KHK ile ihraç edilen ve iade edilen kamu görevlisinin performans değerlendirmesi yapılmadan atanma talebinin reddi ve idarenin tazmin yükümlülüğü değerlendirmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/717-S.22.1117

BAŞVURU NO : 2021/19775

KARAR TARİHİ : 17/01/2022

TAVSİYE KARARI

TCKN:

Adres:

VERGİ DENETİM KURULU BAŞKANLIĞI

BAŞVURUYA KONU İDARE :

BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın 2017 yılına ilişkin performans değerlendirmesi yapılması talebi hk.

BAŞVURU TARİHİ : 18/11/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, Vergi Denetim Kurulu Başkanlığında Vergi Müfettişi olarak görev yapmakta iken, 679 sayılı

KHK ile ihraç edildiğini, daha sonra morbeyin mağduru olduğunun anlaşılması üzerine 697 sayılı KHK ile kamu görevine iade edilerek 15.01 2018 tarihinde göreve başladığını ve halen vergi müfettişi olarak görev yapmakta olduğunu, 375 sayılı KHK’nın Vergi Müfettişi İstihdamı başlıklı Ek 32. Maddesi uyarınca idare tarafından dönem arkadaşlarından performans puanlamasını da tamamlayıp Vergi Başmüfettişliğine atanacak olanlardan form doldurmalarının istendiğini, ancak kendisinden Vergi Müfettiş Yardımcılığına

2011 yılında girmesine ve 2015 yılında müşterek kararname ile vergi müfettişliğine atanmış olmasına,

Vergi Müfettişliğine atandıktan sonraki yıllarda performans değerlendirme notlarının 2015 yılında 97.23,

2016 yılında 97.04, 2018 yılında 83.51, 2019 yılında 79.90, 2020 yılında 86.30 olmasına rağmen ihraç

olduğu 2017 yılında performans puanının olmaması nedeniyle kendisinden form doldurmasının istenmediğini, bu durumun Vergi Başmüfettişliğine atanmasına engel teşkil etmesi yanında görev puanını da düşüreceğini, ileride idarece re’sen görevlendirme yapılması, tarafınca isteğe bağlı olarak herhangi bir ile görevlendirme talebi olması ve lojman başvurusu alınması halinde idare tarafından performans ve dolayısıyla görev puanına göre değerlendirme yapılacak olması sebebiyle meslek hayatı boyunca kendisini mağdur edeceğini iddia ederek, ihraç olduğu döneme tekabül eden 2017 yılı performans puanının idarece; çalışmış olduğu yıllarda almış olduğu performans puanı notlarının ortalaması olan puan üzerinden değerlendirilmesi veya en azından minimum geçer not olan 70 puan üzerinden değerlendirilmesi veya Vergi

Başmüfettişliğine atanacaklar listesine isminin dahil edilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebi içeren yazımıza istinaden Vergi Denetim

Kurulu Başkanlığı tarafından gönderilen 10/12/2021 tarih ve E. sayılı cevabi yazıda özetle;

2.1. 11.01.2016 tarih ve 29590 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Vergi Denetim Kurulu Performans

Değerlendirme Sistemi Yönetmeliğinin 4 üncü maddesinin (ğ) fıkrası, 6 ncı maddesinin 1 inci ve 2 nci fıkraları uyarınca Vergi Müfettişi un 2017 takvim yılında fiili çalışma süresi olmaması nedeniyle 2017 yılı performans değerlendirmesinin hesaplanamadığı ve bu hükümler uyarınca geçmişe dönük performans değerlendirmesi yapılamayacağı,

2.2. Başvuranın performans değerlendirme notlarının 2015 yılında 97.23, 2016 yılında 97.04, 2018 yılında 83.51, 2019 yılında 79.90, 2020 yılında 86.30 puan olduğu,

2.3. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 32 ncı maddesi uyarınca Vergi Başmüfettişliğine atanmanın şartlarından ilkinin yardımcılık dönemi dâhil 10 yıl Vergi Müfettişi olarak çalışmak ve ikincisinin ise Vergi Müfettişliğine atanma tarihi sonrasında en az 6 yıl performans değerlendirmesinde başarılı olmak olduğu, ancak başvuranın 10 yıl Vergi Müfettişliği kadrosunda çalışma şartını sağlamasına karşın, Vergi Başmüfettişliğine atanmanın şartlarından olan “atanma tarihi sonrasında en az 6 yıl performans değerlendirmesinde başarılı olmak” şartını henüz yerine getirmediği (atanma tarihi sonrasında 2015, 2016, 2018, 2019 ve 2020 dönemlerinde olmak üzere 5 dönem başarılı olunmuştur), dolayısıyla ilginin Vergi Başmüfettişliğine atanamayacağı,

2.4. Şikayet konusu talebe ilişkin herhangi bir dava bulunmadığı,

ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın, “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan

Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”

5. 11.01.2016 tarih ve 29590 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Vergi Denetim Kurulu Performans

Değerlendirme Sistemi Yönetmeliğinin,

5.1. “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde; “(1) Bu Yönetmelikte geçen; …

ğ) Fiilen çalışma süresi: Kurulda, Vergi Müfettişi veya Vergi Müfettiş Yardımcısı kadrolarında, aylıksız izin, analık izni, resmi sağlık kurulu raporuna göre verilen sıhhi izinler ve yurt dışı lisansüstü eğitiminde geçen süreler hariç geçirilen süreyi, … ifade eder.”

5.2. “Performans değerlendirme süresi” başlıklı 6’ncı maddesinde; “(1)Vergi Müfettişlerinin performanslarının değerlendirilmesinde esas itibarıyla takvim yılı dikkate alınır.

(2) Vergi Müfettişleri ve Vergi Müfettiş Yardımcıları hakkında performans değerlendirmesi yapılabilmesi için performans puanının hesaplandığı dönem itibarıyla en az 90 gün çalışılmış olması şarttır. Bu sürenin hesabında fiilen çalışılan süreler dikkate alınır. …”

6. 375 sayılı 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel

Kanunu, 2802 Sayılı Hakimler Ve Savcılar Kanunu, 2914 Sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu,

5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu İle Diğer Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde

Kararnamelerde Değişiklik Yapılması, Devlet Memurları Ve Diğer Kamu Görevlilerine Memuriyet

Taban Aylığı Ve Kıdem Aylığı İle Ek Tazminat Ödenmesi Hakkında Kanun Hükmünde

Kararnamenin “Vergi Müfettişi İstihdamı” başlıklı Ek 32’nci maddesinin üçüncü fıkrasında; “Yardımcılık dönemi dahil Vergi Müfettişi olarak en az on yıl çalışan ve Vergi Müfettişliğine atanma tarihi sonrasında en az altı yıl performans değerlendirmesinde başarılı olanlar, Vergi Başmüfettişi kadrolarına atanırlar.”

7. 08/03/2018 tarihli ve 30354 sayılı Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan ve 7098 sayılı

Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin

Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun ile kabul edilen 697 sayılı Olağanüstü Hal

Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin; “İade hükümler” başlıklı 2’nci maddesinde; “ (1) Ekli (2) sayılı listede yer alan kişiler, ilgili kanun hükmünde kararnamenin eki listelerin ilgili sıralarından çıkarılmıştır.

(2) İlgili kanun hükmünde kararname hükümleri, birinci fıkrada belirtilen kişiler bakımından tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ilgili kanun hükmünde kararnamenin yayımı tarihinden geçerli olmak üzere ortadan kalkmış sayılır. … Bu kapsamda göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarıldıkları tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları ödenir… .”

hükümleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin kabulü ile idareye tavsiyede bulunulması yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

9. Vergi Denetim Kurulu Başkanlığında Vergi Müfettişi olarak görev yapmakta iken, 679 sayılı KHK ile ihraç edilen, daha sonra morbeyin mağduru olduğunun anlaşılması üzerine 697 sayılı KHK ile kamu görevine iade edilerek 15.01 2018 tarihinde göreve başlayan vergi müfettişi başvuran, ihraç olduğu döneme tekabül eden 2017 yılı performans puanının idarece; çalışmış olduğu yıllarda almış olduğu performans puanı notlarının ortalaması olan puan üzerinden değerlendirilmesi veya en azından minimum geçer not olan

70 puan üzerinden değerlendirilmesi ya da Vergi Baş Müfettişliğine atanacaklar listesine isminin dahil

edilmesini talep etmektedir.

10. İlgili idareden temin edilen bilgi ve belgelerin tetkiki neticesinde, başvuranın 2017 takvim yılında fiili çalışma süresi olmaması nedeniyle 2017 yılı performans değerlendirmesinin hesaplanamadığı, dolayısıyla

Vergi Başmüfettişliğine atanmanın şartlarından olan “atanma tarihi sonrasında en az 6 yıl performans

değerlendirmesinde başarılı olmak” şartını henüz yerine getiremediği gerekçesiyle başvuranın talebinin reddedildiği anlaşılmaktadır.

11. Vergi Denetim Kurulu Performans Değerlendirme Sistemi Yönetmeliğinin 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasında, Vergi Müfettişleri ve Vergi Müfettiş Yardımcıları hakkında performans değerlendirmesi yapılabilmesi için performans puanının hesaplandığı dönem itibarıyla en az 90 gün çalışılmış olmasının şart olduğu ve bu sürenin hesabında fiilen çalışılan sürelerin dikkate alınacağı hüküm altına alınmakta, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 32’nci maddesinin üçüncü fıkrasında; yardımcılık dönemi dahil

Vergi Müfettişi olarak en az on yıl çalışan ve Vergi Müfettişliğine atanma tarihi sonrasında en az altı yıl performans değerlendirmesinde başarılı olanların, Vergi Başmüfettişi kadrolarına atanacakları öngörülmekte, 7098 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun

Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun ile kabul edilen 697 sayılı

Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin; 2’nci maddesinde; ekli (2) sayılı listede yer alan kişilerin, ilgili kanun hükmünde kararnamenin eki listelerin ilgili sıralarından çıkarıldığı, ilgili kanun hükmünde kararname hükümlerinin, birinci fıkrada belirtilen kişiler bakımından tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ilgili kanun hükmünde kararnamenin yayımı tarihinden geçerli olmak üzere ortadan kalkmış sayılacağı hükme bağlanmaktadır.

12. Bilindiği gibi 15 Temmuz 2016 tarihinde başlatılan hain darbe girişimi nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarında çeşitli kadrolarda görev yapmakta iken FETO/PDY terör örgütü ile irtibatı/iltisakı bulunduğu gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılan ancak sonrasında yapılan incelemeler neticesinde terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisak veya bunlarla irtibatı olmadığı tespit edilenler çeşitli kanun hükmünde kararnameler ile yine doğrudan başka bir idari işlem tesis edilmesine gerek olmadan kamu görevine iade edilmişlerdir.

13. Söz konusu Kanun Hükmünde Kararnamelerin “İade hükümleri” başlıklı maddelerinde; daha önce çeşitli OHAL kararnameleri ile kamu görevinden çıkarılan ilgililerin kamu görevine iadeleri hususundaki usul belirtilerek; iade olan kamu görevlileri hakkında anılan OHAL kararnamelerinin tüm hüküm ve sonuçlarının yayım tarihinden itibaren ortadan kalkmış sayılacağı, ilgililerin kamu görevinden çıkarıldıkları tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal haklarının ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

14. Somut olayda, her ne kadar başvuranın 2017 takvim yılında fiili çalışma süresi olmaması nedeniyle performans değerlendirmesinin hesaplanamadığı, dolayısıyla Vergi Başmüfettişliğine atanmanın şartlarından olan “atanma tarihi sonrasında en az 6 yıl performans değerlendirmesinde başarılı olmak” şartını henüz yerine getiremediği iddia edilmekte ise de, idarenin hukukla bağlı olması ve hukuka aykırı işlem ve eylemlerinden dolayı kişilere verdiği zararları tazminle yükümlü olduğu kuşkusuz hukuk devleti ilkesinin gereklerinden birini teşkil etmekte ve bu kapsamda Anayasanın 125 inci maddesi ile İdarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu teminat altına alınmaktadır. Bunun yanında, alınan tedbirler nedeniyle idarî işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanların mağduriyetlerini gidermek amacıyla da ilgililerin kamu görevine dönmesini öngören OHAL KHK’larından biri olan 7098 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde

Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun ile kabul edilen 697 sayılı Olağanüstü Hal

Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin; 2’nci maddesi ile görevine iade edilmesine karar verilenler açısından çıkarılmaya ilişkin Kanun Hükmünde

Kararname Hükümlerinin tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmış sayılacağı açıkça hüküm altına alınmaktadır. Bu itibarla, 679 sayılı KHK ile ihraç edilen daha sonra 697 sayılı KHK ile kamu

görevine iade edilen başvuranın ihraç edildiği 2017 takvim yılında fiilen görev yapmaması nedeniyle söz konusu yıla ilişkin performans değerlendirmesi hesaplamasının yapılamamasının kendi iradesi dışında gerçekleştiği, İdarenin hatalı işlemi nedeniyle oluşan külfetin başvurana yükletilemeyeceği, sözü edilen 2017 takvim yılının çalışılmış gibi kabul edilerek ilgili yıla ait performans değerlendirmesi hesabı yapılması ve bu değerlendirme hesabı doğrultusunda başvuranın Vergi Başmüfettişliğine atanıp atanamayacağı hususunun yeniden ele alınması gerektiği değerlendirilmektedir.

15. Nitekim, Çorum PTT Merkez Müdürlüğünde 399 sayılı KHK’ya tabi sözleşmeli personel olarak görev yapan, 25/10/2016 tarihinde görevden uzaklaştırılan, tedbirinin kaldırılması üzerine 23/10/2017 tarihinde tekrar göreve başlayan ve 2017 yılı içerisinde sicil amiri yanında sadece 2 ay 7 gün fiilen görev yapan davacı hakkında tesis edilen sicil notu verilmemesi işleminin iptalinin ve sicil notu verilmemesi nedeniyle başarı ücreti alamaması sonucunda yoksun kalınan maddi kayıpların yasal faizi ile birlikte ödenmesinin talep edildiği davada, Çorum İdare Mahkemesinin 17/01/2019 gün ve E. 2018/201, K. 2019/17 sayılı kararında, başarı durumunu tespit edebilmesi için kamu görevlisinin amirleriyle bir süre beraber çalışması gerektiği, mevzuat hükmünde de bu sürenin 6 ay olarak belirlendiği, bu sürelerin hesaplanmasında kanunun ancak belli mazeret durumlarını ancak belirli süreler için kabul ettiği, kanunda tahdidi olarak sayılan mazeret durumları içerisinde görevden uzaklaştırılan memurun durumunun sayılmadığı, bu kapsamda 2017 yılı içerisinde 6 aydan az (2 ay 7 gün) fiilen görev yapan davacı hakkında başarı ve sicil raporu doldurulmaması yönünde tesis edilen işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Söz konusu ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf yoluna başvurulmuş ve Samsun Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi 10.10.2019 tarihli ve E. 2019/64, K.

2019/182 sayılı kararında, davacının, 2017 yılında, sicil değerlemesi yapacak amirinin yanında en az 6 ay çalışma ve bu sürenin en az 3 aylık bölümünde de fiilen çalışma şartını sağlayamaması nedeniyle hakkında belirtilen yıl için sicil raporu düzenlenmediği, ancak davacının ilgili dönemde görevden uzaklaştırılmış olması nedeniyle söz konusu çalışma sürelerini sağlayamadığı, bu durumun kendi iradesi dışında gerçeklesen bir durum olduğu, davacının görevden uzaklaştırma işleminin kaldırılarak, görevine iade edildiği hususu da dikkate alınarak, görevden uzakta geçirdiği sürenin çalışmış gibi değerlendirilmesinin gerektiği, açıkta geçen sürelerin davacının aleyhine yorumlanamayacağı ifade edilerek, 2017 yılı için sicil ve başarı değerlemesi raporu doldurulmamasına yönelik tesis edilen işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında da hukuki isabet bulunmadığına hükmetmiştir.

16. Tüm bu açıklamalar, mevzuat hükümleri ve yargı kararları birlikte değerlendirildiğinde; idarenin başvuranın 2017 takvim yılında fiili çalışma süresi olmaması nedeniyle performans değerlendirmesinin hesaplanamadığı, dolayısıyla Vergi Başmüfettişliğine atanmanın şartlarından olan “atanma tarihi sonrasında en az 6 yıl performans değerlendirmesinde başarılı olmak” şartını henüz yerine getiremediği gerekçesiyle tesis edilen işleminde hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

17. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikayet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru

yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

18. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan nedenlerle BAŞVURUNUN KABULÜNE,

Başvuran hakkında 2017 takvim yılına ait performans değerlendirme hesabının yapılması ve bu performans değerlendirmesi doğrultusunda başvuranın Vergi Başmüfettişliğine atanıp atanamayacağı hususunun yeniden değerlendirilmesi gerektiği yönünde VERGİ DENETİM KURULU BAŞKANLIĞINA

TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,

VERGİ DENETİM KURULU BAŞKANLIĞINCA bu karar üzerine tesis edilecek işlemlerin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Kararın başvurana ve gereği için VERGİ DENETİM KURULU BAŞKANLIĞINA tebliğine,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi