|
ÖZET: Danıştay kararında, başvuranın avukatlık staj başvurusunun İstanbul Barosu tarafından reddedilmesi üzerine yapılan incelemede, başvurunun hukuka uygunluğu değerlendirildi. Başvuran, 672 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarıldığı ve bu durumun avukatlık mesleğine kabulde engel teşkil ettiğini belirtmiştir. Avukatlık Kanunu’nun 5. maddesi uyarınca, hakkında ceza kovuşturması bulunanların avukatlık başvurularının bekletilmesi gerektiği, ayrıca KHK’nın 2. maddesi gereği kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceği vurgulanmıştır.
Başvurunun reddine ilişkin karar, Türkiye Barolar Birliği tarafından onaylanarak kesinleşmiş ve başvuranın staj başvurusunun yeniden değerlendirilmesi için bir engel bulunmadığı ifade edilmiştir. Sonuç olarak, başvurunun reddi yönünde yapılan değerlendirmede, idarenin işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilmemiştir. Bu durum, avukatlık mesleğinin kamu hizmeti niteliği ve ilgili mevzuat çerçevesinde değerlendirilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/5747-S.8642
BAŞVURU NO : 2019/1066
KARAR TARİHİ : 18/07/2019
RET KARARI
İSTANBUL BAROSU BAŞKANLIĞI
BAŞVURUYA KONU İDARE :
TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuran, avukatlık staj başvurusunun İstanbul Barosu tarafından yeniden değerlendirilmesini talep etmiştir
BAŞVURU TARİHİ : 19/01/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza şikayet başvurusunda bulunan … … (T.C Kimlik No:…) özetle; …
Üniversitesi Hukuk Fakültesinden mezun olduğunu, İstanbul Barosu’na staj için başvuru yaptığını ancak bu başvurunun, hakkında İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi’nin … esas numaralı kovuşturma aşamasında olan FETÖ davası olduğu gerekçesiyle reddedildiğini, hakkında soruşturma ya da kovuşturma bulunan bir bireyin staj başvurusunun salt bu gerekçeyle reddedilemeyeceğini, aksi takdirde hukuk devleti ve masumiyet karinesi ilkelerinin hiçe sayılacağı hususlarını belirterek; staj başvurusunun İstanbul Barosu tarafından yeniden değerlendirilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 05/02/2019 tarih ve … sayılı yazısı ile şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla İstanbul Barosu Başkanlığından bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. İstanbul Barosu Başkanlığı tarafından gönderilen 14/02/2019 tarih ve …
sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
2.1 Başvuranın, 20/06/2018 tarihinde staj listesine yazılma isteminde bulunduğunu, Yönetim
Kurulunun 09/08/2018 tarih ve …/… sayılı kararı ile staj listesine yazılma isteminin reddine karar verildiği, karara itiraz sonucunda, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun 14/09/2018 tarih ve … Esas … Karar sayılı kararı ile itirazın reddine karar verildiği, bu kararın
Adalet Bakanlığı Hukuk ve Mevzuat Genel Müdürlüğünün 12/10/2018 tarih ve … sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği, kararın ilgilisine 08/11/2018 tarihinde tebliğ olunduğu,
2.2 Konu hakkında TBMM İnsan Hakları İnceleme Komisyonundan 05/10/2018 gün ve …
savılı yazı ile bilgi sorulduğu, 12/10/2018 tarih ve … sayılı yazı ile yanıt verildiği,
2.3 Avukatlık stajında aranacak şartların düzenlendiği 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 16.
maddesinde, “3 üncü maddenin (a), (b) ve (f) bentlerinde yazılı koşulları taşıyanlardan, stajyer olarak sürekli staj yapmalarına engel işleri çe 5 inci maddede yazılı engelleri bulunmayanlar, staj yapacakları yer barosuna bir dilekçe ile başvururlar.” denildiği, Avukatlığa kabulde engellerin düzenlendiği Kanunun 5/1-a maddesinde: “Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak”
“ avukatlığa engel suçlar olarak sayılmıştır. 3. fıkrasında; Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde; avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir.”; 4. fıkrasında; “Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa ‘kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır.” denilmiştir.
2.4 Bu kapsamda yapılan araştırma üzerine başvurucunun, 672 sayılı KHK uyarınca kamu
görevinden çıkarıldığı, KHK’nın 2. maddesi uyarınca, bu KHK gereği kamu görevinden çıkartılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceği hüküm altına alındığı,
2.5 Savcılıklar nezdinde yazışma yolu ile araştırma yapıldığı, İstanbul. 14. Ağır Ceza
Mahkemesinin … Esas sayılı yazısı ile yargılamanın sürdüğünün bildirildiği,
2.6 Başvurucu hakkında Avukatlık Kanunu’nun 5/1 -a maddesinde sayılan avukatlığa kabulde
engel suçlardan dolayı kovuşturma yapılıyor olması nedeni ile, Kanunun 5/3-4. maddeleri ve
672 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkartılması nedeni ile aynı KHK’nın 2. maddesi uyarınca,
aynı zamanda kamu hizmeti olan avukatlık mesleği icra edemeyeceği düzenlemesi ve bu yönde verilmiş emsal yargısal kararlar gözetilerek staj listesine yazılma talebinin reddedildiğini,
2.7 Staj listesine yazılma isteminin reddine sebep işlemlerde bir değişme olması ve yeniden
başvuruda bulunulması halinde, işlemin yeniden ele alınabilmesinin her zaman olanaklı olduğu belirtilmiştir.
3. Kurumumuzun 05/02/2019 tarih ve … sayılı yazısı ile şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Türkiye Barolar Birliği Başkanlığından bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı tarafından gönderilen 26/02/2019 tarih ve
… sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
3.1 Başvurucu … …’ın staj listesine yazılma talebinin reddine ilişkin İstanbul Barosu Yönetim
Kurulu kararına karşı Birliğe itirazda bulunulduğu ve Türkiye Barolar Birliği Yönetim
Kurulunun 14/09/2018 tarih … … Karar sayılı kararı ile konu ile ilgili kesinleşmiş yargı kararlarının gereğinin yerine getirilmesi, mahkeme kararlarına uyma yasal ve anayasal zorunluğu uyarınca itirazının reddedildiğini ve bu kararın Adalet Bakanlığınca onaylandığını,
3.2 Anayasa’nın 2. maddesi uyarınca sosyal bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyeti’nde
Anayasa’nın 138. maddesinin son fıkrasının “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” ve İdari Yargılama Usulü
Kanunu’nun 28. maddesinin 1. fıkrasında ise “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur.” hükümlerine yer verildiği, alıntılanan anayasal ve yasal düzenlemelerin, “idarenin yargı kararlarına uymak ve bu kararlar O doğrultusunda işlem yapmak” hükmü doğrultusunda bir anayasal ve yasal zorunluluğunu dile getirdiğini, bu zorunluluk gereği, anılan yargı kararlarının gereğini yerine getirmek üzere Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun 14/09/2018 tarih … …
Karar sayılı kararı ile başvurucuya ilişkin olarak inceleme başlattığını,
3.3 İlgili hakkında İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin … sayılı dosyasıyla FETÖ/PYD
Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak suçundan cezalandırılması için kamu davası açıldığı isnat edilen suçun Avukatlık Yasasının 5/1 -a maddesinde belirtilen avukatlığa kabulde engel hallerden olduğu, diğer taraftan ilgilinin, 672 sayılı KHK ile memuriyetten ihraç edildiğini,
3.4 OHAL KHK’sı ekinde kamudan ihraç edilenlerin kamuda istihdam edilemeyeceğini
öngören hükmün avukatlığa ve avukatlık stajına kabul açısından geçerli olmadığı kanaatini muhafaza ettiklerini, çünkü Baroların ve TBB’nin stajyer avukatlığa ve avukatlığa kabul ettikleri kişileri ilgili levhaya yazmakta fakat istihdam etmediklerini, avukatlığın, kamu görevi değil, kamu hizmeti olduğunu, bir kamu kurumunda avukat istihdam edilmediği sürece serbest meslek icrası olduğunu, buna rağmen Adalet Bakanlığının yerleşik bir uygulama olarak kanuna ve insan hakları mevzuatına uygun “kabul” kararlarını yeniden görüşülmek üzere iade ettiğini, TBB Yönetim Kurulunun da ısrar yetkisini kullanarak önceki kararlarını aynen tekrarladığını, Adalet Bakanlığı tarafından bu kararlara karşı iptal davaları açıldığını, davalarda önce yürütmeyi durdurma kararları sonra da işlemin iptaline yönelik kararlar verildiğini, ilk derece mahkemesinin iptal kararlarının istinafa götürüldüğünü, şu ana kadar sonuçlanan tüm dosyaların reddedildiğini, istinaf mahkemesinin kararlarının temyiz edildiğini, Danıştay 8.Dairesi’nin …/… Esas, … Karar sayılı hükmünden de anlaşılacağı üzere bu konudaki İstinaf
Mahkemesi kararlarının kesin olduğu, Danıştay temyiz yolunun kapalı olduğunun söyleyerek temyiz isteminin incelenmeksizin reddine karar verildiğini, TBB de Yönetim Kurulu olarak benzer durumdaki başvurularda İstinaf Mahkemesinin yerleşik kararları çerçevesinde uygulama yapılması gerekliliğinin yapılan müzakereler sonucunda hasıl olduğunu, ilgililerin
TBB Yönetim Kurulunun vereceği Ret yönündeki idari işlemler sebebiyle uğrayacağı bir zararın olmadığını, çünkü zaten kabul kararlarına karşı Adalet Bakanlığı tarafından istisnasız dava açılmakta ve kesin hükümle sürecin sonuçlandırıldığını, başvuru sahiplerinin elbette yukarıdaki açıklamalarımız mahfuz kalmak kaydıyla verilen Ret yönündeki işlemlere karşı idari yargıda iptal davası açma hakkına ve süreci sonuna kadar takip etme hakkına sahip olduklarını,
3.5 İstinaf mahkemelerinin kesinleşmiş kararları çerçevesinde başvurucunun itirazının reddine
karar verildiğini, bu kararın Adalet Bakanlığı Hukuk ve Mevzuat Genel Müdürlüğü’nün 12/10/2018 tarih … sayılı Olur’u ile onaylanarak kesinleştiğini ifade etmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının;
4.1 “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesinde; “Temel hak ve
hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” ,
4.2 “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinin 3.
ve 4. fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler ”,
4.3 “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları” başlıklı 135. maddesinde; “Kamu
kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleridir…”, 5. 19/03/1969 tarih ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun;
5.1 “Avukatlığın mahiyeti” başlıklı 1. maddesinde; “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir
meslektir.
Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.”;
5.2 “Avukatlığın amacı” başlıklı 2. maddesinde; “Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin
düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.
Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.”,
5.3 “Avukatlığa kabulde engeller” başlıklı 5. maddesinde; “Aşağıda yazılı durumlardan
birinin varlığı halinde, avukatlık mesleğine kabul istemi reddolunur :
a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…)(1) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak, b) Kesinleşmiş bir disiplin kararı sonucunda hakim, memur veya avukat olma niteliğini kaybetmiş olmak…
d) Avukatlık mesleği ile birleşemeyen bir işle uğraşmak, e) Mahkeme kararı ile kısıtlanmış olmak, f) İflas etmiş olup da itibarı iade edilmemiş bulunmak (Taksiratlı ve hileli müfgisler itibarları iade edilmiş olsa dahi kabul olunmazlar), g) Hakkında aciz vesikası verilmiş olup da bunu kaldırmamış bulunmak, h) Avukatlığı sürekli olarak gereği gibi yapmaya engel vücut veya akılca malul olmak.
Birinci fıkranın (a) bendinde sayılan yüz kızartıcı suçlardan biri ile hüküm giymiş olanların cezası ertelenmiş, paraya çevrilmiş veya affa uğramış olsa da avukatlığa kabul edilmezler.
Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir.
Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır.”,
5.4 “Staj” başlıklı 4. Kısmının “Genel Olarak” başlıklı 15. maddesinde; “Avukatlık stajı
bir yıldır. Stajın bu kısmında yer alan hükümler uyarınca ilk altı ayı mahkemelerde ve kalan altı ayı da en az beş yıl kıdemi olan (bu beş yıllık kıdem hesabına Kanunun 4 üncü maddesinde yazılı hizmette geçen süreler de dahildir.) bir avukat yanında yapılır. Stajın hangi mahkeme ve adalet dairelerinde, ne surette yapılacağı yönetmelikte gösterilir.”,
5.5 “Aranacak şartlar” başlıklı 16. maddesinde; “3 üncü maddenin (a), (b) ve (f) bentlerinde
yazılı koşulları taşıyanlardan, stajyer olarak sürekli staj yapmalarına engel işleri ve 5 inci maddede yazılı engelleri bulunmayanlar, staj yapacakları yer barosuna bir dilekçe ile başvururlar.”,
5.6 “Karar” başlıklı 20. maddesinde; “Baro yönetim kurulu, itiraz süresinin bitmesinden
itibaren bir ay içinde, 19 uncu maddede yazılı raporu da göz önünde tutarak, adayın stajyer listesine yazılıp yazılmaması hakkında gerekçeli bir karar verir. Karar ilgiliye tebliğ edilmekle beraber, bir örneği de incelenmek üzere dosyası ile birlikte o yer Cumhuriyet Savcılığına verilir. Bu karar aleyhine baro yönetim kurulu üyeleri karar tarihinden, o yer Cumhuriyet savcısı kararın kendisine verildiği, ilgili ise kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren on beş gün içinde Türkiye Barolar Birliğine itiraz edebilirler. Birinci fıkrada yazılı süre içinde bir karar verilmemiş olması halinde talep reddedilmiş sayılır. Bu takdirde, bir aylık sürenin bitiminden itibaren on beş gün içinde aday Türkiye
Barolar Birliğine itiraz edebilir. Türkiye Barolar Birliğinin itiraz üzerine verdiği kararlar
Adalet Bakanlığına ulaştığı tarihten itibaren iki ay içinde Bakanlıkça karar verilmediği veya karar onaylandığı takdirde kesinleşir. Ancak Adalet Bakanlığı uygun bulmadığı kararları bir daha görüşülmek üzere, gösterdiği gerekçesiyle birlikte Türkiye Barolar Birliğine geri gönderir. Geri gönderilen bu kararlar, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca üçte iki çoğunlukla aynen kabul edildiği takdirde onaylanmış, aksi halde onaylanmamış sayılır; sonuç
Türkiye Barolar Birliği tarafından Adalet Bakanlığına bildirilir. Adalet Bakanlığının yukarıdaki fıkra uyarınca verdiği kararlara karşı, Türkiye Barolar Birliği, aday ve ilgili baro; Adalet Bakanlığının onaylamayıp geri göndermesi üzerine Türkiye Barolar Birliğinin verdigi kararlara karşı ise, Adalet Bakanlığı, aday ve ilgili baro idari yargı merciine başvurabilir.”, 6. 7080 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere
Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanunun “Kamu personeline ilişkin tedbirler” başlıklı 2. Maddesinde “(1) Terör örgütlerine veya Milli
Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan; a) Ekli (1) sayılı listede yer alan kişiler kamu görevinden, b) Ekli (2) sayılı listede yer alan kişiler Emniyet Genel Müdürlüğü teşkilatından, c) Ekli (3) sayılı listede yer alan kişiler Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatından, ç) Ekli (4) sayılı listede yer alan kişiler Sahil Güvenlik Komutanlığı teşkilatından, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır. Bu kişilere ayrıca herhangi bir tebligat yapılmaz. Haklarında ayrıca özel kanun hükümlerine göre işlem tesis edilir.
(2) Birinci fıkra gereğince kamu görevinden, Emniyet Genel Müdürlüğü teşkilatından, Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatından ve Sahil Güvenlik Komutanlığı teşkilatından çıkarılan kişilerin, mahkûmiyet kararı aranmaksızın, rütbe ve/veya memuriyetleri alınır ve bu kişiler görev yaptıkları teşkilata yeniden kabul edilmezler; bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler; bunların uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevleri de sona ermiş sayılır. Bunların silah ruhsatları, gemi adamlığına ilişkin belgeleri ve pilot lisansları iptal edilir ve bu kişiler oturdukları kamu konutlarından veya vakıf lojmanlarından onbeş gün içinde tahliye edilir. Bu kişiler özel güvenlik şirketlerinin kurucusu, ortağı ve çalışanı olamazlar. Bu kişiler hakkında ilgili bakanlık ve kurumlarca ilgili pasaport birimine derhal bildirimde bulunulur. Bu bildirim üzerine ilgili pasaport birimlerince pasaportlar iptal edilir.
(3) Birinci fıkra kapsamında kamu görevinden çıkarılanlar, varsa uhdelerinde taşımış oldukları büyükelçi, vali gibi unvanları ve müsteşar, kaymakam ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamazlar ve bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamazlar.”, 7. 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere
Dair Kanun Hükmünde Kararname “Kamu personeline ilişkin tedbirler” başlıklı 2.
maddesinde; “(1) Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan; a) Ekli (1) sayılı listede yer alan kişiler kamu görevinden, b) Ekli (2) sayılı listede yer alan kişiler Emniyet Genel Müdürlüğü teşkilatından, c) Ekli (3) sayılı listede yer alan kişiler Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatından, ç) Ekli (4) sayılı listede yer alan kişiler Sahil Güvenlik Komutanlığı teşkilatından, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır. Bu kişilere ayrıca herhangi bir tebligat yapılmaz. Haklarında ayrıca özel kanun hükümlerine göre işlem tesis edilir.
(2) Birinci fıkra gereğince kamu görevinden, Emniyet Genel Müdürlüğü teşkilatından, Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatından ve Sahil Güvenlik Komutanlığı teşkilatından çıkarılan kişilerin, mahkûmiyet kararı aranmaksızın, rütbe ve/veya memuriyetleri alınır ve bu kişiler görev yaptıkları teşkilata yeniden kabul edilmezler; bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler; bunların uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevleri de sona ermiş sayılır. Bunların silah ruhsatları, gemi adamlığına ilişkin belgeleri ve pilot lisansları iptal edilir ve bu kişiler oturdukları kamu konutlarından veya vakıf lojmanlarından onbeş gün içinde tahliye edilir. Bu kişiler özel güvenlik şirketlerinin kurucusu, ortağı ve çalışanı olamazlar. Bu kişiler hakkında ilgili bakanlık ve kurumlarca ilgili pasaport birimine derhal bildirimde bulunulur. Bu bildirim üzerine ilgili pasaport birimlerince pasaportlar iptal edilir.
(3) Birinci fıkra kapsamında kamu görevinden çıkarılanlar, varsa uhdelerinde taşımış oldukları büyükelçi, vali gibi unvanları ve müsteşar, kaymakam ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamazlar ve bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamazlar.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
8. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; tesis edilen işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi yönünde hazırlanan “Ret Karar Önerisi” Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
9. Başvurucu 1 numaralı paragrafta ayrıntılarına yer verilen başvurusunda; staj başvurusunun İstanbul Barosu tarafından yeniden değerlendirilmesini talep etmiştir.
10. 19/03/1969 tarih ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunun 1. maddesinde; avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslek olarak tanımlanarak, avukatın yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ettiği belirtilmiş; 2. maddesinde ise avukatlığın amacının, hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamak olduğu ifade edilmiştir.
11. Avukatlık Kanunun 2. maddesinin gerekçesinde; “Adaletin tedviri gibi kamu hizmeti olduğunda münakaşa edilemeyecek bir hizmetin ifası bahis konusu olduğu cihetle, avukatlık mesleğinin kamu hizmeti sayılması tabiîdir. Serbest meslek olması da, gelir kaynağı ve icra tarzı itibariyledir.” belirtilmiştir.
12. Anayasa Mahkemesi 15/10/2009 tarihli ve 2007/16 Esas, 2009/147 Karar sayılı
Kararında özetle; Avukatlık mesleğinin nitelikleri ve önemi, bir kamu hizmeti olduğu, avukatın yargılama süreci içinde adaletin bulunup ortaya çıkarılmasında görev aldığı, kamu yararını koruduğu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun genel gerekçesinde belirtilmiştir.
Yasa’nın 1. ve 2. maddelerinde avukatlığın kamusal yönü ağır basan bir meslek olduğu vurgulanmıştır. Bilgi ve deneyimlerini öncelikle adalet hizmetine vererek, adalete ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla yetkili kurul ve kurumlara yardımı görev bilen avukatın, hukuk devletinin yargı düzeni içindeki yeri özellik taşımaktadır.
13. Anayasa Mahkemesi, 23/06/1989 tarihli ve 1988/50 Esas, 1989/27 Karar sayılı karında özetle; “Avukatlık Yasası’nın 1. maddesine göre “… kamu hizmeti ve serbest bir meslek…” olan avukatlık iki yönlüdür. Hem “kamu hizmeti” hem “serbest meslek” nitelemesi, serbest meslek çalışmalarını yürütürken görev yapılan alanın kamusal ağırlığına dayanmaktadır.
Adalet, yargı, hukuk işleri, kamu hizmetinin en yoğun olduğu “kamu” kavramının anlam olarak en önde geldiği alandır. Avukatlık Yasası’nın “Avukatlığın amacı” başlıklı 2. maddesi, bu gerçekleri uygulamaya yansıtan özgün kuraldır. Tüm bu kurallar, yinelenmesinde yarar olmayan nice tanım, anlatım ve değerlendirmeler, avukatlığın kamusal yönü ağır basan bir meslek olduğu gerçeğini doğrulamaktadır. Bilgi ve deneyimlerini öncelikle adalet hizmetine vererek, adalete ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla yetkili kurul ve kurumlara yardımı görev bilen avukatın, hukuk devletinin yargı düzeni içindeki yeri özellik taşımaktadır. Adaletin sav, savunma ve yargı öğelerinden savunma bölümünün temsilcisi, başlıca görevlisi olan avukatın hem temsil ettiği kişiler, hem de önlerinde görev yaptığı hâkim, savcı ve yetkili öbür kurul ve kurumlarca inan, güven ve saygı ile karşılanması gerekir. Cezalandırma ya da aklanma isterken, kendisinin herhangi bir suç nedeniyle hükümlü bulunması, istemindeki içtenlikten kuşku duyuran, kendisini kendine karşı bile bağımsız davranmaktan alıkoyan bir çelişki yaratır. Avukatlık
Yasası’nın kimi maddelerinde yerine getirilme koşullarıyla uyulması ve kaçınılması zorunlu durumlar belirlenen avukatlık, tutum ve davranışlarda, giyimde, konuşmada, özel yaşamda bile özen isteyen bir meslektir. Görevin doğrudan ilgili olduğu yargı-adalet-hukuk kesimi, hiçbir gölge, kuşku ve söylentiye elverişli olmayan yücelikler alanıdır. Mesleğin onuru, kuralları, Anayasa ve yasalardan başka hiç kimseye bağlı olmayan avukatların bağımsızlığı ve özgürlüğü simgeleyen evrensel nitelikleri hukukumuzda da benimsenmiştir.” hususlarına değinerek avukatlığın aslında bir kamu hizmeti olduğuna işaret etmiştir.
14. Anayasa Mahkemesi 2013/101 Esas, 2014/63 Karar, 27/03/2014 tarihli kararında; “1136 sayılı Kanun’un 1. maddesinde avukatlık hizmetinin, 3568 sayılı Kanun’un 11.
maddesinde de yeminli mali müşavirlik mesleğinin kamu hizmeti olduğu belirtilmiştir. Her ne kadar bu faaliyetleri yürütenler kamu görevlisi olmasa da anılan hükümler uyarınca gerek avukatlık bürolarında gerekse mali müşavirlik bürolarında yürütülen faaliyetlerin kamu hizmeti olduğu kabul edilmektedir.” şeklinde karar vermiştir. (Anayasa Mahkemesi, 2014/75
Esas, 2014/102 Karar, 04.06.2014 tarihli karar) Aynı şekilde bir kararında bu hususu
“Avukatlık mesleğinin nitelikleri ve önemi, bir kamu hizmeti olduğu, avukatın yargılama süreci içinde adaletin bulunup ortaya çıkarılmasında görev aldığı, kamu yararını koruduğu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun genel gerekçesinde belirtilmiştir.” Hususlarına değinerek, 1969 tarihli, 1136 sayılı Kanunun açık hükmü ve gerekçesine dayanmıştır.
15. 1136 sayılı Kanunun gerekçesinde; “Yeni bir Avukatlık Kanunu hazırlanmasını gerektiren ikinci önemli sebep, avukatlığın bir kamu hizmeti olduğu gerçeğinin kanunda daha açık hükümlerle ifadesini bulması zaruretidir. Her ne kadar yürürlükte bulunan kanunun bazı hükümlerinde, avukatlığın kamu hizmeti niteliğinde bir meslek olduğu ifade edilmiş ise de, avukatın bir kamu hizmetlisi olarak sahip bulunması gereken hak ve sorumluluk üzerinde gereği veçhile durulmamıştır. Tasarı bu noktayı önemle belirtmeyi, avukatlık meslekinin ana niteliklerinden birini ortaya çıkarması bakımından zaruri addetmiş ve avukatları hak ve sorumlulukları bakımından Devlet memurlarına, daha doğrusu Cumhuriyet savcılarına mümkün mertebe yakın bir statüye sokmuştur. Avukatlara karşı işlenen suçlar ile avukatların işlediği suçlara ilişkin hükümler yanında, avukatın dosya tetkiki, evraktan suret çıkarması, tebligat icrası gibi yetkileri üzerinde de önemle durulmuştur.” hususları belirtilmiştir.
16. Avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olması, nitelikli hizmet mensubu olması, yargının üç sacayağından bağımsız savunmayı temsil etmesi nedeniyle, serbest meslek yürüten birçok meslek grubuna yüklenmeyen yükümlülüklere tabi olmasını gerektirmiş ve serbest meslek yürüten birçok meslek grubundan daha fazla haklara sahip olmasını sağlamıştır. Avukatlık
Kanunun “Bir avukatın geçici olarak görevlendirilmesi” başlıklı 42. maddesinde yer alan hüküm, avukatın kamu hizmeti ağır basan meslek grubu olduğunun çok açık sonucudur.
Nitekim söz konusu hükümde, bir avukatın ölümü veya meslekten yahut işten çıkarılması veya işten yasaklanması yahut geçici olarak iş yapamaz duruma gelmesi hallerinde, baro başkanının, ilgililerin yazılı istemi veya iş sahiplerinin yazılı muvafakati ile, işleri geçici olarak takip etmek ve yürütmek için bir avukatı görevlendireceğini düzenlenmiştir. Avukatlık
Kanunu madde 51’de düzenlenen “Danışma yapılması uygun olmayan yerler” hükmü, madde 52’de düzenlenen “Dosya tutmak” yükümü ve özellikle madde 55’te düzenlenen
‘Reklam yasağı” yükümünün, diğer serbest meslek mensupları için öngörülmediği açıktır. Avukatlık Kanunu madde 46/2 uyarınca, avukat veya stajyerin, vekâletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebileceği ve bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunlu olduğu düzenlenmiştir. Avukatlık Kanunun 56. maddesinin ilk fıkrasına göre, bir avukatın, usulüne uygun olarak düzenlenen ve kendisine verilmiş olan vekaletnamenin örneğini çıkarıp aslına uygunluğunu imzası ile onaylayarak kullanabileceği, çıkardığı vekaletname örneklerinin bütün yargı mercileri, resmi daire ve kurumlar ile gerçek ve tüzel kişiler için resmi örnek hükmünde olduğu düzenlenmiştir.
Avukatlık Kanunun 56. maddesinin dördüncü fıkrasına göre, avukatların, vekalet aldıkları işlerde, ilgili yargı mercii aracılığı ile ve bu yargı merciinin tebligat konusunda bir kararı olmaksızın, diğer tarafa adli kağıt ve belge tebliğ edebilecekleri düzenlenmiştir. Avukatlık
Kanunun 58. maddesi uyarınca, avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer
Cumhuriyet savcısı tarafından yapılacağı düzenlenmiştir. Diğer serbest meslek mensuplarının aksine, avukatlar hakkında soruşturma açılabilmesinin, Adalet Bakanlığı’nın iznine tabi tutulması, yine Avukatlık Kanunun 166. maddesi uyarınca, avukatın, müvekkili tarafından verilen veya onun namına aldığı malları, parayı ve diğer her türlü kıymetleri, avukatlık ücreti ve giderin ödenmesine kadar, kendi alacağı nispetinde elinde tutabileceğinin düzenlenmesi, Avukatlık Kanunun 58. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinde, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzerinin aranmayacağına ilişkin düzenleme, Ceza Muhakemesi Kanunun 130. maddesi ve Avukatlık Kanunun 58. maddenin 1.
fıkrasının 4. cümlesi uyarınca, avukat bürolarında arama, el koyma hükümleri de, arama ve el koyma ile ilgili genel hükümlerden ayrılmış ve avukat bürolarının ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabileceği ve
Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukatın aramada hazır bulundurulacağı düzenlemesi, Avukatlık Kanunun 57. maddesinde görev sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümlerin uygulanacağına ilişkin düzenleme, Avukatlık Kanunun 62. maddesi uyarınca, avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukatın Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesi hükümlerine göre cezalandırılacağı düzenlemesi, Türk Ceza Kanunun 257.
maddesinde, söz konusu “Görevi Kötüye Kullanma” suçunun kamu görevlisi tarafından işlenebileceği düzenlenmesi, CMK’ nın ilgili maddeleri uyarınca zorunlu müdafiliğin ve HMK madde 335 uyarınca, adli yardım talebinin söz konusu olduğu hallerde, avukatların, kamu hizmetinde bulundukları, en belirgin olduğu iki hukuki kurum olup mesleğin taşıdığı önemin bir sonucudur.(Bkz: Kamu Denetçiliği Kurumunun 2018/15818 Başvuru Numaralı ve 29/05/2019 tarihli Ret Kararı)
17. Türkiye Barolar Birliği tarafından hazırlanan Türkiye Barolar Birliği Reklam Yasağı
Yönetmeliğinin bazı fıkralarının, hukuka aykırı olduğu öne sürülerek iptali için açılan davada
Danıştay 8. Dairesi, 2002/180 Esas, 2003/289 Karar, 22/01/2003 tarihli kararında; “ Dava konusu Yönetmeliğin 6. maddesinin 7. fıkrasında; “Avukatlık hizmeti hiçbir unvan altında marka tesciline konu olamaz; bu yolda başvuruda bulunulamaz”, hükmü yer almaktadır.
27.6.1995 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 556 sayılı Markaların
Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname”de, markanın, bir teşebbüsün mal ve hizmetlerini bir diğer teşebbüsün mal ve hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlayan her türlü işaret olduğu ve bu Kanun Hükmünde Kararname”den sınai ve ticari faaliyette bulunan gerçek ve tüzel kişilerin yararlanacağı belirtilmiştir. Avukatlık, 1136 sayılı Yasanın 1. maddesinde de belirtildiği üzere kamu hizmeti niteliği taşıyan serbest bir meslektir ve ticaretle herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır. Belirtilen durumda sınai ve ticari faaliyette bulunan kişilerin yararlanmasına sunulan bir olanaktan, hukuk alanında hizmet veren avukatların da yararlanabileceklerini ileri sürmek yasal olarak mümkün değildir…Bireysel çalışma veya avukatlık ortaklığında verilen hizmetin yasa gereği ticari nitelikte bulunmadığı açıktır.
Avukatlık ortaklığının bir organizasyon ya da kuruluş sayılması da mümkün olmadığı gibi iletişim hizmetlerinin pazarlanması ile de herhangi bir ilgisi bulunmadığından, Yönetmeliğin 9. maddesinin 3. ve 4. fıkralarında yasaya aykırılık bulunmamaktadır…” hususlarına değinerek, avukatlık mesleğinin kamu hizmeti niteliğini vurgulamıştır.
18. Anayasa Mahkemesi 23/06/1989 tarihli ve 1988/50 Esas, 1989/27 Karar sayılı kararında özetle; Avukatlık Yasası’nın 57. maddesinin, görev sırasında ya da yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar için bu suçların hâkimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümlerin uygulanacağını öngörmesinin, 58. maddesinin ise görevlerinden doğan ya da görevleri sırasında işledikleri suçlar nedeniyle avukatlar hakkında soruşturma yapılmasının Adalet Bakanlığının iznine bağlı tutmasının, mesleğin özelliğini, kamusal değerini ortaya koyan dünyadaki yasal örneklerden olduğunu belirtmiştir.
19. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/04/2011 gün 2010/9-258 Esas, 2011/46 sayılı
Kararında, “…5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki
“kamu görevlisi” tanımında yer alan “katılan kişi” ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan
“kamusal faaliyet” açılımından hareketle, bir kimsenin Ceza Yasası uygulamasında “kamu görevlisi”, yapılan faaliyetin de “kamusal faaliyet” sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve Yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir…” denildiği, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1.
maddesindeki avukatlığın kamu hizmeti ve yargının kurucu unsurlarından olduğuna ilişkin belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki Baroların ve Türkiye
Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğuna ilişkin hükümler ile 5237 sayılı TCK’nın 6/1-c maddesindeki tanım ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde; 1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve Barolar ile Türkiye
Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden avukatların kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı” hususlarına değinerek, Avukatlık Kanunun 62. Maddesinin zımnen ilga edildiğini, avukatların yalnızca görevi kötüye kullanma suçundan değil, zimmet, resmi belgede sahtecilik suçlarından da yargılanabileceğine karar vermiştir. (Bkz.
Yargıtay 5. Ceza Dairesinin, 2013/170 Esas, 2014/4862 Karar, 02/05/2014 tarihli kararı; 2013/8909 Esas, 2015/12058 Karar, 02/06./015 tarihli kararı; 2012/12948 Esas, 2014/377
Karar, 14/01/2014 tarihli kararı; 2013/13819 Esas, 2015/16465 Karar, 19/11/2015 tarihli kararı.) Nitekim Avukatlık Kanunun gerekçesinde de bu durum “62 nci madde hükmü, avukatların kamu hizmeti gören kimseler olmasının tabiî sonucudur.” şeklinde açıklanmıştır.
20. 17/06/2015 Resmî Gazete Tarihli, 25848 Resmî Gazete Sayılı Hükümlü ve
Tutukluların Ziyaret Edilmeleri Hakkında Yönetmelik’in 19. Maddesinin ilk fıkrasında, tutuklunun, vekaletname aranmaksızın, müdafii ile her zaman görüşebileceği düzenlenmiştir.
20. maddesinde ise, hükümlünün, vekâletnamesi olmayan avukatlarıyla, avukatlık mesleğinin icrası çerçevesinde en çok üç kez görüşme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir.
21. Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü ile Türkiye Barolar Birliği bir protokol imzalamıştır.
Yapılan Protokol ile icra işleri başta olmak üzere yargısal işlemlerin hızlanması, iş yükünün azalması, gereksiz zaman ve emek kaybının önüne geçmek amacı ile tapu ve kadastro verilerinin “TAKPAS” üzerinden avukatlar ile paylaşılmasının yolu açılmıştır. Devlet eliyle tutulan resmi bir sicil olan tapu sicilinin, avukatlar ile paylaşılması, mesleklerinin taşıdığı serbest meslek sıfatının değil, kamu hizmeti yürüten meslek grubu olmalarının bir sonucudur. (Bkz: Kamu Denetçiliği Kurumunun 2018/15818 Başvuru Numaralı ve 29/05/2019 tarihli Ret Kararı)
22. Avukatlık Kanununun 76. maddesinde, baroların nitelikleri; “avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlâkını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır” şekilde açıklanmıştır. Madde gerekçesinde bu durum; “76 ncı maddeyle, baroların tüzel kişiliği haiz Kamu Kurumu niteliğinde meslek kuruluşları olduğu, kuruluş gayeleri belirtilmiş ve bu gayeler dışında her hangi bir iş ve siyasetle uğraşmaları menedilmiş, ayrıca maddedeki yeri gösterilmiştir.” şeklinde belirtilmiştir.
23. Anayasa Mahkemesi 2010/93 Esas, 2012/20 Karar sayılı, 09/02/2012 tarihli kararında; “Bazı meslekler için, mesleğe giriş, meslek mensuplarının hakları, mesleki yetkileri ve yükümlülükleri kanunlarla belirlenmiştir. Bu mesleklerin mensuplarını bünyelerinde toplayan kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları da Anayasa’nın 135. maddesinde düzenlenmiştir. Kanunlarla belirlenen bazı hizmetleri yürütme yetkisi, bir tekel olarak yalnızca bu meslek mensuplarına verilmiştir. Kamu kesiminde görev almayıp kamu görevlisi olmasalar bile bu meslek mensuplarının çalışmalarının kamusal bir yanı mevcut olup bunlar, mesleki etkinlikleri gereği zaman zaman kamu gücünü kullanmaktadırlar.” hususlarına değinmiştir.
24. Anayasa Mahkemesi 2018/30 Esas, 2018/94 Karar, 25/09/2018 tarihli kararında da; “Disiplin cezaları, kamu hizmetlerinin yürütülmesi ve kamu yararının devamlılığının sağlanması amacıyla yasal olarak düzenlenmiş idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerini yürütenlerin görev anlayışları, yetki ve sorumlulukları kamu hizmeti ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmış; bu sınırlar dışına çıkanların ise disiplin cezaları ile cezalandırılmaları ilgili kanunlarda öngörülmüştür. Avukatlarla ilgili disiplin cezaları 1136 sayılı Kanun’un 135.
maddesinde …şeklinde belirlenmiştir…Bir kamu hizmeti olarak kabul edilen avukatlık mesleğinin ortak değerlere sahip olmasının aynı zamanda kamu menfaati gereği olduğunda kuşku yoktur… Anayasa’nın 135. maddesinde belirtilen kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olan Türkiye Barolar Birliğinin meslek mensuplarının birbirleriyle ve halkla olan ilişkilerinde dürüstlük ile güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplinini korumak maksadıyla meslek kuralları belirlemesi, Anayasa’nın 135. maddesinde belirtilen meslek disiplininin korunması yönünde meslek kuruluşlarına verilen görevin bir tezahürü olarak görülebilir.” hususlarına değinmiştir.
25. Serbest Avukatlardan Hizmet Satın Alınmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmelik ve dayanağı olan 659 sayılı KHK uyarınca, idarelerin, baroya kayıtlı avukatlarla sözleşme yapmak suretiyle taraf oldukları davalarda kendilerini, serbest avukatlarla temsil ettirebilmeleri mümkündür. Yönetmeliğin 6. maddesinde düzenlenen şartlar dikkate alındığında, idarenin kendisini temsil edecek serbest avukatlardan hizmet temini için, herhangi bir sınav şartı aramadığı, Baro’ya kayıtlı, meslekte fiilen 5 yıl çalışmış olmak gibi genel şartların yeterli olduğu, ancak bu şekilde hizmet satın alınan avukatların, hem 659 sayılı
KHK’nın 5. maddesinde, hem de ilgili Yönetmeliğin 13. maddesi uyarınca, kendilerine vekalet verilen dava ve icra işlemlerinin takibiyle ilgili olarak, ilgili mevzuatla idareleri vekil sıfatıyla temsile yetkili olan görevlilerle aynı yetki ve sorumlulukları haiz olduğu açıkça düzenlenmiştir. Söz konusu hallerde, serbest avukatlık yapmaya devam ederken, sorumluluklarının, kamuda çalışan avukatlarla kesişmesi söz konusudur. Olağanüstü Hal
Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde
Kararnamelerin kamu personeline ilişkin tedbirlere yönelik kısmında kamu görevinden çıkarılan kişilerin, mahkûmiyet kararı aranmaksızın, rütbe ve/veya memuriyetlerinin alınacağı ve bu kişilerin görev yaptıkları teşkilata yeniden kabul edilmeyecekleri ve bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyecekleri düzenlenmiştir. (Bkz: Kamu Denetçiliği Kurumunun 2018/15818 Başvuru Numaralı ve 29/05/2019 tarihli Ret Kararı)
26. Somut olayda, idare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinde;
26.1 Başvuranın, 20/06/2018 tarihinde staj listesine yazılma isteminde bulunduğu,
26.2 Başvurucunun, 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında görevinden
çıkarıldığı, (FETÖ/PDY) silahlı terör örgütüne üye olma suçundan İstanbul 14. Ağır Ceza
Mahkemesinin … Esas sayılı dosyasına istinaden yargılandığı, Avukatlık Kanununun 5/1 -a maddesinde sayılan avukatlığa kabulde engel suçlardan dolayı kovuşturma yapılıyor olması nedeni ile Kanunun 5/3-4. maddeleri ve 672 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkartılması nedeni ile aynı KHK’nın 2. maddesi uyarınca, kamu hizmeti olan avukatlık mesleği icra edemeyeceği düzenlemesi ve bu yönde verilmiş emsal yargısal kararlar, gözetilerek İstanbul
Barosu Başkanlığı Yönetim Kurulunun 09/08/2018 gün ve … sayılı kararı ile staj listesine yazılma isteminin reddine karar verildiği,
26.3 Başvuranın karara, itiraz ettiği ve Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun 14/09/2018
tarih ve … Esas …/… Karar sayılı kararı ile itirazın reddine karar verildiği,
26.4 Kararın Adalet Bakanlığı Hukuk ve Mevzuat Genel Müdürlüğünün 12/10/2018 tarih ve …
sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği ve 08/11/2018 tarihinde tebliğ olunduğu,
26.5 Başvuranın staj listesine yazılma isteminin reddine ilişkin sebep işlemlerde bir değişme
olması ve yeniden başvuruda bulunulması halinde, işlemin yeniden ele alınabilmesinin her zaman olanaklı olduğu anlaşılmıştır.
27. Başvuranın iddiaları, idarenin konuyla ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, Kurumumuz kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Avukatlık Kanunu hükümleri, gerekçesi, Anayasa Mahkemesi kararları doğrultusunda, avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olması, Avukatlık Kanunun gerekçesinde açıkça belirtildiği üzere, avukatlığın serbest meslek olmasının, gelir kaynağı ve icra tarzı yönüyle olduğu, bu durumun kamu hizmeti niteliğini etkilemediği, Anayasanın 135. maddesi ve Avukatlık Kanunu’nun 76.
maddesi uyarınca, baroların “kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu”olduğuna ilişkin hüküm, 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile düzenlenen, sonrasında 7080 sayılı Kanun ile yinelenen “OHAL KHK’ları kapsamında kamu görevinden çıkarılan kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyecekleri” hükmü, avukatların sahip olduğu hak, yetki ve yükümlülükler, adil yargılamının tesisinde taşıdığı önem, Danıştay 8. Dairesi’nin … Esas, … Karar sayılı kararında, bu husustaki Bölge İdare Mahkemeleri kararlarının kesin olduğuna hükmetmesi ve Bölge İdare
Mahkemelerinin, İdare Mahkemelerince “KHK ile ihraç edilenlerin avukatlık yapamayacağına” ilişkin verilen kararların usul ve hukuka aykırılık bulunmadığından istinaf incelemesinin reddine karar verdiği kararların kesinleşmesi, başvuranın staj listesine yazılma isteminin reddine ilişkin sebep işlemlerde bir değişme olması ve yeniden başvuruda bulunulması halinde, işlemin yeniden ele alınabilmesinin her zaman olanaklı olduğu da dikkate alındığında idarenin işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
28. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı ve İstanbul Barosu
Başkanlığı tarafından istenilen bilgi ve belgelerin Kurumumuza süresi içinde ve gerekçeli olarak gönderildiği anlaşılmıştır.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
29. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birincisi fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ edildiği tarihten itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul
İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın BAŞVURANA, İSTANBUL BAROSU BAŞKANLIĞINA ve TÜRKİYE
BAROLAR BİRLİĞİ BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi