Kesinleşmemiş ihale kararına karşı itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir mi (KİK)

Devlet Su İşleri 6. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2021/621373 ihale kayıt numaralı “Dsi 6 Bölge Yas Rasat Kuyularına Uzaktan Erişimli Seviye ve Kalite Ölçer Teçhizatı Alımı ve Montajı” ihalesine ilişkin olarak, Akım Elektronik İnş. Bil. Sis. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 05.01.2022 tarihli ve 2022/UM.II-16 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Akım Elektronik İnş. Bil. Sis. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 13.04.2022 tarihli E: 2022/332, K: 2022/845 sayılı kararı ile “…5) 13/12/2021 tarihinde gerçekleştirilen ihalede rekabetin oluşmadığı, daha önce yapılan başvuruda Teknik Şartname’nin anılan iki firmaya ve tek ürüne göre ihalenin hazırlandığının ve gerçekleştirildiğinin belirtildiği, söz konusu firmalar tarafından verilen numunelerin de aynı olduğu ve yaklaşık maliyete yakın teklif verdikleri, kendilerinin düşük teklif vermelerine rağmen Teknik Şartname’den dolayı elenecekleri ve ihalenin yüksek teklif sunan isteklilerin üzerinde bırakılarak kamu zararının oluşacağı,

6) Eğer ihale öncesinde numune testi yapılsaydı adı geçen firmalarca teklif edilen cihazların Teknik Şartname’nin 6.10, 6.14, 8.1.1.4, 8.1.1.5, 8.1.2.3, 8.1.3.2, 8.1.3.6, 8.1.7.2, 8.1.7.3, 8.1.7.6, 8.1.7.7, 8.1.9.1 ve 8.2.6’ncı maddelerine uymadığının görüleceği, daha önce gerçekleştirilen benzer konulu ihalede sahada ve büroda yapılan testler sonucunda teklif edilecek cihazların ihale öncesinde elendiği, numune testlerinin gerçekleştirildiğinde söz konusu cihazların anılan Şartname maddelerini karşılayamayacağının görüleceği iddiaları açısından;

4734 sayılı Kanunun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40. maddesinde, 37 ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek ihale yetkilisinin onayına sunacağı, ihale yetkilisinin karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği, ihalenin, kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılacağı, “Kesinleşen ihale kararının bildirilmesi” başlıklı 41. maddesinde, ihale sonucunun, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirileceği, ihale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verileceği, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılacağı hükme bağlanmış, 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde de, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerle ilgili olarak, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

Olayda, Kamu İhale Kurulunca yapılan inceleme sonucunda, davacının anılan iddialarının tekliflerin değerlendirilmesine yönelik olduğu, idareye şikayet başvurusu ve sonrasında Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvuru tarihi itibarıyla ihale komisyonu tarafından alınmış kesinleşen ihale komisyonu kararı bulunmadığı, başvuru sahibinin iddia konuları ile ilgili olarak idare tarafından 4734 sayılı Kanunun 40. maddesi uyarınca tesis edilmiş kesin ve icrai nitelikte bir işlem bulunmadığı ve idarece yürütülmesi zorunlu bir idari işlem tesis edilmeden kuruma 30/12/2021 tarihinde başvuruda bulunulduğu, dolayısıyla bu aşamada şikayete konu edilebilecek nitelikte bir idari işlem bulunmaksızın yapılan başvurunun anılan Kanunun 53. maddesi çerçevesinde Kurumun görev alanında bulunmadığı gerekçesiyle başvurusu sahibinin söz konusu iddialarının 4734 sayılı Kanunun 54. maddesinin on birinci fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddine karar verilmiş ise de, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin birinci alt bendinde, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerle ilgili olarak, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkileri arasında sayıldığı, ayrıca mevzuatta yalnızca kesinleşen ihale kararına karşı şikayet ve/veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceğine yönelik sınırlandırıcı bir hükme de yer verilmediği anlaşılmıştır.

Bu durumda, davacı şirket tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine tesis edilen işlemin, ihaleyi gerçekleştiren idarenin kamu gücüne dayanarak, tek yanlı irade beyanıyla tesis ettiği ve hukuk düzeninde değişiklik yapan, başka bir ifadeyle, davacı şirketin hukukunu etkileyen işlem niteliğine haiz olduğu, hal böyle olunca, itirazen şikayete konu edilen işlemin kesin ve yürütülmesi zorunlu olan idari işlem vasfına haiz olduğu, bu haliyle davacının ihale dokümanındaki hukuka aykırılık nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığı yahut zarara uğramasının muhtemel olduğu yönündeki iddialarının esasının davalı idarece irdelenmesi gerektiği, aksinin kabulü ile davacı şirketin başvurusunun esasının incelenmemesi halinde ise, Kanunda zorunlu idari başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikayet başvurusunun işlevini tam ve gereği gibi yerine getiremeyeceği, yine ilgililerin hak arama hürriyetinin kanunda öngörülmeyen bir sınırlandırmaya tabi tutulması sonucunu doğuracağı anlaşılmakla, dava konusu Kurul kararında bu iddiaların esası incelenmeksizin görev yönünden reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Nitekim Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 07/07/2021 tarih ve E:2021/2807, K:2021/2691 sayılı kararı da bu doğrultudadır…” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin davacının itirazen şikayet başvurusunda belirtilen 5. ve 6. iddialar yönünden iptaline, davanın kalan diğer iddialar yönünden ise reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 05.01.2022 tarihli ve 2022/UM.II-16 sayılı kararının 5 ve 6’ncı iddialar ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 5 ve 6’ncı iddialarının esasının incelenmesine esasının incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.