KHK ile ihraç sonrası göreve iade edilenin mali haklarının özel sektördeki gelirler düşülerek hesaplanması gerektiği değerlendirmesi (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/8122-S.22.12473

BAŞVURU NO : 2022/241

KARAR TARİHİ : 24/06/2022

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : ABDULLAH GÜL ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ

Maaş ödemelerinden yapılan kesintilerin iadesi talebi hakkındadır.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 06/01/2022

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1) Başvuran özetle; 2014-2016 yılları arasında Abdullah Gül Üniversitesi Bilgi İşlem Daire Başkanlığında

Uzman unvanı ile akademik personel olarak çalışmakta olduğunu, 2016 yılında KHK ile ihraç edildiğini ancak Olağanüstü Hal Komisyonu işlemi sonucunda göreve geri iade edildiğini, söz konusu süreçte geriye dönük mali ve sosyal haklarının çalışmış olduğu özel şirketten elde ettiği gelirler düşülerek ödendiğini belirterek gereğinin yapılmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2) Kurumumuzun 28/01/2022 tarihli ve sayılı bilgi ve belge talebine istinaden Abdullah Gül

Üniversitesi Rektörlüğü tarafından Kurumumuza gönderilmiş olan 15/02/2022 tarihli ve sayılı yazıda özetle; Hukuk Müşavirliği tarafından verilen görüşte, kamu görevlilerinin açıkta geçirdiği dönemde elde ettiği gelirlerin, sebepsiz zenginleşmeye mahal vermemek adına, ödenecek meblağdan mahsup edilmesi gerektiğinin belirtildiği, nitekim Danıştay 12. Dairesinin 18.11.2009 tarihli ve E. 2007/5203 K. 2009/6398 sayılı kararında “davacının açıkta kaldığı 26.5.2003 tarihi ile 10.06.2004 tarihleri arasında gelir getirici bir faaliyetinin olması halinde, sebepsiz zenginleşmeye neden olmamak bakımından, bu suretle elde ettiği gelirin, hükmedilecek tazminat miktarından düşülmesi gerektiği açık olup, İdare Mahkemesince Sosyal

Güvenlik Kurumu’ndan bu durumun araştırılması ve alınacak cevaba göre tazminat miktarının hesaplanarak karar verilmesi gerekirken, bu yolda da bir inceleme ve araştırma yapılmadığı görülmektedir.” denilmek suretiyle karar verildiği, yine Danıştay 12. Dairesinin 2018/9139 E. 2019/11 K.

14.01.2019 tarihli kararında “Bu durumda, hukuka aykırılığı yargı karan ile tespit edilen işlem nedeniyle

davacının yoksun kaldığı parasal haklarının idarece tazmin edilmesi Anayasal ve yasal bir zorunluluk olup, davacının görevden kesildiği 28/07/2011 tarihinden, yargı kararı üzerine görevine başladığı 16/05/2013

tarihine kadar olan dönemde öğretmen olarak çalışamamasından kaynaklanan zararının idarece tazmini gerektiği sonucuna varıldığından, aksi yönde verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. Öte yandan, davacının anılan dönemde mahrum kaldığı parasal hakları tutarı tespit edildikten sonra, bu tutardan var ise, aynı dönemde elde ettiği gelirin düşüldükten sonra İdarece davacıya ödeme yapılacağı açıktır.” şeklinde karar verildiği,

2.1) Ayrıca Danıştay Dava Daireleri Kurulunun 31.01.1969 tarihli 1967/727E. 1968/78K. sayılı kararında tazminat

istenen dönemde davacının çalışarak elde ettiği bir geliri varsa bu gelirin kamu kurumundan ya da özel teşebbüsten elde edilmiş olup olmadığına bakılmaksızın ödenecek tazminat miktarından düşürülmesi gerektiğinin hükme bağlandığı, yukarıda bahsi geçen görüşler çerçevesinde göreve iadesine karar verilen başvuranın ödenen aylıklarından görevinden uzakta olduğu dönemde bulunan 4/a kapsamında çalıştığı sürelere ait ödemelerinin mahsup edilerek ödenmesi gerektiği anlaşıldığından, söz konusu talep hakkında yapılacak bir işlem bulunmadığı belirtilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3) 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı”

başlıklı 74 üncü maddesinde “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,

4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin

birinci fıkrasında “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5) 7075 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun

Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun;

5.1) “Komisyonun Oluşumu” başlıklı 1 inci maddesinde “(1) Anayasanın 120 nci maddesi kapsamında

ilan edilen ve 21/7/2016 tarihli ve 1116 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Kararıyla onaylanan olağanüstü hal kapsamında, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan kanun hükmünde kararname hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuştur.

(2) Komisyon, yedi üyeden oluşur. Üyelerin üçü kamu görevlileri arasından Cumhurbaşkanı tarafından, bir üye Adalet Bakanlığının merkez teşkilatı ile bağlı ve ilgili kuruluşlarında çalışan hâkim ve savcılar arasından Adalet Bakanınca, bir üye mülki idare amirleri sınıfına mensup personel arasından İçişleri

Bakanınca, birer üye Yargıtayda ve Danıştayda görev yapan tetkik hâkimleri arasından Hâkimler ve

Savcılar Kurulu tarafından belirlenir. Komisyon, kendi üyeleri arasından yapacağı seçimle bir başkan ve bir başkanvekili seçer.

(3) Komisyonun toplantı ve karar yeter sayısı dörttür. Oylamalarda çekimser oy kullanılamaz.”,

5.2) “Komisyonun görevleri” başlıklı 2 nci maddesinin birinci fıkrası (a) bendinde “(1) Komisyon,

olağanüstü hal kapsamında doğrudan kanun hükmünde kararnameler ile tesis edilen aşağıdaki işlemler

hakkındaki başvuruları değerlendirip karar verir. a) Kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarma ya da ilişiğin kesilmesi.”,

5.3) “Kararların uygulanması” başlıklı 10 uncu maddesinde “(1) (Değişik: 25/7/2018-7145/22 md.)

Kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarılan ya da ilişiği kesilenlere ilişkin başvurunun kabulü hâlinde karar, kadro veya pozisyonunun bulunduğu kuruma, yükseköğretim kurumlarında kamu görevinden çıkarılan öğretim elemanları için Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına bildirilir. Kamu görevine iade edilmesine karar verilenlerin eski kadro veya pozisyonuna atanması esastır.

(İptal üçüncü cümle: Anayasa Mahkemesi’nin 24/12/2019 tarihli ve E.: 2018/159, K.: 2019/93 sayılı

Kararı ile.) Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına bildirilenlerin atama teklifleri; Ankara, İstanbul, İzmir illeri dışında ve 2006 yılından sonra kurulan yükseköğretim kurumlarına öncelik verilmek kaydıyla, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı tarafından kamu görevinden çıkarıldığı yükseköğretim kurumu haricinde tespit edilecek yükseköğretim kurumlarından birine önceki kadro unvanlarına uygun olarak on beş gün içinde yapılır. Kurumlar, bildirim veya atama teklif tarihini takip eden otuz gün içerisinde atama işlemlerini tamamlar. Bu kapsamda yer alan personele ilişkin kadro ve pozisyonlar, ilgililere ilişkin atama onaylarının alındığı tarih itibarıyla diğer kanunlardaki hükümlere bakılmaksızın ve başka bir işleme gerek kalmaksızın ilgili mevzuatı uyarınca ihdas, tahsis ve vize edilmiş sayılır. Söz konusu kadro ve pozisyonlar, herhangi bir şekilde boşalmaları hâlinde başka bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır. Atama emri, ilgili kamu kurum ve kuruluşu tarafından 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre ilgililere tebliğ edilir. Tebliğ tarihini takip eden on gün içerisinde göreve başlamayanların bu maddeden doğan atanma hakkı ile mali hakları düşer. Kamu kurum ve kuruluşları atama ve göreve başlatma işlemlerinin sonucunu, işlemlerin tamamlanmasını takip eden on beş gün içinde Devlet Personel

Başkanlığına bildirirler. İlgililerin kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin kanun hükmünde kararname hükümleri, bu fıkrada belirtilen kişiler bakımından tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmış sayılır. Bu kapsamda göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarılma tarihlerini takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları ödenir. Bu kişiler, kamu görevinden çıkarılmalarından dolayı herhangi bir tazminat talebinde bulunamaz.

(2) Kapatılan kurum ve kuruluşlara ilişkin başvurunun kabulü halinde ilgili kanun hükmünde kararname hükümleri, söz konusu kurum ve kuruluş bakımından tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte söz konusu kanun hükmünde kararnamenin yayımı tarihinden geçerli olmak üzere ortadan kalkmış sayılır. Buna ilişkin işlemler ilgisine göre İçişleri Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Sağlık Bakanlığı veya Vakıflar Genel

Müdürlüğü tarafından yerine getirilir.

(3) Komisyonun karara bağladığı dosyaya ilişkin olarak Komisyonda bulunan tüm evrak, birinci fıkra kapsamına giren dosyalarda ilgilinin son görev yaptığı kurum veya kuruluşa, ikinci fıkra kapsamına giren dosyalarda ilgili kurum veya kuruluşa, diğer dosyalarda ise ek 1 inci maddeye göre husumetin yöneltileceği kurum veya kuruluşa devredilir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

6) Kamu Denetçisi tarafından, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve

tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan Ret Karar Önerisi

Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

7) Başvuran, 2014-2016 yılları arasında Abdullah Gül Üniversitesi Bilgi İşlem Daire Başkanlığında Uzman

unvanı ile akademik personel olarak çalışmakta olduğunu, 2016 yılında KHK ile ihraç edildiğini ancak

Olağanüstü Hal Komisyonu işlemi sonucunda göreve geri iade edildiğini, söz konusu süreçte geriye dönük mali ve sosyal haklarının çalışmış olduğu özel şirketten elde ettiği gelirler düşülerek ödendiğini belirterek gereğinin yapılmasını talep etmektedir.

8) Bilindiği üzere, 15 Temmuz 2016 tarihinde başlatılan hain darbe girişimi nedeniyle kamu kurum ve

kuruluşlarında çeşitli kadrolarda görev yapmaktayken FETO/PDY terör örgütü ile irtibatı/iltisakı bulunduğu gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılan ancak sonrasında yapılan incelemeler neticesinde terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisak veya bunlarla irtibatı olmadığı tespit edilenler çeşitli kanun hükmünde kararnamelerle yine doğrudan başka bir idari işlem tesis edilmesine gerek olmadan kamu görevine iade edilmişlerdir.

9) Söz konusu Kanun Hükmünde Kararnamelerin “İade hükümleri” başlıklı maddelerinde; daha önce çeşitli

OHAL kararnameleri ile kamu görevinden çıkarılan ilgililerin kamu görevine iadeleri hususundaki usul belirtilerek iade olan kamu görevlileri hakkında anılan OHAL kararnamelerinin tüm hüküm ve sonuçlarının yayım tarihinden itibaren ortadan kalkmış sayılacağı, ilgililerin kamu görevinden çıkarıldıkları tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal haklarının ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

10) Diğer taraftan, 23/1/2017 tarihli ve 29957 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 685

sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde

Kararnamenin “Komisyonun Oluşumu” başlıklı 1 inci maddesi “Anayasanın 120 nci maddesi kapsamında ilan edilen ve 21/712016 tarihli ve 1116 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Kararıyla onaylanan olağanüstü hal kapsamında, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan kanun hükmünde kararname hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuştur” hükmü ile Olağanüstü Hal

İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuştur.

11) 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde

Kararnamede ilgililerin göreve iadesi durumunda kamu görevinden çıkarıldıkları tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal haklarının ödenmesine ilişkin hüküm bulunmaması nedeniyle OHAL Komisyonuna yapılan başvurunun kabulü sonucu kamu görevine iade usulü ile anılan Komisyon kurulmadan önce olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile yapılan iade usulü farklılığını gidermek amacıyla 7145 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik

Yapılmasına Dair Kanun ile 7075 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması

Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 10 uncu maddesinde yapılan değişiklikle ilgililerin kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin kanun hükmünde kararname hükümlerinin, bu fıkrada belirtilen kişiler bakımından tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmış sayılacağı bu kapsamda göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarılma tarihlerini takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakların ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

12) Başvuranın kamu görevinden çıkarıldığı dönemde 4/A sigortalı olarak çalışmasının olduğu, anılan

dönemde elde ettiği gelirin başvurana yapılan ödemelerden mahsup edildiği söz konusu somut durumun; Danıştay 12. Dairesinin 27/12/2013 tarih ve E:2012/3100, K:2013/12993 sayılı kararındaki; “Hukuka aykırılığı yargı kararıyla sabit olan işlem nedeniyle davacının, yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının tazmini gerekmekte ise de, söz konusu zarar hesaplanırken açıkta geçen sürede davacının çalışarak gelir elde etmesi durumunda, bu miktarın davacıya ödenecek tazminat miktarından düşülmesi gerekeceğinden, Mahkemece davacının açıkta geçen sürelerde çalışarak gelir elde edip etmediğinin; taraflardan, Gelir

İdaresi Başkanlığından ve Sosyal Güvenlik Kuruluşlarından sorulması ve gelir elde ettiğinin saptanması halinde elde ettiği bu miktarın açıkta kaldığı süreye ilişkin ödenmesi gereken maaş ve parasal haklara ilişkin tazminat miktarından düşülmesi gerekmektedir.” hükmü de dikkate alınarak Kurumumuzca daha önceden incelendiği, bu bağlamda bahsi geçen talep hakkında Kamu Denetçiliği Kurumu tarafından verilen 09/12/2019 tarihli ve 2019/11247 başvuru numaralı Ret Kararı, 28/07/2020 tarihli ve 2020/1952 başvuru numaralı Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Kararı, 22/09/2020 tarihli ve 2020/92185 başvuru numaralı Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Kararında (Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Kararlarının, Kısmen Ret kısımları 4/A Sigortalı olarak çalışılan dönemde ele geçen tutarın iadesi talebine ilişkindir.)

yapılan benzer değerlendirmeler kapsamında; başvuranın geriye dönük mali hakları hesaplanırken, başvuranın kamu görevinden çıkarıldığı süreçte çalışarak gelir elde etmesi durumunda bu miktarın başvurana ödenecek miktardan düşülmesi gerekeceğinden, başvuranın anılan dönemde geriye dönük maaşının mahsup edilen kısmının tarafına ödenmemesine ilişkin işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilememiştir.

13) Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın kamu görevinden çıkarıldığı ve

kamu görevine iade edildiği tarihler arasındaki 4/A Sigortalı çalışmalarına ait eline geçen tutarın, idare tarafından ödenmemesine ilişkin işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

14) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi

Yönetim İlkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde, idarenin başvurana verdiği cevapta hangi sürede ve hangi mercie başvurulabileceği gösterilmediğinden “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uyulmadığı tespitiyle idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

15) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ

tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Kayseri İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE,

Kararın BAŞVURANA ve ABDULLAH GÜL ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE tebliğine,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi