TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/7314-S.11164
BAŞVURU NO : 2019/4735
KARAR TARİHİ : 21/08/2019
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : ANKARA BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın, kesinleşen kamulaştırma bedeli alacağının belediye tarafından ödenmediğinden bahisle mağduriyetinin giderilmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 25/02/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza … … tarafından yapılmış olan şikayet başvurusunda özetle; müvekkilleri hakkında Ankara 20. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından … … karar numarası ile karar verildiği ve söz konusu kararın kesinleştiği ancak bugüne kadar Ankara
Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından herhangi bir ödemenin yapılmadığını belirtmiş olup; söz konusu mahkeme kararının yerine getirilerek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 26/03/2019 tarih ve … sayılı yazısı ile şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığından bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından gönderilen 05/04/2019 tarih, … sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
2.1 … … ve Diğerleri adına Ankara 25. İcra Müdürlüğünün … sayılı dava dosyası için
62.535,22TL’lik kamulaştırmasız el atma bedeli tahakkuk ettiği, bu bedelin 2017 yılında muhasebe kayıtlarına alındığı ve yazı tarihi itibariyle herhangi bir ödeme yapılmadığı,
2.2 13.032015 tarih, 29294 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Anayasa
Mahkemesinin 12/11/2014 tarih, 2013/95 Esas, 2014/176 Karar sayılı ilamı ile 6487 sayılı yasa ile değiştirilen 2942 sayılı yasanın geçici 6. Maddesinin 12 ve 13. Fıkralarının iptal edildiğini ve iptal hükmünün Resmi Gazetede yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe gireceğinin belirtildiği, buna istinaden, 1983 öncesi ve 1983 sonrası kamulaştırmasız el koymadan kaynaklanan alacakları tespit etmek üzere; arşiv çalışmaları yapılarak, dosyaların
1983 yılı öncesi ve 1983 yılı sonrası olarak tasnif edildiğini, yapılan çalışmalar sonrası söz
konusu kamulaştırmasız el atma dava dosyanın 1983 yılı sonrası kamulaştırmasız el koymadan kaynaklanan alacak olduğunu,
2.3 Bu doğrultuda 5018 sayılı kanunun 34. maddesi 2. fıkrasının “Kamu idarelerinin nakit
mevcudunun tüm ödemeleri karşılayamaması halinde giderler, muhasebe kayıtlarına alınma sırasına göre ödenir. Ancak, sırasıyla kanunları gereğince diğer kamu idarelerine ödenmesi gereken vergi, resim, harç, prim, fon kesintisi, pay ve benzeri tutarlara, tarifeye bağlı ödemelere, İlama bağlı borçlara, ödenmemesi halinde gecikme cezası veya faiz gibi ek yük getirecek borçlara ve ödenmesi talep edilen emanet hesaplarındaki tutarlara öncelik verilir.” hükmüne amir olduğunu,
2.4 Söz konusu dosyaya ilişkin ödemenin evrakın Başkanlığa geliş tarihi ve belirtilen
mevzuat hükümleri dikkate alınarak, Belediye bütçesi imkanları dahilinde yapılacağı halen 2015 yılında muhasebe kayıtlarına alınan kamulaştırmasız el atına dava dosyalarının ödemelerinin devam ettiği belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2.maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir”,
3.1 “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesinde; “Temel hak ve
hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” ,
3.2 “Mülkiyet Hakkı” kenar başlıklı 35’nci maddesinde; “herkesin mülkiyet ve miras
hakkına sahip olduğu, bu hakların ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceği ve mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı”,
3.3 “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde; “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan
faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.
Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz”,
3.4 “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinin
3. ve 4. fıkralarında; “(3) Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. (4) Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği
Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” , 3.5. “Mahkemelerin Bağımsızlığı” başlıklı 138. maddesinin son fıkrasında; “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”, 4. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 No’lu Ek Protokol’ün “mülkiyetin korunması” başlıklı 1 nci maddesinde; “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.”, 5. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 17 nci maddesinde; “hiç kimsenin keyfi olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılamayacağı”, 6. Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın “Mülkiyet Hakkı” başlıklı 17 nci maddesinde; “mülkten yoksun bırakılma sonucunda, zamanında ödenecek adil tazminat” koşuluna yer verildiği, 7. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesine göre; “(1) Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir. (2) Ancak; a) Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler ile resen imzaladığı kararlar ve emirler, b) Yasama yetkisinin kullanılmasına ilişkin işlemler, c) Yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin kararlar, ç) Türk Silahlı Kuvvetlerinin sırf askerî nitelikteki faaliyetleri, Kurumun görev alanı dışındadır.” 8. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz (30) günü geçemez…” hükmü bulunmaktadır.
9. 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun “Amaç ve kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanun; kamu yararının gerektirdiği hallerde gerçek ve özel hukuk tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan taşınmaz malların, Devlet ve kamu tüzelkişilerince kamulaştırılmasında yapılacak işlemleri, kamulaştırma bedelinin hesaplanmasını, taşınmaz malın ve irtifak hakkının idare adına tescilini, kullanılmayan taşınmaz malın geri alınmasını, idareler arasında taşınmaz malların devir işlemlerini, karşılıklı hak ve yükümlülükler ile bunlara dayalı uyuşmazlıkların çözüm usul ve yöntemlerini düzenler.”,
9.1 “Kamulaştırma şartları” başlıklı 3 üncü maddesinde; “İdareler, kanunlarla yapmak
yükümlülüğünde bulundukları kamu hizmetlerinin veya teşebbüslerinin yürütülmesi için gerekli olan taşınmaz malları, kaynakları ve irtifak haklarını; bedellerini…ödemek suretiyle kamulaştırma yapabilirler.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
10. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; hazırlanan “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden 11. Başvuran vekili, 1 numaralı paragrafta ayrıntılarına yer verilen başvurusunda kesinleşen kamulaştırma bedeli alacağının belediye tarafından ödenmediğinden bahisle mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.
12. “Hukuk devleti; insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.” (Anayasa Mahkemesi E.2013/44, K.2013/59, Resmi Gazete Tarihi: 02/05/2013)
13. İdare eylem ve işlemlerinde kanunun çizdiği sınırlar içerisinde kalmak zorundadır.
Anayasanın 8. Maddesinde bu husus yürütme yetkisi ve görevi Anayasa ve Kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir denilerek ifade edilmiştir. (Kemal GözlerGürsel Kaplan idare Hukukuna Giriş Ekin Basın Yayın Dağıtım Ağustos 2017, s.28)
14. Yasama ve yürütme organları ile idareler, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bağımsız ve tarafsız mahkemeler tarafından verilmiş kararlar hiçbir suretle değiştirilemeyeceği gibi idareler bu kararların yerine getirilmesini de geciktiremez.
15. Kanunkoyucu, Anayasa’nın 138. ve İdari Yargılama Usulü Kanunun 28. maddesi ile yargı kararlarının ne olursa olsun uygulanmamasından idareyi sorumlu tutmuş ve idarenin yargı kararlarını uygulaması hususundaki yetkisini bağlı yetki olarak düzenleyerek idareye bu konuda hiçbir takdir hakkı vermemiştir. Dolayısı ile idarenin kararı uygulama yükümlülüğü devam ettikçe, yargı kararının uygulanmamasından doğan sorumluluğu da devam edecektir.
(Bkz: 2017/5018 başvuru numaralı ve 24/10/2017 tarihli Tavsiye Kararı)
16. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 No’lu Ek Protokolün 1 inci maddesi ve AİHM’in söz konusu maddeye ilişkin verdiği kararlara bakıldığında; üç temel ilkenin işaret edildiği görülmektedir. Söz konusu ilkeler; mülkiyete saygı, mülkiyetten yoksun bırakılmama, mülkiyetin kullanımının belli şartlarda devletlerce kısıtlanabileceğidir. Anayasamızın 35.
maddesi de bu ilkelerle paralel şekilde hüküm ifade etmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi’ de kararlarında “AİHM’nin yargı kararlarının uygulanmasının geciktirilmesini yahut hiç uygulanmamasını mülkiyete saygı ve mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahale” olarak kabul etmektedir. (Bkz: 2017/8580 Başvuru Numaralı ve 29/11/2017 tarihli
Tavsiye Kararı)
17. Yine Anayasa Mahkemesinin 3/4/2014 tarih 2013/711 sayılı bireysel başvuru kararında; başvurucular, taşınmazlarına Belediye tarafından kamulaştırma yapılmaksızın el atıldığını, açtıkları davalar sonunda taşınmazın bedelinin Belediyeden tahsiline karar verildiğini, Mahkeme ilamına dayalı icra takibine rağmen hükmedilen bedellerin ödenmediğini, kamu mallarının haciz edilemezliğine dayalı kanun hükümlerine dayanarak ödemeden kaçınıldığını belirterek, mülkiyet ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşler, ihlalin tespitini ve taşınmazın değerinin artması nedeniyle tazminata hükmedilmesini talep etmişlerdir. Başvuru Mahkemece adil yargılanma hakkının ihlali ve mülkiyet hakkının ihlali olmak üzere iki kısımda incelenmiştir. Bu kapsamda “mahkemeye erişim hakkının adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olduğu ve bir uyuşmazlığı mahkeme önüne götürme, mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme haklarını da kapsadığı” ifade edilerek yargı kararlarının uygulanması “mahkemeye erişim hakkı” kapsamında değerlendirilmiştir.
Ayrıca Devletin bir kurumu aleyhinde verilen nihai ve bağlayıcı mahkeme kararı ile ortaya konulan borcunu ekonomik kaynak yokluğunu ileri sürerek makul sürede ifa etmekten kaçınamayacağı, bunun adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracağı açıkça ifade edilmiştir. Kamulaştırma işlemi yapmaksızın bireylere ait taşınmazlara el atan idarelerin bu fiilleri nedeniyle açılan davalar sonucunda hükmedilen alacakları yahut tazminatları ödememesini ise mülkiyet hakkının unsurları olan mülkiyetten barışçıl yararlanma ve mülkiyete saygı ilkelerinin ihlali olarak nitelemektedir. Bu açıklamaların ardından Anayasa
Mahkemesi, başvurunun mahkeme kararlarının yerine getirilmemesi sonucu, alacak hakkının ödenmemesiyle ilgili şikâyet yönünden kabul edilebilir olduğuna, Anayasa’nın 35. ve 36.
maddelerinde güvence altına alınan mülkiyet ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğine ve manevi tazminat ödenmesine karar vermiştir.
18. Anayasa Mahkemesinin 14/01/2010 tarihli ve E.2009/27, K.2010/9 sayılı kararında; “Anayasa’nın 36. maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğü, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biri olmakla birlikte aynı zamanda toplumsal barışı güçlendiren, bireyin adaleti bulma, hakkı olanı elde etme, haksızlığı önleme uğraşının da aracıdır. Hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, sadece yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma hakkını değil, yargılama sonunda hakkı olanı elde etmeyi de kapsayan bir haktır. ” ifadeleri kullanılmıştır.
19. Hizmet kusuru; idarenin yürüttüğü bir hizmetin kurulmasında, düzenlenmesinde ve işleyişindeki bozukluk ve aksaklık olup, asli ve birinci derecede bir sorumluluk nedenidir.
Hizmet kusurunun bulunması durumunda idareyi sorumlu tutmak için başkaca bir neden aramaya gerek yoktur. Hizmet kusuru uygulamada 3 şekilde karşımıza çıkmaktadır.
Bunlardan hizmetin kötü işlemesi; hizmetin beklenen özen, dikkat ve kalitede yapılmaması, hizmetin gereği gibi yürütülmemesidir. Dolayısı ile idarenin konuyla ilgili hukuk kurallarına, oturmuş makul uygulamalara uymaması veya hizmetin gereklerini nesnel ölçüler içinde gözetmemesi, hizmeti beklenen dikkat ve özeni göstermeden yapması, hizmet personeli üzerinde nezaret ve denetlemenin gereğince yapılmamış olması durumlarında hizmetin kötü işlediği ve hizmet kusuru esasına göre de idarenin sorumlu olduğu kabul edilmektedir. (Zehra Odyakmaz, Ümit Kaymak, İsmail Ercan, “Anayasa
Hukuku- İdare Hukuku”, On İki Levha Yayıncılık, 15. Baskı, İstanbul, Ağustos 2012, s. 412417)
20. Somut olayda; … … ve diğerleri adına 28/05/2013 tarihinde Ankara 20. Asliye Hukuk
Mahkemesi tarafından …, … sayılı dosya ile kamulaştırmasız el atma bedeline hükmedildiği, Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 10/02/2014 tarih ve …, … sayılı kararı ile hükmün düzeltilerek onandığı, Karar Düzeltme İsteminin de 08/09/2014 tarihinde …, … sayılı kararı ile düzeltilerek onandığı, ve kararın 28/10/2014 tarihinde kesinleştiği ve Ankara 25. İcra Müdürlüğünün …
Esas sayılı dosyası için 13/02/2019 hesap tarihi itibariyle 129.987,52 TL tahakkuk ettiği, Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından gönderilen 05/04/2019 tarih, … sayılı yazıda Ankara 25. İcra Müdürlüğünün …. sayılı dava dosyası için 62.535,22TL’lik kamulaştırmasız el atma bedeli tahakkuk edildiği, bu bedelin 2017 yılında muhasebe kayıtlarına alındığı ve yazı tarihi itibariyle herhangi bir ödeme de yapılmadığı, 5018 sayılı
Kanunun 34 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereği, mahkeme kararı ile hükmedilen tazminat tutarının muhasebe kayıtlarına alınma sırasına göre Belediye bütçesi imkanları dahilinde en kısa sürede ödeneceğinin ifade edildiği anlaşılmıştır.
21. Başvuranın iddiaları, idarenin konuyla ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk Devleti olması, Hukuk devleti ve Anayasanın 8. Maddesi hükmü gereğince idari makamların görevlerini yerine getirirken hukuka, kanunlara ve çağdaş hukukta evrensel olarak kabul görmüş ilkelere de uygun hareket etmek zorunda olması, Anayasa’nın 138. ve İdari
Yargılama Usulü Kanunun 28. Maddesi hükmü gereği idarelerin, bağımsız ve tarafsız mahkemeler tarafından verilmiş kararların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği, yargı kararlarının uygulanmasının “mahkemeye erişim hakkı” kapsamında değerlendiren ve Devletin bir kurumunun aleyhinde verilen nihai ve bağlayıcı mahkeme kararı ile ortaya konulan borcunu ekonomik kaynak yokluğunu ileri sürerek makul sürede ifa etmekten kaçınamayacağı, bunun adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracağı ve yargı kararlarının uygulanmasının geciktirilmesinin yahut hiç uygulanmamasının mülkiyete saygı ve mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahale olarak kabulüne yönelik Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa
Mahkemesinin yerleşik içtihatları, söz konusu yargı kararının gecikmeli olarak yerine getirilmesinin hizmet kusuru olduğu, ve Anayasa’nın 125. Maddesinde belirtilen
“İdarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı da ödemekle yükümlüdür.” hükmü gereğince; idare tarafından başvuranın ilamlı icraya dayanan alacağının ifa edilmemesi işleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 22. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği anlaşılmıştır.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
23. 14/06/2012 tarih ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Dava açma süresinin yeniden işlemeye başlaması” başlıklı 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ilgili idarece tavsiye kararı üzerine 30 gün içerisinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresinden arta kalan sürede Ankara İdare
Mahkemesine yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, BAŞVURUNUN KABULÜ ile; Başvuranın kesinleşen mahkeme ilamına göre alacağının en kısa sürede ödenmesi hususunda
Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığına TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Tavsiye Kararının BAŞVURANA, BAŞVURAN VEKİLİNE ve ANKARA
BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞINA tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi