade edilmesi önerilmektedir.
15) İdarenin 25/02/2020 tarihli ve sayılı cevabi yazısında, Muğla İçme Suyu
Dairesi Başkanlığı’nın ilgili İlçe Belediyesi ile yaptığı protokol kapsamında üst yapı bozukluklarının giderilmesi için iş emrinin yılbaşı itibari ile oluşturulduğu, söz konusu bozuklukların giderilmesi için yapılan metraj ve tutarı belirlendikten sonra bedelinin yüklenici teminatından kesileceği, bunun akabinde işin kesin kabulünün onaylanmasından sonra (yapım işleri genel şartnamesi 45.’inci maddesi hükmü) var ise kalanının yükleniciye iade edileceği açıklamalarına yer verilmiştir. Ancak, Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin 12’nci maddesinin 3’üncü fıkrasında(ayrıntısı 13’üncü paragrafta açıklandığı üzere)
“Her iki halde de komisyonca tespit olunan sürelerde kusur ve noksanlıklar yüklenici tarafından tamamlanmadığı durumda idare, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 ve 44 üncü maddelerine göre, kusur ve noksanlıkları yüklenici nam ve hesabına tamamlatır. ”; hükmüne istinaden idare tarafından işin tamamlatılması hususunda kesin bir takvim/program bilgisine yer verilmediği ve söz konusu süreç hakkında idare ile defaten gerçekleştirilen telefon görüşmelerinden de işin tamamlatılması aşamasına geçilmediği tespit edilmiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
16) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; başvuruya ilişkin istenilen bilgi ve belgelerin Kurumumuza süresi içinde gönderildiği, İdarenin ‘‘kararların gerekçeli olması’’, ‘‘kanunlara uygunluk’’ ilkelerine uygun davrandığı ve başvurana karşı başvurabileceği yollar hakkında bilgilendirme yaptığı ancak, ‘‘karara karşı başvuru yolları ve sürelerinin gösterilmesi’’ ilkesine uymadığı tespit edildiğinden İdarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
17) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin
birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı dava açma süresinden (varsa) arta kalan sürede Muğla Asliye Hukuk Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, Şikâyetçinin kesin kabul işlemine engel kusurların yüklenici kusuru olarak değerlendirilmemesi gerektiği iddiası ile ilgili olarak, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 42’nci ve 43’üncü maddelerine istinaden teminat süresi kapsamında olduğu değerlendirildiğinden
REDDİNE,
Ancak, kesin kabul işleminin Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Yapım İşleri Muayene ve
Kabul Yönetmeliği kapsamında eksik ve kusurların tamamlatılmasının bir takvim planına alınması ve varsa kalan teminatların yükleniciye iadesi hususunda MUĞLA BÜYÜKŞEHİR
BELEDİYE BAŞKANLIĞI’NA (Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü)
TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
Kararın BAŞVURUNA ve MUĞLA BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞI’NA (Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü) tebliğine,
6328 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Muğla Büyükşehir Belediye
Başkanlığı’nca (Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü) bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi