|
ÖZET: Başvuru, Yüksek Seçim Kurulu Başkanlığı tarafından alınan 8.400 TL tutarındaki kesin teminat mektubunun süresinde nakde çevrilmediği iddiasıyla yapılmıştır. Şikâyetçi, şirketinin 2014 yılında kapatıldığını ve teminat mektubunun süresinin dolmadan nakde çevrilmediği için geçersiz hale geldiğini belirterek, yaşadığı mağduriyetin giderilmesini talep etmiştir. İlgili idare, Yüksek Seçim Kurulu’ndan bilgi talep etmiş ve teminat mektubunun iadesi için gerekli işlemlerin yapılmadığını tespit etmiştir.
Yüksek Seçim Kurulu, teminat mektubunun süresinin dolduğu ve şirketin SGK borcunun olup olmadığını sorgulamadığı gibi, teminatın iade işlemlerini de gerçekleştirmediği anlaşılmıştır. Kamu Denetçiliği Kurumu, bu durumun hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığını belirterek, teminat mektubunun iade edilmesi için gerekli yazışmaların yapılmasını tavsiye etmiştir. Ayrıca, idarenin iyi yönetim ilkelerine uygun davranması gerektiği vurgulanmıştır. Sonuç olarak, Yüksek Seçim Kurulu Başkanlığı’na, teminat mektubunun iade edilmesi için gerekli işlemlerin yapılması yönünde tavsiyede bulunulmuştur. İdarenin bu karara uyması için 30 gün içinde bildirimde bulunması zorunludur. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/352-S.21.563
BAŞVURU NO : 2020/89926
KARAR TARİHİ : 08/01/2021
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : YÜKSEK SEÇİM KURULU BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Şikâyetçinin, İdare tarafından kesin teminat mektubunun süresinde nakde çevrilmediği iddiası hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 20/07/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Kurumumuza şikâyette bulunan
27/10/2014 tarih ve 8681 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde şirket kaydı silinene kadar söz konusu şirketin şirket yetkilisi ve/veya şirket ortağı olduğunu, firmanın mali durumu bozulduğundan 31/12/2012 tarihinden itibaren münfesih duruma düşüldüğünü, firmanın vergi dairesi tarafından terkin edildiğini ve 27/10/2014 tarihinde sicil kaydının silinerek kapatıldığını, İdareye hizmet alımı kapsamında verilen 8.400-TL’ lik teminat mektubunun süresinin 2013 yılı olduğunu, İdare tarafından 2012 yılı sonunda SGK kesintilerinin hakediş ödemelerinden düşüldüğünü, ancak söz konusu teminat mektubu süresi dolmadan nakde çevrilmediğinden mektubun geçersiz hale geldiğini, bu yüzden şirket borçlarına mahsup edilemediğini iddia ederek söz konusu teminat mektubunun zamanında nakde çevrilmemesinden dolayı yaşanılan mağduriyetin giderilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2)Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Yüksek Seçim Kurulu
Başkanlığı’ndan bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Yüksek Seçim Kurulu Başkanlığı’nın 12/08/2020 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
2.1) 28/12/2011 tarih ve ihale kayıt numaralı İhale Komisyon Kararı ile Yüksek
Seçim Kurulu Başkanlığı hizmet binası ile Ankara Merkez İlçe Seçim Kurullarının bulunduğu ek hizmet binasının temizlik işi ihalesi ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren üzerinde bırakıldığı,
2.2) 11/01/2012 tarihinde Yüksek Seçim Kurulu Başkanlığı ile
arasında Hizmet alımına ilişkin sözleşme kapsamında (…) verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.’’ ikinci fıkrasında; “32’nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.’’ üçüncü fıkrasında; “ İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.’’
5.3) “Kesin Teminat” başlıklı 43’üncü maddesinin birinci fıkrasında, “ Taahhüdün
sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.”,
6) 05/01/2002 tarih ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Kapsam”
başlıklı 2’nci maddesinde, “Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.”,
6.1) “Ek Kesin Teminat ” başlıklı 12’nci maddesinde, “Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek
ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının % 6’sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.”;
6.2) “Kesin Teminat ve Ek Kesin Teminatın Geri Verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesi
birinci fıkrasında; “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların; a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı, b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı, yükleniciye iade edilir.’’ ikinci fıkrasında; “Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve
Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.’’
6.3) “İade Edilmeyen Teminatlar” başlıklı 14’üncü maddesinde, “13 üncü maddeye göre
mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; yapım işlerinde kesin hesap ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından, diğer işlerde ise işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.’’ düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ AV. FATMA BENLİ YALÇIN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
7) Kamu Denetçisi tarafından, şikâyetçinin talebi, idarenin açıklamaları, ilgili mevzuat
hükümleri ve dosya kapsamında tarafımıza sunulan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, şikâyete konu teminat mektubunun iade edilmesi işlemi ile ilgili
Saymanlıkla gerekli yazışmaların yapılması ve teminat mektubunun bankasına iade işleminin yapılması yönünde hazırlanan Tavsiye Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
8) Kurumumuza şikâyette bulunan
27/10/2014 tarih ve 8681 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde şirket kaydı silinene kadar söz konusu şirketin şirket yetkilisi ve/veya şirket ortağı olduğunu, firmanın mali durumu bozulduğundan 31/12/2012 tarihinden itibaren münfesih duruma düşüldüğünü, firmanın vergi dairesi tarafından terkin edildiğini ve 27/10/2014 tarihinde sicil kaydının silinerek kapatıldığını, İdareye hizmet alımı kapsamında verilen 8.400-TL’ lik teminat mektubunun süresinin 2013 yılı olduğunu, İdare tarafından 2012 yılı sonunda SGK kesintilerinin hakediş ödemelerinden düşüldüğünü, ancak söz konusu teminat mektubu süresi dolmadan nakde çevrilmediğinden mektubun geçersiz hale geldiğini, bu yüzden şirket borçlarına mahsup edilemediğini iddia ederek söz konusu teminat mektubunun zamanında nakde çevrilmemesinden dolayı yaşanılan mağduriyetin giderilmesini talep etmektedir.
9) ihale kayıt no.lu ‘Yüksek Seçim Kurulu Başkanlığı Hizmet Binası ile Ankara
Merkez İlçe Seçimlerinin Bulunduğu Ek Hizmet Binasının Temizlik İşi’ kapsamındaki işin açık ihale usulüyle 28/12/2011 tarihinde yapıldığı, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi
Şti.’nin(yüklenici) üzerinde bırakıldığı, 14/01/2012 tarihinde söz konusu iş kapsamındaki sözleşmenin akdedildiği, işin bitim süresinin 31/12/2012 tarihi olduğu, sözleşmenin 11’nci maddesine istinaden yüklenici tarafından 8.400,00-TL teminat mektubu verildiği, kesin teminat mektubunun süresinin 03/06/2013 olduğu, teminat iadesi şartlarının sözleşmenin 11’nci maddesi dördüncü fıkrasında imza altına alındığı, İdare tarafından 18/01/2012 tarihinde teminat mektubunun Adalet Bakanlığı Merkez Saymanlık Müdürlüğü’ne teslim edildiği, İdare tarafından 18/03/2020 tarihinde yaptığı başvuruya; yapılan incelemede söz konusu temizlik hizmet alımı işi ile ilgili olarak hakediş ödemelerin yapıldığı, İdareden herhangi bir alacağının bulunmadığı, iş yeri kapatma sürecindeki sorumluluğun firmanıza ait olduğunun bildirildiği tespit edilmiştir.
10) Kesin teminat ile ilgili olarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 43’üncü maddesinde,
“ Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.”, hükümlerine istinaden yükleniciden 8.400,00-TL tutarında kesin teminat mektubunun alındığı,
11) 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 13’üncü maddesinin birinci fıkrası
(b) bendinde, “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların; Yapım işleri dışındaki işlerde “Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı, yükleniciye iade edilir.’’ ikinci fıkrasında, “Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar
Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.”; ile söz konusu hizmet alımı sözleşmesinin 11’nci maddesi dördüncü fıkrası (1) bendinde; “Taahhüdün sözleşme veya ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı İdareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin
İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı iade edilecektir.’’ (2) bendinde; “Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik
Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye iade edilir.’’ hükümlerine istinaden teminatların nasıl iade edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
12) Teminat mektuplarının zamanaşımı konusunda Muhasebat Genel Müdürlüğünün
29/12/2017 tarih ve sayılı yazısında; ‘Muhasebe birimlerince tahsil edilerek emanetler hesabına kaydedilen paraların, zamanaşımı bakımından genel olarak 10 yıllık, 5 yıllık, 2 yıllık, 1 yıllık ve 6 aylık zamanaşımına tabi olanlar ile zamanaşımına tabi olmayan emanetler olmak üzere altı grupta toplanacağını belirten Bakanlığımızın (Muhasebat Genel
Müdürlüğü) 16/08/2004 tarihli ve 2 Sıra No.lu Emanet Yabancı Kaynaklar, Ödenecek Vergi ve
Yükümlülükler ve Özel Tahakkuklar Hesaplarının Ayrıntı Kodları ve Zamanaşımı Süreleri konulu Genelgesinin “IV. ZAMANAŞIMI SÜRESİ VE BAŞLANGICI” bölümünün “Zamanaşımı
Süresi Belirtilmeyen Emanetler” başlıklı (G) bendinde, Genelgede sayılan emanetler kapsamına girmeyen emanetlerin bütçeye gelir kaydedilmesine ilişkin zamanaşımı sürelerinin
Bakanlığımızca belirleneceği ifade edilmektedir.
Ayrıca, 11/01/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 146’ncı maddesinde, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, her alacak on yıllık zamanaşımına tabidir.” ve 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun “Genel nitelikli hükümler” başlıklı
5 inci maddesinde de “Bu kanun ve Borçlar Kanununun genel nitelikli hükümleri, uygun
düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanır.” hükümleri yer almaktadır.
Buna göre, anılan genelgede zamanaşımı süreleri belirlenmiş olanların belirlenen sürelerin sonunda, zamanaşımı süresi belirlenmemiş olanlar için ise kayıtlara alındığı tarihten itibaren genel hükümlere göre onuncu (10) yılın sonunda zamanaşımına uğrayacağı değerlendirilmekte olup, muhasebe birimleri kayıtlarında yer alan emanetlerin zamanaşımı sürelerinin yukarıdaki hükümler çerçevesinde değerlendirilerek sürelerinin tamamlanmasının sonunda bütçeye gelir kaydedilmesi gerekmektedir.’
12.1) Muhasebat Genel Müdürlüğünün 16/08/2004 tarihli ve 2 Sıra No.lu Emanet Yabancı
Kaynaklar, Ödenecek Vergi ve Yükümlülükler ve Özel Tahakkuklar Hesaplarının
Ayrıntı Kodları ve Zamanaşımı Süreleri Konulu Genelgesinin “IV. ZAMANAŞIMI SÜRESİ
VE BAŞLANGICI” bölümünün C Kısmında, İki Yıllık Zamanaşımına Tabi Olan Emanetler;
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 13 üncü maddesine göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; yapım işlerinde kesin hesap ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından, diğer işlerde ise işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde bütçeye gelir kaydedilir.
12.2) Muhasebat Genel Müdürlüğünün Genel Tebliğinin(Sıra No:15) Eski Yıllara Ait
Banka Teminat Mektupları ve İpotek Senetlerinin Tasfiyesi Hakkında Yapılacak İşlemler başlığı altında, ‘Kesin teminatın geri verilebilmesinin şartları mülga 2490 sayılı Artırma
Eksiltme ve İhale Kanunu ve diğer ihale mevzuatımızda belirtilmiştir. Diğer taraftan, garanti sözleşmelerinde (süresiz teminat mektuplarında) risk gerçekleşip teminat altındaki alacak muacceliyet kazandıktan sonra bu alacak, Borçlar Kanununun 125’inci maddesi uyarınca on yıllık zamanaşımına tabi olacaktır. Bu sürenin, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine göre yerine getirilmediğinin tespit edildiği veya kanunda sayılan diğer nedenlerle teminatın gelir yazılmasını gerektiren şartların meydana geldiği tarihten itibaren başlaması gerekir.
Buna göre; 1- Teminat altındaki taahhüt işinin sözleşme ve şartname hükümlerine göre tamamen yerine getirilip getirilmediğinin ve dolayısıyla teminatın iadesini gerektiren şartların oluşup oluşmadığının tespit edilemediği hallerde teminat mektuplarının, bankalarca on yıllık zamanaşımı süresi ileri sürülerek kayıtlardan çıkarılması mümkün olmayıp, buna rağmen kayıtlardan çıkarılan teminat mektupları ile ilgili olarak bankanın garanti sorumluluğu devam eder. Bu durumda, teminatın gelir kaydını veya müteahhidin kanunda öngörülen diğer borçlarına mahsubunu gerektiren şartların varlığı tespit edilirse düzenleyen bankaca teminat mektubunun paraya çevrilmesi ve istenilen paranın derhal ödenmesi gerekmektedir.
2- Teminat altındaki taahhüt işinin sözleşme ve şartname hükümlerine göre tamamen yerine getirilmiş olduğunun ve teminatın iadesine ilişkin aranan diğer şartların gerçekleştiğinin tespiti halinde, müteahhidin istememesi nedeniyle saymanlıklarda bekleyen teminat mektuplarının iadenin gerektiği tarihten itibaren on yıllık zamanaşımı süresini doldurduğu gerekçesi ileri sürülerek gelir kaydetmek amacıyla ilgili bankadan paraya çevrilmesinin talep edilmesi, taahhüt yerine getirilmiş olduğundan ve teminat mektubu ile garanti edilen risk gerçekleşmediğinden, mümkün bulunmamaktadır. Buna göre; – Mevzuatı gereği alınan teminat mektupları ile ipotek senetlerinden, teminat konusu taahhüt yerine getirildiği halde ilgililerinin müracaat etmemesi ya da müteahhidin bulunamaması nedeniyle iade edilemeyenler ile, – Teminatla taahhüt edilen risk gerçekleşmediğinden veya riskin gerçekleştiği tespit edilemediğinden paraya çevrilerek gelir kaydedilememesi nedeniyle, saymanlık kayıtlarında halen yer alan teminat mektupları ile ipotek senetleri, hakkında saymanlıklar, ihaleyi yapan idareler ve bankalarca hatalı işlem yapılmaması ve saymanlık hesaplarında teminat mektuplarının gereksiz devirlerinin önlenmesi için aşağıdaki açıklamalara göre işlem yapılması uygun görülmüştür.’
12.3) Saymanlıkça yapılacak işlemler başlığı altında; ‘Genel olarak, Kesin teminat
mektupları ise; müteahhidin taahhüdünü ilgili kanun, sözleşme ve şartname hükümlerine göre kısmen veya tamamen yerine getirmemesi ya da bu işten dolayı idareye, Sosyal Sigortalar
Kurumuna olan borçları ile ücret sayılan ödemelerden kestiği vergileri kesin kabul tarihine kadar ödememesi, hallerinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın paraya çevrilebilecek olup, söz konusu teminat mektuplarını teslim ettiren dairelerin yazılı bildirimi üzerine saymanlıklarca bu konuda ilgili banka nezdinde gerekli işlemler derhal başlatılacaktır.
Teminat konusu işten dolayı borcu olup olmadığı, kesin kabulünün yapılıp yapılmadığı veya taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilip getirilmediğinin tespitine ilişkin bilgileri içeren ve ilgililerin imzası ile ita amirinin onayını da taşıyan söz konusu formlar idarelerden geldiğinde; Kesin kabulü yapılmış veya teminata konu işlem sonuçlanmış, ancak, ilgilisi tarafından geri alınmaması nedeniyle saymanlıklarda saklanan teminat mektupları ve ipotek senetleri için, müteahhidin teminat konusu işten dolayı idareye, Sosyal Sigortalar Kurumuna ve ücret sayılan ödemelerden kestiği vergiler nedeniyle vergi dairesine borcu olup olmadığı araştırılarak, borcu olduğunun tespit edilmesi durumunda teminatın paraya çevrilmesi sağlanacaktır.’
12.4) İdarelerce Yapılacak İşlemler başlığı altında; ‘Taahhüdün şartname ve sözleşme
hükümlerine uygun olarak yerine getirilip getirilmediğini takip ve tespit etmek ve bu konudaki belgeleri düzenleme görev ve sorumluluğu taahhüde girişen idarelere aittir. İhale konusu dışındaki diğer işlemler nedeniyle teslim ettirilen teminat konusu işlemin usulüne uygun sonuçlandırılmasını sağlamak ilgili idarelerin görevidir. Bu nedenle idarelerin yöneticileri, tahakkuk memurları ile ita amirlerince bu durumun titizlikle izlenmesi gerekmektedir. Hazine zararına sebebiyet verilmemesi ve bu nedenle herhangi bir yaptırım ile karşılaşılmaması bakımından; teminat konusu taahhüdün devam edip etmediği ve müteahhidin idareye borcunun bulunup bulunmadığı konusunda saymanlıklarca yapılan başvuruların, idarelerce ciddi bir şekilde araştırılması ve bu konudaki yazılara en kısa sürede cevap verilmesi gerekir. Bu nedenle, saymanlıklarca düzenlenerek idarelere gönderilen Ek-1 form idarelere geldiğinde, idarelerce; 1- Öncelikle eldeki mevcut bilgi ve belgelere göre iş veya işlemin bitirilip bitirilmediği ve müteahhidin idareye borcunun bulunup bulunmadığı hususları araştırılarak, kesin kabulünün yapıldığı veya işlemin usulüne göre sonuçlandırıldığı anlaşılanlar hakkında formun ilgili sütununa kabul tarihi veya işlemin sonuçlandırıldığı tarih yazılacak, mevcutsa kesin kabul tutanağının veya işleme ilişkin belgenin bir örneği form ekinde saymanlığa gönderilecektir.
2- Teminat konusu işle ilgili mevcut bilgi ve belgelere göre herhangi bir husus tespit edilemediği takdirde, ihale teminatları için ita amirinin (gümrük mevzuatına göre alınanlar için ilgili gümrük başmüdürünün) görevlendireceği bir kişinin başkanlığında oluşturulacak en az üç kişilik komisyon tarafından, iş veya işlemin usulüne uygun olarak bitirilip bitirilmediği ve bu iş işlemden dolayı müteahhidin borcunun bulunup bulunmadığı hususları işin yapıldığı yer ve idare nezdinde araştırılarak, durum bir tutanakla tespit edilecektir. İlgisine göre ita amiri veya ilgili daire amirince onaylanacak bu tutanağa göre, Ek-1 form düzenlenerek, ita amirinin onayından sonra formun birinci nüshası söz konusu tutanakla birlikte saymanlığa gönderilecektir.’
12.5) Diğer Hususlar Başlığı Hakkında; ‘Bankalarca ödeneceği taahhüt ve garanti edilen
teminat mektubu konusu taahhütlerin müteahhitler tarafından sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmediği müddetçe garanti edilen risk her an gerçekleşebileceğinden, teminat mektubunu düzenleyen, dolayısıyla doğacak riski ödemeyi garanti eden bankaların sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Teminat mektuplarının on yıllık zamanaşımı süresini doldurdukları gerekçesiyle banka kayıtlarından düşülmüş olması halinde dahi bankanın sorumluluğu devam etmektedir. Bu nedenle, herhangi bir yanlışlığa meydan verilmemesi bakımından, düzenleme tarihinden itibaren on yıllık süreyi doldurmuş bulunan teminat mektuplarının banka kayıtlarından düşülmesinden önce bankaların ilgili daireler nezdinde teminat konusu işin devam edip etmediğini araştırmaları ve alınacak cevaba göre işlem yapmaları gerekli görülmektedir.’ ifadeleri yer almaktadır.
Seçimlerinin Bulunduğu Ek Hizmet Binasının Temizlik İşi’ kapsamındaki işin bitim süresinin 31/12/2012 olduğu, yüklenici tarafından 03/06/2013 süreli 8.400,00-TL kesin teminat mektubu verildiği, söz konusu mektubun Saymanlığa teslim edildiği, işin bitimi neticesinde yüklenicinin teminat iadesi hususunda İdareye başvuru yapıp yapmadığının ve teminat mektubu hakkında
İdarece bir işlem yapılıp yapılmadığının bir başka deyişle, yüklenicinin SGK borcu olup olmadığının sorgulanması veya yükleniciye uyarıda bulunup bulunmadığı hususunda bir işlemi olup olmadığının tespit edilemediği ancak, söz konusu teminat mektubunun hükümsüz kaldığı bilgisinin İdarede tarafından verildiği anlaşılmıştır.
16) Bu kapsamda Kurumumuzca yapılan araştırma neticesinde, şikâyetçinin iddiaları,
idarenin açıklamaları ve tutumu, ilgili mevzuat hükümleri ve dosya kapsamında tarafımıza sunulan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; İdare tarafından yüklenicinin SGK borcu olup olmadığına dair sorgulama yapılıp yapılmadığı bilgisinin
Kurumumuza verilmediği, teminat mektubunun bankasına iade işleminin yapılmadığı, bu nedenle söz konusu teminat mektubunun iadesi aşamasındaki işlemlerin yapılmadığı anlaşıldığından İdarenin teminat iadesi ile ilgili işlemlerin hukuka ve hakkaniyete uygun olarak yerine getirmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
17) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup;
Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, İdarenin başvuranla ilgili işlemlerinde ‘kanunlara uygunluk’, ‘makul sürede karar verme’, ‘hesap verilebilirlik’, ‘şeffaflık’, ‘kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi’ ilkelerine uygun davrandığı, ancak idarenin, şikâyetçiye verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi’ ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
18) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’inci maddesinin
ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara Asliye Hukuk Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, BAŞVURUNUN KABULÜNE,
‘Şikâyete konu ‘Yüksek Seçim Kurulu Başkanlığı Hizmet Binası ile Ankara Merkez İlçe
Seçimlerinin Bulunduğu Ek Hizmet Binasının Temizlik İşi’ kapsamında alınan teminat mektubunun iade edilmesi işlemi hakkında ilgili Saymanlıkla gerekli yazışmaların yapılması ve teminat mektubunun bankasına iade işleminin yapılması yönünde YÜKSEK SEÇİM
KURULU BAŞKANLIĞI’NA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
Kararın BAŞVURANA ve YÜKSEK SEÇİM KURULU BAŞKANLIĞI’NA tebliğine,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası
uyarınca, İdare tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi