|
ÖZET: Başvuru, İskenderun Teknik Üniversitesi’nde gerçekleştirilen “Kampüs Altyapısı ve Çeşitli Onarım Tadilat Yapım İşi” kapsamında yapılan nefaset kesintisi ve teminat mektuplarının iade edilmemesi iddialarını içermektedir. Şikayetçi, geçici kabul tutanağında belirtilen eksikliklerin giderilmesine rağmen kesin kabulün yapılmadığını ve teminatlarının iade edilmediğini öne sürerek, kalan teminatlarının ve kesinti yapılan tutarın iadesini talep etmiştir. İdare, başvuruya ilişkin detaylı bir inceleme yaparak, yüklenicinin eksiklikleri tamamlamadığı ve kesin kabul işlemlerinin bu nedenle gerçekleştirilemediği sonucuna varmıştır.
İdarenin açıklamalarına göre, yükleniciye verilen süreler dahilinde eksiklerin tamamlanmaması üzerine kesin kabul işlemleri gerçekleştirilememiştir. Ayrıca, yüklenicinin alt yüklenici ile olan ilişkisi nedeniyle sorumluluğunun devam ettiği belirtilmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, yapılan kesintilerin ve iptal edilen pozların ödenmesi taleplerinin reddedilmesine, ancak kesin kabul işlemlerinin eksikliklerin tamamlanması için bir takvim planına alınarak yapılması gerektiğine dair tavsiyede bulunmuştur. Sonuç olarak, başvuru kısmen reddedilmiş, kısmen kabul edilmiştir. İdarenin, kesin kabul işlemleri için gerekli adımları atması ve kalan teminatların iadesi konusunda gerekli işlemleri gerçekleştirmesi önerilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/88770-S.20.96929
BAŞVURU NO : 2020/65310
KARAR TARİHİ : 27/11/2020
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : İSKENDERUN TEKNİK ÜNİVERSİTESİ
REKTÖRLÜĞÜ
Şikâyetçinin, ihale yöntemiyle yapılan yapım işi
BAŞVURUNUN KONUSU :
kapsamında nefaset kesintisi yapıldığı ve teminat mektuplarının iade edilmediği iddiası hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 05/06/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Kurumumuza şikâyette bulunan ), ‘Kampüs
Altyapısı ve Çeşitli Onarım Tadilat Yapım İşi’ kapsamındaki ihalenin 23/11/2017 tarihli geçici kabul tutanağında noksanlıklar için nefaset kesintisi yapıldığını, işin alt yüklenici firması olan nin idare ile sıkıntılar yaşadığını, konu hakkında kendisinin ilgisinin olmadığını, ancak noksanlıkların tarafınca giderilmesine rağmen işin kesin kabulünün yapılmadığını ve kesin teminatlarının iade edilmediğini iddia ederek kalan teminatlarının ve nefaset kesintisi yapılan tutarın iade edilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla İskenderun Teknik
Üniversitesi’nden bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. İskenderun Teknik
Üniversitesi’nin 09/09/2020 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
2.1) Üniversite tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 19’uncu maddesi uyarınca açık
ihale usulü ile ihale kayıt numaralı ‘Kampüs Altyapısı ve Çeşitli Onarım Tadilat
Yapım İşinin’(bundan sonra yapım işi olarak anılacaktır.) 04/01/2017 tarihinde ihale edildiği, yapılan ihale neticesinde yapım işinin ( Bundan sonra yüklenici olarak anılacaktır.) uhdesinde kaldığı, yüklenici ile 16/02/2017 tarihinde anahtar teslim götürü bedel sözleşme imzalanarak çalışmalara başlandığı, yapım işinin geçici kabulünün 10/10/2017 tarihi itibariyle yapıldığı,
2.2) Yapım işi kapsamında yüklenici tarafından, ’nin alt
yüklenici olarak çalıştırılmak üzere Üniversiteye başvurulduğu ve yapılan başvurunun kabul edilerek .’nin yapım işinin alt yüklenici olarak çalışmaya başladığı,
2.3) Yüklenici tarafından geçici kabul işlemleri sırasında geçici kabulden sonra haksız olarak
77.700,00-TL kesinti yapıldığı iddiasında bulunulduğu, yapılan işlem geçici kabul sırasında, yüklenici tarafından yapılan yürüyüş yolunun, teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işin idareye teslimini ve kullanılmasını ve/veya işletilmesini engellemeyen, giderilmesi de mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren, kusur ve eksiklikler nedeniyle Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ‘‘ Geçici Kabul’’ başlıklı 41’inci maddesinin on ikinci fıkrası gereğince nefaset kesintisi işlemi olduğu,
2.4) Yüklenicinin ana grup galeri yapılması iş grubu kapsamında yapımından vazgeçilen bazı
iş kalemlerinin parasının kendisine ödenmediği iddiasına yer verdiği, ancak yapım işinin anahtar teslimi götürü bedel olarak ihale edildiği, bu kapsamda 4735 sayılı Kanunun 24’üncü maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21’inci maddesi uyarınca iş artışları ve eksilişleri yapıldığı, bu kapsamda artış olan iş kalemleri ile ilk sözleşmede bulunmayıp yapımına karar verilen iş kalemlerinin bedellerinin mezkur maddeler uyarınca yüklenici ile birlikte mutabakata kalınan fiyatlar üzerinden yükleniciye ödendiği, bu bağlamda artan iş kalemlerinin bedelleri ödenirken eksilen iş kalemlerinin ve/veya yapımından vazgeçilen iş kalemleri/gruplarının bedellerinin de yine yüklenici ile birlikte belirlenen birim fiyatlar üzerinden düşüldüğü, artan iş kalemlerinin bedeli ödenirken, eksilen iş kalemlerinin bedellerinin düşülmesinin olağan hayatın akışına aykırı olmadığı gibi yapılan tüm işlemlerin Üniversite ile yüklenici arasında imzalanan sözleşme hükümlerine uygun olarak yapıldığı,
2.4.1) Nitekim Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının ( e)
bendinde, ‘‘ Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakkediş raporunun ‘ idareye verilen ….. tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla’ cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişi kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.’’ düzenlenmesinin yer aldığı, ihtirazi kayıt, yapım işinin her aşamasında yapılan tüm işlemler için geçerli olduğu, yüklenici tarafından ne geçici hakedişlere ne kesin hakediş ne de geçici kabul tutanağına yönelik herhangi bir ihtirazi kayıt düşülmediği, netice olarak yüklenicinin galeri yapılması iş grubu kapsamında yapımından vazgeçilen bazı iş kalemlerinin parasının kendisine ödenmediği iddiasının sözleşme ve eklerine, hakkaniyete uygun olmadığı,
2.5) Yapım işinin teminat /garanti süresi yapım işi sözleşmesinin 20’nci maddesinin birinci
fıkrası uyarınca 12 ay olduğu, bu sürenin geçici kabul ihbar tarihinden başladığı, teminat/garanti süresinde yüklenici tarafından yapılan imalatların yüklenicinin sorumluluğunda olduğu, bu imalatlarda meydana gelen kusur ve eksiklikleri bu devrede gidermekle mükellef olduğu, yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları ile yüklenicinin bu sorumluluğundan kaçınması halinde İdare tarafından uygulanacak işlemler ve yaptırımlar yapım işi sözleşmesinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 25’nci maddesinde açıkça belirtildiği, yapım işinin geçici kabulünün yapılmasını müteakip garanti/bakım döneminin başladığı,
2.6) Yüklenici tarafından kesin kabulün kasıtlı olarak yapılmadığı iddiasında bulunulduğu,
yüklenici dilekçesinde 17/09/2018 tarihinde İdareye başvurarak yapım işinin kesin kabul işlemine başlanılmasını istediği, bununla birlikte yapım işinin teminat/garanti süresinin 12 ay olduğu, bu sürenin geçici kabul itibar tarihinden itibaren başlayacağı yapım işi sözleşmesinin
‘‘ Teminat Süresi’’ başlıklı 20’nci maddesinin birinci fıkrasında belirtildiği, bu kapsamda yukarıda da belirtildiği üzere yapım işinin geçici kabulü olan 10/10/2017 tarihinden itibaren kesin kabul işlemlerinin başlama tarihinin 10/10/2018 olması gerektiği, yüklenicinin ise garanti süresi dolmadan kesin kabul talebinde bulunduğu,
2.6.1) Bu gelişmelerle birlikte yüklenici, henüz kesin kabul zamanına gelmemiş işin kesin
kabulünün yapılması talebini yinelediği(26/09/2018 tarih ve kayıt numaralı dilekçe), yapım işi sözleşmesi uyarınca kesin kabul tarihinin 10/10/2018 olduğu ve başvurunun bu tarihten sonra yapılması gerektiğinin kendisine bildirildiği, nitekim garanti süresinin bitiminden sonra yükleniciye kesin kabul için başvuru yapması gerektiği İdare tarafından yeniden hatırlatıldığı, bununla birlikte yapım işi kapsamında imalatı yapılan ve garanti döneminde bozulan iş kalemlerinin (çöküntüler, galerilerde su sıkıntısı vb.) düzeltilmesinin ve onarılmasının talep edildiği,
2.6.2) Yüklenici tarafından kesin kabul işlemi için İdareye başvuruda bulunulduğu( 05/11/2018
tarih ve kayıt numaralı dilekçe), İdare tarafından yüklenicinin eksik ve kusurlu imalatların tamamlatılmasını müteakip kesin kabul işlemlerinin yükleniciye bildirildiği, yüklenicinin 22/04/2019 tarih ve kayıt numaralı başvurusu üzerine kontrol teşkilatı tarafından Yapım
İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ilgili hükümleri uyarınca ‘‘ Yapım İşleri Kesin Kabul Teklif Belgesi’’ düzenlenerek İdareye sunulduğu ve İdare tarafından da kesin kabul komisyonu oluşturularak yükleniciye kesin kabul işlemlerine başlanacağı hususunun yazılı olarak bildirildiği, nitekim yüklenici ve kesin kabul komisyonu tarafından yapılan inceleme neticesinde, kesin kabul eksiklikleri belirlenerek bu eksikliklerin giderilmesini müteakip kabulün yapılmasında sakınca bulunmadığına dair ‘‘ Yapım İşleri
Kesin Kabul Tutanağı’’ düzenlenerek İdareye sunulduğu, kesin kabule ilişkin düzenlenen süre ve tutanakta belirtilen eksikliklerin giderilmesine ilişkin verilen sürenin yükleniciye bildirildiği,
2.6.3) Yüklenici kendisine bildirilen kesin kabul eksikliklerini henüz tamamlamadığı, bu
durum ile ilgili İdare tarafından İskenderun 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin sayılı D. İş dosyası ile delil tespitine ilişkin dava açıldığı, bu kapsamda yüklenici tarafından yapım işi sözleşmesi ve ekleri uyarınca kesin kabul eksikliklerinin tamamlanmasını müteakip ilgili mevzuat çerçevesinde gerekli işlemlerin İdareleri tarafından yapılacağı açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu
denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’ üncü maddesinde; “… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler. … ” ,
4) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun
Görevi” başlıklı 5’ inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5) 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Amaç” başlıklı 1’ inci
maddesinde, “Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.”,
5.1) “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında, “Yapım: Bina, karayolu,
demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini, ”; yedinci fıkrasında, “Yapım müteahhidi: Yapım işi ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri,”, onuncu fıkrasında, “İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,”, on altıncı fıkrasında, “ İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,”,
5.2) “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinin birinci fıkrasında, “İhale konusu mal veya
hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır…”, ikinci fıkrasında, “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.”,
5.3) “Kesin Teminat” başlıklı 43’üncü maddesinin birinci fıkrasında, “ Taahhüdün
sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.”,
6) 05/01/2002 tarih ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Kapsam”
başlıklı 2’nci maddesinde, “Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.”,
6.1) “Sözleşme Türleri” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında, “ Kamu İhale
Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda; Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme…”;
6.2) ” İş ve İş Yerinin Sigortalanması ” başlıklı 9’uncu maddesinde, “Yapım işlerinde
yüklenici; işyerlerindeki her türlü araç, malzeme, ihzarat, iş ve hizmet makineleri, taşıtlar, tesisler ile sözleşme konusu iş için, işin özellik ve niteliğine göre ihale dokümanında belirtilen şekilde, işe başlama tarihinden geçici kabul tarihine kadar geçen süre içinde oluşabilecek deprem, su baskını, toprak kayması, fırtına, yangın gibi doğal afetler ile hırsızlık, sabotaj gibi risklere karşı, geçici kabul tarihinden kesin kabul tarihine kadar geçecek süreye ilişkin ise kapsamı ihale dokümanında belirtilen genişletilmiş bakım devresi teminatını içeren sigorta yaptırmak zorundadır.”;
6.3) “Kesin Teminat ve Ek Kesin Teminatların Geri Verilmesi ” başlıklı 13’üncü
maddesinin birinci fıkrası (a) bendinde, “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların; Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı. (b) bendinde, “Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı, yükleniciye iade edilir.”; ikinci fıkrasında, “Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar
Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.”;
6.4) “Yapım İşlerinde Yüklenicilerin ve Alt Yüklenicilerin Sorumluluğu” başlıklı 30’uncu
maddesinde, “Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir…”;
7) 04/03/2009 tarih ve 27159 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanan Yapım İşleri Muayene ve
Kabul Yönetmeliğinin “Amaç ve Kapsam ” başlıklı 1’inci maddesinde, “Bu Yönetmeliğin amacı, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanun hükümlerine göre yaptıkları ihaleler sonucunda teslim edilen yapım işlerinin muayene ve kabul işlemleri için, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 11 inci maddesi uyarınca kuracakları muayene ve kabul komisyonlarının kuruluş ve çalışma esasları ile muayene ve kabul işlemlerinde uygulanacak usul ve esasları düzenlemektir. ”;
7.1) “Muayene ve Kabul Komisyonlarının Görevleri” başlıklı 4’üncü maddesinin 1’inci
fıkrasında, “Geçici kabul komisyonu, kurulmasından itibaren en geç on gün içinde işyerine giderek yüklenici tarafından gerçekleştirilen işleri Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesine göre inceler, muayene eder ve gerekli gördüğü kısımların işletme ve çalışma deneylerini yapar. Geçici kabule engel bir durum bulunmadığı taktirde, işin geçici kabulünü yapar. ”; ikinci fıkrasında; “Kesin kabul komisyonu, kurulmasından itibaren en geç on gün içinde işyerine giderek yüklenici tarafından gerçekleştirilen işleri Yapım İşleri Genel
Şartnamesinin 41 ve 44 üncü maddelerine göre inceler, muayene eder ve gerekli gördüğü kısımların işletme ve çalışma deneylerini yapar. Kesin kabule engel bir durum bulunmadığı taktirde, işin kesin kabulünü yapar. ”;üçüncü fıkrasında; “Yukarıda belirtilen süreler, gerekmesi halinde yetkili makam tarafından uzatılabilir.”;
7.2) “Kesin Kabul Başvurusu ” başlıklı 10’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında, “Kesin
kabul için öngörülen süre tamamlandığında, yüklenici idareye kesin kabulün yapılması için yazılı olarak başvuruda bulunur. ”; ikinci fıkrasında, “Bu başvuru üzerine, yapı denetim görevlisi veya idarece görevlendirilen teknik eleman tarafından yapılan inceleme sonucunda işin kesin kabule uygun bulunması halinde, (Yönetmelik Eki–3)’de yer alan “Kesin Kabul Teklif
Belgesi” hazırlanır. ”; üçüncü fıkrasında, “Kesin kabul teklif belgesinin hazırlandığı tarihten itibaren en geç on gün içinde yetkili makamca kesin kabul komisyonu oluşturulur ve durum yükleniciye yazılı olarak bildirilir. ”;
7.3) “Kesin Kabulde Görülecek Kusur ve Noksanlıklar ” başlıklı 12’nci maddesin 1’inci
fıkrasında, “Kesin kabul sırasında tespit edilen kusur ve noksanlıkların kabul yapılmasına engel olmayacak nitelikte bulunması halinde, kesin kabul tutanağı düzenlenir. Ancak, kusur ve noksanlıklar tutanakta açıkça gösterilir ve tamamlanmaları için verilen süre tutanakta belirtilir. Bu şekilde tanzim edilen tutanaktan birer nüsha yapı denetim görevlisine ve yükleniciye verilir. Kesin kabul tutanağı, kusur ve noksanlıkların tamamlandığının yapı denetim görevlisi ile yüklenici tarafından tespit edilerek tutanağa bağlanması ve bu tutanağın yetkili makama gönderilmesinden sonra işleme konulur. ”; ikinci fıkrasında, “Kesin kabul sırasında tespit edilen kusur ve noksanlıklar kesin kabule engel olacak nitelikte bulunduğu taktirde; kabulü engelleyen kusur ve eksiklikler bir tutanakla tespit edilir ve kesin kabul işlemi yapılmaksızın kusur ve eksikliklerin giderilmesi için bir süre belirlenerek durum idareye bildirilir. Kesin kabul muayenesi noksan ve kusurların giderilmesinden sonraya bırakılır.
İdare, bu kusur ve eksikliklerin giderilmesi hususunu yükleniciye bildirir. ”; üçüncü fıkrasında, “Her iki halde de komisyonca tespit olunan sürelerde kusur ve noksanlıklar yüklenici tarafından tamamlanmadığı durumda idare, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 ve
44 üncü maddelerine göre, kusur ve noksanlıkları yüklenici nam ve hesabına tamamlatır. ”;
8) 22/08/2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanan Kamu İhale Genel
Tebliğinin “Yapım İşleri ile Hizmet Alımlarının Denetim ve Kontrollük İş ve İşlemleri ” başlıklı 24’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında, “ 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilerek 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan yapım işlerinin, idarece görevlendirilecek Yapı Denetim Görevlisi tarafından denetleneceği Yapım
İşleri Genel Şartnamesinin 15’inci maddesinde hükme bağlanmış ve Yapı Denetim Görevlisinin işin idare adına denetimiyle ilgili görev ve yetkileri kapsamında yüklenici ile karşılıklı sorumluluk ve yetki münasebetleri bu maddede düzenlenmiştir.”;
8.1) “Sözleşmenin Uygulanmasına İlişkin Hususlar” başlıklı 25’inci maddesinin 1’inci
fıkrasında, “Teknik şartnamede belirtilen nitelikteki mal temininin fiilen imkânsız olması durumunda; sözleşmenin feshi ile bu durumda kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın iadesi hali, sözleşme tatbikatı ile ilgili bir sorun olup, anılan sorunun, 4735 sayılı Kanun ve genel hükümlere göre çözümlenmesi gerekmektedir.”; düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ AV. HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
9) Kamu Denetçisi tarafından, şikâyetçinin talebi, idarenin açıklamaları, ilgili mevzuat
hükümleri ve dosya kapsamında tarafımıza sunulan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, şikâyetçinin alt yüklenici ile ilgili sorumluluğu bulunduğundan yapılan kesintiler ve iptal edilen pozların ödenmesi taleplerinin reddi, diğer taraftan ‘Kampüs Altyapısı ve Çeşitli Onarım Tadilat Yapım İşi’ kesin kabul işleminin Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve
Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği kapsamında eksik ve kusurların tamamlatılmasının bir takvim planına alınması ve söz konusu süreçten sonra varsa kalan teminatların yükleniciye iadesi yönünde hazırlanan Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Karar Önerisi
Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
10) Kurumumuza şikâyette bulunan ‘Kampüs
Altyapısı ve Çeşitli Onarım Tadilat Yapım İşi’ kapsamındaki ihalenin 23/11/2017 tarihli geçici kabul tutanağında noksanlıklar için nefaset kesintisi yapıldığını, işin alt yüklenici firması olan nin idare ile sıkıntılar yaşadığını, konu hakkında kendisinin ilgisinin olmadığını, ancak noksanlıkların tarafınca giderilmesine rağmen işin kesin kabulünün yapılmadığını ve kesin teminatlarının iade edilmediğini iddia ederek kalan teminatlarının ve nefaset kesintisi yapılan tutarın iade edilmesini talep etmektedir.
11) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 19’uncu maddesi uyarınca açık ihale usulü ile
ihale kayıt numaralı’ Kampüs Altyapısı ve Çeşitli Onarım Tadilat Yapım İşi’ kapsamındaki ihalenin ihale edildiği, 16/02/2017 tarihinde anahtar teslim götürü bedel sözleşmenin 4.998.000,00(Dörtmilyondokuzyüzdoksansekizbin Türk Lirası)
bedelle imzalandığı ve 20/02/2017 tarihinde işe başlanıldığı, yükleniciye yasal kesintiler( damga vergisi, KDV tevkifatı, vergi ve SGK borcu vb.) düşüldükten sonra kalan KDV dâhil toplam 5.281.770,15-TL’lik 7 adet hakediş ödemesinin yapıldığı, İdare tarafından yapılan iş kapsamında 299.880,00-TL ve 150.000,00-TL teminat tutarları alındığı, alınan tutarlardan 299.880,00-TL’sinin iade edildiği, 150.000,00-TL tutarın ise İdare emanet hesabında bekletildiği, 106.088,82-TL geçici kabul noksanlıkları kesintisi yapıldığı ve söz konusu tutarın iade edildiği, hakediş raporlarından anlaşıldığı üzere teknik personel bulundurmama cezası(1.000,00-TL), diğer idari para cezası(656,25-TL), gecikme cezası kalemleri(59.976,00TL) adı altında toplam 61.632,25-TL kesintinin yapıldığı, 109.615,00-TL ise nefaset kesintisi yapıldığı, söz konusu sözleşmenin ‘Alt Yükleniciler’ başlıklı 15’inci maddesi uyarınca İdarenin de onayı ile .’nin alt yüklenici olarak çalışmaya başladığı, Yapım İşleri
Geçici Kabul Tutanağında belirtilen eksik ve kusurların giderilmesi için yükleniciye 20 gün süre verilip bitim tarihi neticesinde geçici kabulün yapılmasının Komisyon tarafından uygun görüldüğü ve işin geçici kabulünün 10/10/2017 tarihinde yapıldığı, teminat süresi ve garanti süresi dolduktan sonra işin kesin kabulünün yapılacağının yükleniciye bildirildiği, ayrıca yüklenicinin kesin kabul işlemi için İdareye başvurusuna istinaden İdare tarafından yükleniciden eksik ve kusurlu imalatların tamamlanmasını müteakip kesin kabul işleminin yapılabileceğinin iletildiği tespit edilmiştir.
12) 4735 Sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 6’ncı maddesinin birinci fıkrası
(a) bendinde, Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme tanımlanmıştır.
12.1) Kesin kabul işleminin yapılmasına engel kusurlarla ilgili olarak, Yapım İşleri Genel
Şartnamesinin “Teminat Süresi ” başlıklı 42’nci maddesi birinci fıkrasında; “Geçici kabul ile kesin kabul tarihi arasında geçecek süre teminat süresidir. Yapım işlerinde teminat süresi, sözleşmesinde aksine bir hüküm yoksa on iki aydan az olamaz. Ancak sözleşme kapsamında yapım işiyle birlikte ifası istenen montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait teminat ve/veya garanti süreleri işlerin özelliğine göre arttırılabilir veya eksiltilebilir. Bu süreler sözleşme veya eklerinde belirtilir”; ikinci fıkrasında; “İşin sözleşmede öngörülen bitim tarihinden önce bitirilmesi ve iş bitim tarihini beklemeksizin işin kabulünün yapılması halinde, teminat süresi geçici kabul itibar tarihinden itibaren başlar.(Ek cümle: 08.08.2019-30856 R.G./34. Mad., yürürlük: 18.08.2019) Geçici kabulde tespit edilen kusur ve eksikliklerin verilen sürede giderilmemesi halinde teminat süresi bu kusur ve eksikliklerin tamamlanması üzerine geçici kabul tutanağının onaylandığı tarihten itibaren başlar”; “Teminat Süresindeki Bakım ve Giderler ” başlıklı 43’üncü maddesi birinci fıkrasında; “ Yüklenici işlerin, teminat süresi içindeki bakımını yapmak ve tümünü iyi
bir şekilde korumak ve çıkabilecek kusur ve aksaklıkları gidermek zorundadır. (Ek cümle:
08.08.2019-30856 R.G./35. mad., yürürlük: 18.08.2019) Bu çerçevede, yapı ve yapıyı oluşturan makine, ekipman ve tesisatın işler halde ve kullanıma hazır biçimde bulunmasını sağlamaya dönük periyodik bakım hizmetlerinin verilmesine ve gerekli hallerde malzeme/parça değişimi yapılmasına ilişkin giderlerin karşılanması da yükleniciye aittir”; dördüncü fıkrasında; “Kullanma ve işletme sonucu olmaksızın ortaya çıkan kusur ve aksaklıkların giderilmesi ve teminat süresince işlerin bakım giderleri yükleniciye aittir.”; hükümlerine yer verilmiştir.
Ayrıca Yapım İşleri Sözleşmesinin 20’nci maddesinde, teminat süresinin 12 ay olduğu ve bu sürenin geçici kabul ihbar süresinden başladığı hükmüne yer verilmiştir.
12.2) Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Kesin Kabul” başlıklı 44’üncü maddesi 1’inci
fıkrasında, “Kesin kabul için belirlenen tarihte, yüklenicinin yazılı müracaatı üzerine, kesin kabul komisyonu oluşturularak geçici kabuldeki esas ve usullerle kesin kabul yapılır.(Ek cümle:08/08/2019-30856 R.G./36.md. yürürlük:18/08/2019) Yüklenicinin belirlenen tarihte kesin kabul başvurusunda halinde idarece resen kesin kabul işlemlerine başvurulabilir.
Kesin kabul işlemleri Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği hükümleri de dikkate alınarak aşağıdaki esaslara göre yürütülür.”; ikinci fıkrasında, “Geçici ve kesin kabuller arasında, yüklenici tarafından yapılması gereken, sürekli bakım niteliğindeki işlerin sözleşme uyarınca yapılıp yapılmadığı kabul komisyonu tarafından incelenerek tespit olunur.”; üçüncü fıkrasında, “ Devamlı bakım hususunda yüklenicinin herhangi bir yükümlülüğü yoksa kesin kabul komisyonu, geçici kabul sırasında iyi durumda ve kabule elverişli olduğu tespit edilmiş olan işlerde teminat süresince kullanılma sonucu meydana gelen aşınma ve eksilmeden doğan durumlar haricinde işin fen ve sanat kurallarına uygun yapılmamasından kaynaklanabilecek herhangi bir bozukluğun veya geçici kabulden sonra ortaya çıkan bir kusurun olup olmadığını inceler.”; dördüncü fıkrasında, “Teminat süresi içinde yüklenicinin, bütün yükümlülüklerini yerine getirmiş olduğu ve kendisine yüklenilebilecek kesin kabulü engelleyecek bir kusur ve eksiklik görülmediği takdirde kesin kabul tutanağı düzenlenir.
Eğer bu süre içinde, sorumluluğu yükleniciye atfedilmeyecek bir kusur veya eksiklik tespit
edilmişse bu da tutanakla ayrıca belirtilir.”; beşinci fıkrası (b) bendinde, “(Değişik fıkra:
08/08/2019-30856 R.G./36. md. yürürlük:18/08/2019) İnceleme sonucunda… İşin kesin kabulüne engel herhangi bir durum görüldüğü takdirde, kabulü engelleyen kusur ve eksiklikler kabul komisyonu tarafından bir tutanakla tespit edilir ve kesin kabul işlemi yapılmaksızın kusur ve eksikliklerin giderilmesi için bir süre belirlenerek durum idareye bildirilir. İdare bu kusur ve eksikliklerin tutanakla belirtilen süre içerisinde giderilmesi hususunu tebliğ eder. Kusur ve eksikliklerin yüklenici tarafından giderildiği idarece tespit edildiğinde kabul işlemi sonuçlanır.”; altıncı fıkrasında, “(Değişik fıkra: 08/08/2019-30856 R.G./36. md.
yürürlük:18/08/2019) Kabul komisyonunun beşinci fıkranın (a) bendine göre tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra, işin beşinci fıkranın (b) bendine göre kesin kabule uygun olmadığının tespit edilmesi halinde ise tanzim edilen yükleniciye tebliğ edildiği tarihten sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan tutarın %10’u oranında günlük ceza uygulanır ve beşinci fıkranın (a) bendindeki durum için kesin kabul tutanağı onay tarihi kusur ve eksikliklerin giderildiği tarihe ertelenir. Ancak gecikme otuz günü geçerse ceza uygulamasına devam edilmekle birlikte idarece kusur ve eksiklikler yüklenici nam ve hesabına giderilebilir.”; yedinci fıkrasında, “ İdare, gerek kusur ve eksikliklerin yüklenici hesabına giderilmesi bedellerini, gerekse vukuunda belirtilen bekleme cezalarını yüklenicinin varsa hakedişinden, hakedişi kalmamışsa teminatından kesmeye yetkilidir.”;
12.3) Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 44’üncü maddesi ve Yapım İşleri Muayene ve
Kabul Yönetmeliğinin 10’uncu maddesinde yer alan hükümlere istinaden kesin kabul işlemlerine başlanması, eksik ve kusurların tespit edilmesi ve yüklenicinin eksik ve kusurları tamamlaması için yükleniciye süre verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda, işin geçici kabulünün yapıldığı 10/10/2017 tarihinden itibaren 12 aylık sürenin teminat süresi olduğu, bu sürede yüklenicinin sorumluluğu bulunduğu, söz konusu sürenin bitiminden itibaren kesin kabul işlemlerinin yapılması gerektiği, eksik ve kusurların komisyon tutanağı ile belirlendiği ve yüklenici tarafından giderilmesi için yükleniciye süre verildiği, ancak yüklenicinin kendisine verilen süre zarfında kesin kabul eksikliklerini tamamlamadığı
İdarenin cevabi yazısından anlaşılmıştır. Ancak söz konusu mevzuatta belirtilen usul ve esaslar doğrultusunda sürecin dolmasını müteakip yüklenici tarafından eksik ve kusurların tamamlatılmaması halinde, İdare tarafından Yapım İşleri Muayene ve Kabul
Yönetmeliğinin “Kesin Kabulde Görülecek Kusur ve Noksanlıklar ” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında, “Kesin kabul sırasında tespit edilen kusur ve noksanlıklar kesin kabule engel olacak nitelikte bulunduğu taktirde; kabulü engelleyen kusur ve eksiklikler bir tutanakla tespit edilir ve kesin kabul işlemi yapılmaksızın kusur ve eksikliklerin giderilmesi için bir süre belirlenerek durum idareye bildirilir. Kesin kabul muayenesi noksan ve kusurların giderilmesinden sonraya bırakılır. İdare, bu kusur ve eksikliklerin giderilmesi hususunu yükleniciye bildirir. ”; üçüncü fıkrasında, “Her iki halde de komisyonca tespit olunan sürelerde kusur ve noksanlıklar yüklenici tarafından tamamlanmadığı durumda idare, Yapım
İşleri Genel Şartnamesinin 41 ve 44 üncü maddelerine göre, kusur ve noksanlıkları yüklenici nam ve hesabına tamamlatır. ”; yer verilen hükümlere istinaden işin yüklenici nam ve hesabına tamamlatılmasının hem İdarenin hem de yüklenicinin sürecin uzatılmasının önüne geçmesi sebebiyle faydasına olacağı değerlendirilmiştir.
12.4) Bununla birlikte, işin kesin kabul eksikliklerinin İdare tarafından yüklenici nam ve
hesabına yukarıda yer verilen(paragraf 12.2) hükümler neticesinde tamamlatılmasından sonra
İdare nezdinde bekleyen teminat tutarının kalması halinde 4735 sayılı Kamu İhale
Sözleşmeleri Kanununun 13’üncü maddesi kapsamında ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin
” Kesin Teminatın İadesine İlişkin Şartlar ” başlıklı 45’inci maddesi 1’inci fıkrasında, “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yarısının, kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra ise kalanının, yükleniciye iade edilmesi için Sosyal Güvenlik
Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi zorunludur.”; hükümlerine istinaden yükleniciye iade edilmesi önerilmektedir.
12.5) Ayrıca benzer bir konuda 2020/665 no.lu şikâyet başvurusuyla ilgili olarak
Kurumumuzca yapılan inceleme ve araştırma sonucunda; yukarıdaki paragraflarda değinilen gerekçeler de göz önünde bulundurularak, bahsi geçen İdareye 18/06/2020 tarihli “Kısmen
Tavsiye Kısmen Ret Kararı” verilmiştir. Söz konusu dosyada, Şikâyetçinin kesin kabul işlemine engel kusurların yüklenici kusuru olarak değerlendirilmemesi gerektiği iddiası ile ilgili olarak, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 42’nci ve 43’üncü maddelerine istinaden teminat süresi kapsamında olduğu değerlendirildiğinden Reddine, ancak, kesin kabul işleminin Yapım
İşleri Genel Şartnamesi ve Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği kapsamında eksik ve kusurların tamamlatılmasının bir takvim planına alınması ve varsa kalan teminatların yükleniciye iadesi hususunda ilgili İdareye Tavsiyede bulunulmuştur. İdareden alınan cevabi yazıda işin eksik ve kusurlarının yüklenici namına tamamlatılarak yüklenicinin teminatından kesildiği ve işin kesin kabulünün Yapım İşleri Genel Şartnamesi kapsamında yapıldığı bildirilmiştir.
13) Şikâyetçinin işin alt yüklenici firması olan .’nin idare ile sıkıntılar
yaşadığı, konu hakkında kendisinin ilgisinin olmadığı iddiasına ilişkin hem 4734 Sayılı Kamu
İhale Kanununun 15’nci maddesinde, ‘‘İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.’’ hem de Yapım İşleri Genel Şartnamesinin
“Alt Yüklenicinin Çalıştırılması ve Sorumlulukları” başlıklı 20’nci maddesinin sekizinci fıkrasında, ‘‘Alt yüklenicilerin yaptığı bütün işlerden idareye karşı yüklenici sorumludur. Alt yüklenicilerin idarece kabul edilerek onaylanması bu sorumluluğu hiçbir şekilde değiştirmez.’’ hükümleri yer almaktadır. Ayrıca, Yapım İşi Sözleşmesinin “Alt Yükleniciler” başlıklı 15’inci maddesinde de ihale konusu işte İdarenin onayı ile alt yüklenicinin çalıştırılabileceği ve alt yüklenicilerin yaptıkları işlere ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı imza altına alınmıştır. Bu kapsamda alt yüklenicinin İdareye karşı iş ve işlemlerinde yüklenicinin sorumluluğu olduğu anlaşılmaktadır.
14) Şikâyetçinin Kurumumuz mail adresine 25/10/2020 tarihinde ulaşan ek taleplerinde;
nefaset kesintisi yapıldığı, iptal edilen pozların ödenmediği iddiaları hakkında Üniversitenin
Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı ile irtibata geçilmiştir. Söz konusu talebe ilişkin gönderilen cevabi iletide;
14.1) Kampüs Altyapısı ve Çeşitli Bakım Onarım Yapım İşi kapsamında yapımına karar verilen
ve yapımından vazgeçilen iş kalemlerine ilişkin I ve II numaralı iş artışı dosyaları ile gecikme cezasına ilişkin son/kesin hakediş dosyası içerisinde bulunan tutanağın ekte gönderildiği, Diğer yandan Yapım İşi Sözleşmesinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ” Geçici Kabul ” başlıklı 41’inci maddesinin on ikinci fıkrasında; ‘‘Geçici kabul için yapılan incelemede, teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işin idareye teslimini ve kullanılmasını ve/veya işletilmesini engellemeyen, giderilmesi de mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren, kusur ve eksiklikler görülecek olursa yüklenicinin varsa hakediş veya teminatından uygun görülecek bir bedel kesilmek şartı ile, iş idare tarafından bu hali ile kabul edilebilir. Bu gibi kusur ve eksikliklerin niteliğinin ve kesilecek bedelin kabul tutanağında gösterilmesi gereklidir. Yüklenici bu işleme razı olmazsa, her türlü gideri kendisine ait olmak üzere, kusur ve eksiklikleri verilen sürede düzeltmek ve gidermek zorundadır.’’ hükmünün yer aldığı, bu çerçevede nefaset kesintisinin geçici kabul tutanağında gösterildiği, geçici kabul tutanağı dışında başka bir belge düzenlenmediği, nitekim nefaset kesintisinin geçici kabul komisyonunun yetkisinde olduğu belirtilmiştir.
14.2) İş artışı ve iş eksilişi konusunda Yapım İşi Sözleşmesinin 27’nci maddesinde, sözleşme
kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesine ilişkin hususlarda Yapım
İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Yapım İşleri Genel
Şartnamesinin ” Sözleşme Kapsamında Yaptırılabilecek İlave İşler, İş Eksilişi, İşin
Tasfiyesi ” başlıklı 21’inci maddesinin birinci fıkrasında, ‘‘Yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin; a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.’’ “Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti ” başlıklı 22’nci maddesi birinci fıkrasında, ‘‘12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.’’ hükümleri kapsamında İdarenin 24/08/2017 tarih ve no.lu yazısı ve ekinde; yapım işi çalışmalarının yürütülmesi sırasında, ihale dokümanı proje ve mahal listelerinin hazırlanması sırasında öngörülmeyen bazı iş kalemlerinin yapılması, bazı iş kalemlerinde iş artışı bazı iş kalemlerinde de iş eksilişi yapılma zorunluluğunun ortaya çıkması sebebiyle işlem yapıldığı tespit edilmiştir. Yapım işi Sözleşmesinin 27 ve 28’inci maddeleri ile Yapım İşleri Genel
Şartnamesinin 21 ve 22’nci maddeleri uyarınca iş artışına, kapsamında yapımı planlanan iş kalemlerine ilişkin, uzlaşma birim fiyatlar ile iş kalemleri miktarının çarpımı sonucu bulunan toplam -190.176,40-TL üzerinden yüklenici ile anlaşma sağlanarak, bu işlemlere ilişkin anlaşma tutanağı düzenlendiği ve söz konusu iş artışı/eksilişi olurun alındığı anlaşılmaktadır.
14.3) Şikâyetçinin yukarıdaki paragrafta ödenmediğini belirtiği pozların (Y.18.460/21- Y.
18.460/23- 23.255/İB-6) kontrol teşkilatı raporunda iş eksilişi kapsamında azalan kalemlerden olduğu, Y.15.140/06 pozun ise iş artışı kapsamında artan kalemlerde olduğu ve yeni birim fiyatların uzlaşma metrajı ve uzlaşma birim fiyatı ile çarpılarak genel icmale aktarıldığı, iş eksilişi ve iş artışı genel icmalinin -190.176,40-TL bulunduğu tespit edilmiştir.
14.4) Yapım İşi Sözleşmenin 25’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan yüklenicinin
sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün sözleşme bedelinin %0.03 oranında gecikme cezası uygulanır hükmü gereğince 59.976,00-TL gecikme cezası kesilerek tutanak altına alındığı ve yüklenicinin hakedişinden düşüldüğü,
14.5) Genel tanımlara göre nefaset hakedişlerde bir kesinti türü olup, iki çeşidi bulunmaktadır.
Bunların, a) İmalat teknik şartnameye uygun yapılmamış ise, b) İmalat yapılırken başka bir imalata zarar verilmiş ise, zarar bedeli yüklenicinin hakedişine zarar olarak yansır. Bu kesintiye nefaset veya nefaset kesintisi denir. Projeye uygun olmayan imalatlar birtakım koşulları sağlaması durumunda (teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işin idareye teslimini ve kullanılmasını ve/veya işletilmesini engellemeyen, giderilmesi de mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren işler) idarece kabul edilmekte ancak eserde meydana gelen değer azalışı yükleniciden nefaset kesintisi adı altında kesilmektedir. Nefaset kesintisinin hesaplanması konusunda YİGŞ’nde her hangi bir hüküm bulunmamakta, kabul komisyonunca uygun görülecek bir bedelin kesilmesinden söz edilmektedir. Nefaset kesintisinin amacı giderilmesi mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybı gerektiren kusurlu ve eksik işler için eserde meydana getirdiği değer azalışı ölçüsünde bir bedel kesmektir. Nefaset hesabında sadece iş için yapılacak malzeme ve işçilik hesapları toplanmaz. Asıl belirleyici olan eserde ki değer kaybıdır. Nefaset hesabı yapılırken bu değer kaybı da dikkate alınmalıdır.(http://www.kikuyusmazlikkararlari.com/?Page=analyzer&title=nefaset-kesintisinedir–hangi-durumlarda-yapilmalidir–nefaset-kesintisi-nasil-hesaplanmalidir&analyzerid=10)
14.5.1) Nefaset kesintisi ile ilgili Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme ve eklerine
uymayan işler” başlıklı 23’üncü maddesinde, ‘‘Yüklenici projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir. Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli de ona göre ödenir.’’ “Geçici kabul” başlıklı 41’inci maddesi on ikinci fıkrasında, ‘‘Geçici kabul için yapılan incelemede, teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işin idareye teslimini ve kullanılmasını ve/veya işletilmesini engellemeyen, giderilmesi de mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren, kusur ve eksiklikler görülecek olursa yüklenicinin varsa hakediş veya teminatından uygun görülecek bir bedel kesilmek şartı ile, iş idare tarafından bu hali ile kabul edilebilir. Bu gibi kusur ve eksikliklerin niteliğinin ve kesilecek bedelin kabul tutanağında gösterilmesi gereklidir. Yüklenici bu işleme razı olmazsa, her türlü gideri kendisine ait olmak üzere, kusur ve eksiklikleri verilen sürede düzeltmek ve gidermek zorundadır.’’ hükümleri kapsamında yapım işleri geçici kabul tutanağında komisyon üyeleri tarafından yapılan işin bazı kalemlerindeki eksik ve kusurların olduğu ve bu eksik kusurlar için toplamda 109.615,00-TL olarak bedel hesaplandığı ve bu bedelin yüklenici hakedişinden nefaset kesintisi olarak kesildiği tespit edilmiştir.
15) Somut olayda şikâyetçi ile idare arasında yaşanılan sürecin kısaca açıklanmasına
gelince, ihale kayıt numaralı’ Kampüs Altyapısı ve Çeşitli Onarım Tadilat Yapım
İşi’ kapsamındaki ihalenin a ihale edildiği, 16/02/2017 tarihinde anahtar teslim götürü bedel sözleşmenin e imzalandığı, hakediş ödemelerinin yapıldığı, yapım işi kapsamında Sima İnş. Nak. Ltd. Şti.’nin alt yüklenici olarak çalışmaya başladığı, Yapım İşleri
Geçici Kabul Tutanağında belirtilen eksik ve kusurların giderilmesi için yükleniciye 20 gün süre verilip bitim tarihi neticesinde geçici kabulün yapılmasının Komisyon tarafından uygun görüldüğü ve işin geçici kabulünün 10/10/2017 tarihinde yapıldığı, teminat süresi ve garanti süresi dolduktan sonra işin kesin kabulünün yapılacağının yükleniciye bildirildiği, ayrıca yüklenicinin kesin kabul işlemi için İdareye başvurusuna istinaden İdare tarafından yükleniciden eksik ve kusurlu imalatların tamamlanmasını müteakip kesin kabul işleminin yapılabileceğinin iletildiği ancak şikâyetçinin söz konusu eksik ve kusurları gidermediği gerekçesiyle kesin kabul işleminin yapılmadığı, şikâyetçinin ise kesin kabul işleminin yapılması talebi ve İdarenin hatalı işlemleri olduğu iddiasıyla Kurumumuza başvurduğu tespit edilmiştir.
16) Kurumumuzca yapılan araştırma neticesinde, şikâyetçinin iddiaları, idarenin
açıklamaları ve tutumu, ilgili mevzuat hükümleri ve dosya kapsamında tarafımıza sunulan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde söz konusu süreçte İdare tarafından işin yürütülmesi ve hakedişlerin ödenmesi hususunda sözleşme hükümlerine bağlı kalındığı, eksik ve kusurların tamamlatılması konusunda yükleniciye ilave süreler verildiği, iş artışı/eksilişi değişikliklerinin uzlaşma fiyatı ile yapıldığı, yapılan kesintilerin hakediş raporunda gösterildiği bu kapsam da hukuka aykırılık bulunmadığı, ancak işin kesin kabulü için yüklenicinin de şartname hükümleri kapsamında verilen sürede eksik ve kusurları tamamlaması durumunda sürecin uzamaması için Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 44’üncü maddesi ve Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin 10 ve 12’nci maddeleri hükümleri kapsamında(ayrıntısı 12.2-12.3-12.4 paragraflarda belirtilen) idare tarafından işin yüklenici nam ve hesabına tamamlatılması gerektiği değerlendirilmiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
17) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; başvuruya ilişkin istenilen bilgi ve belgelerin Kurumumuza süresi içinde gönderilmediği, İdarenin ‘‘kararların gerekçeli olması’’, ‘‘kanunlara uygunluk’’ ilkelerine uygun davranmadığı ve başvurana karşı başvurabileceği yollar hakkında bilgilendirme yapmadığı, ‘‘karara karşı başvuru yolları ve sürelerinin gösterilmesi’’ ilkesine uymadığı tespit edildiğinden İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
17.1) Diğer taraftan, yükleniciye ödenen tutarın ödeme emri belgesindeki tutarla uyuşması
açısından, ödeme emri belgesinde gösterilen SGK borcu kesintilerinin hakediş raporunda da gösterilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
18) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’ inci
maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. 21’ inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemine karşı dava açma süresinden (varsa) arta kalan sürede Asliye Hukuk Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, BAŞVURUNUN KISMEN REDDİ
KISMEN KABULÜNE,
Şikâyetçinin alt yüklenici ile ilgili sorumluluğu bulunduğundan yapılan kesintiler ve iptal edilen pozların ödenmesi taleplerinin REDDİNE,
‘Kampüs Altyapısı ve Çeşitli Onarım Tadilat Yapım İşi’ kesin kabul işleminin Yapım İşleri
Genel Şartnamesi ve Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği kapsamında eksik ve kusurların tamamlatılmasının bir takvim planına alınması ve söz konusu süreçten sonra varsa kalan teminatların yükleniciye iadesi hususunda İSKENDERUN TEKNİK
ÜNİVERSİTESİ’NE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
Kararın BAŞVURANA ve İSKENDERUN TEKNİK ÜNİVERSİTESİ’NE tebliğine,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası
uyarınca, İdare tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi