|
ÖZET: Başvuru sahibi, İstanbul Büyükşehir Belediyesi’ne (İBB) bağlı İstanbul Deniz Otobüsleri A.Ş.’de çalıştığı dönemde askerlik borçlandırması yaptığını ve bu sürenin kıdem tazminatına eklenmesini talep etmiştir. Ancak, İBB’nin bağlı olduğu şirketin kamu kurumu niteliği taşımadığı gerekçesiyle, başvuru reddedilmiştir. İlgili mevzuat ve Yargıtay kararları, yalnızca kamu kuruluşlarından emekli olan işçilerin borçlanılan askerlik sürelerinin kıdem tazminatına dahil edilebileceğini belirtmektedir.
İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nin kurduğu şirketlerin, Türk Ticaret Kanunu’na tabi özel hukuk tüzel kişileri olarak değerlendirildiği ve bu nedenle kamu kuruluşu sayılmadığı ifade edilmiştir. Bu bağlamda, başvuru sahibinin talebi, mevcut mevzuat çerçevesinde hukuka uygun bulunmamıştır. Ayrıca, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı’nın görüşü de benzer şekilde, belediye şirketlerinde çalışanların askerlik borçlanmalarının kıdem tazminatı hesaplamasında dikkate alınamayacağını vurgulamaktadır. Sonuç olarak, başvurunun reddine dair karar, başvuru sahibinin iddiaları, idarenin açıklamaları ve ilgili mevzuatın bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda verilmiştir. Bu karar, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi tarafından onaylanmıştır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/13160-S.20469
BAŞVURU NO : 2019/9055
KARAR TARİHİ : 19/12/2019
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : İSTANBUL BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Kıdem tazminatı hakkında.
BAŞVURU TARİHİ : 29/04/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Kurumumuza yapılan başvuruda, başvuran daha önceden bir kamu kuruluşu olan Türkiye
Denizcilik İşletmeleri Genel Müdürlüğüne bağlı şehir hatları işletme müdürlüğüne bağlı olarak çalıştığını, sonradan 15/10/2005 tarihinde şehirhatları işletmesi Türkiye Denizcilik
İşletmelerinden İstanbul Büyükşehir Belediyesi (İBB) bünyesindeki İstanbul Deniz Otobüsleri
A.Ş.’ye devredildiğini, bütün hakları ile birlikte İDO A.Ş.’ye geçtiğini, Denizcilik İşletmesinde çalışırken askerlik borçlandırması yaptığını, 2010 yılında İDO A.Ş. İBB Şehir Hatları Genel
Müdürlüğü A.Ş. olarak kurulduğunu, buradan 2012 yılında emekli olduğunu, ancak söz konusu belediye şirketinin kamu kurumu olmadığı için askerlik borçlandırmasının kıdem tazminatına eklenmediğinden bahisle söz konusu sürenin kıdem tazminatına sayılmasını Kurumumuzdan talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Kurumumuzun 22/05/2019 tarih ve … sayılı şikâyet konusuna ilişkin bilgi/belge isteme
yazılarına istinaden, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın (İBB) 21/06/2019 tarih ve
…sayılı yazılarında;
2.1) 1475 sayılı İş Kanununun 14/5’inci maddesi uyarınca borçlanılan sürenin kıdem tazminatı
hesabı süresinden sayılabilmesinin kamu kuruluşlarından emeklilik amacıyla ayrılan işçiler için söz konusu olduğu, yani özel sektörden emekli olanların borçlanılmış askerlik süresinin kıdem süresine ilave edilemeyeceği ve askerlik süresi için kıdem tazminatı ödenemeyeceği, Anılan şirketin, Türk Ticaret Kanunu’na göre kurulan 02/09/2010 tarihinde Ticaret Sicili’ne tescili yapılarak faaliyetlerini bu Kanun ile diğer ilgili mevzuatlar çerçevesinde yürütmekte olan bir anonim şirket olduğu, bu nedenle şirketin kamu kuruluşu olmadığı,
2.2) 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’na göre şirketin Kamu
idaresi olmadığı, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 3’üncü maddesinin 21’inci fıkrasında yer alan ibarede kamu idareleri tanımı gereğince Türk Ticaret
Kanununa göre kurulanların kamu idaresi sayılmayacağının çok net ifade edildiği,
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
2.3) Danıştay Birinci Dairesinin 2002/38 Esas ve 2002/48 Karar sayılı dosyada verdiği karara
göre belediyelerce kurulan şirketlerin Kamu Tüzel Kişisi olarak değerlendirilmediği, Yargıtay’ca onanmış mahkeme kararlarına göre belediyeler tarafından Türk Ticaret Kanununa tabi olarak kurulan şirketlerin Kamu İdaresi olmadığı değerlendirilmesinin yapıldığı,
2.4) Söz konusu şirketten emekli olan personeller tarafından borçlanılan askerlik süresinin
kıdem tazminatına ilave edilmesi için açılan davaların mezkûr mevzuat düzenlemesi kapsamında reddedilerek Yargıtay’ca onandığı; (İstanbul 16. iş Mahkemesi 2012/136E.
2013/269K.- Yargıtay 22.H.D. 2013/27048E. 2014/36363 K. İle İstanbul 16. iş Mahkemesi 2013/401E. 2015/265 K. – Yargıtay 9. H.D. 2015/29500 E. 2019/1295 K.)
2.5) Sonuç olarak yürürlükteki mezkûr mevzuat düzenlemesi değişmediği sürece (5510 S.K.
Madde 3/21) hukuki yapısı itibariyle kamu kuruluşu olmavan mezkûr şirket tarafından borçlanılan askerlik süresinin kıdem süresine ilave edilmesi mümkün görülmediği,
3) Konuyla ilgili Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının 17/10/2019 tarih ve … sayılı
görüş yazılarında; T.C. Emekli Sandığı Kanunu ve Sosyal Sigortalar Kanunu’na veya yalnız
Sosyal Sigortalar Kanunu’na tabi olarak sadece aynı yada değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin birleştirilmesi suretiyle, Sosyal Sigortalar Kanunu’na göre yaşlılık veya malullük aylığına yada toptan ödemeye hak kazanan işçiye, bu kamu kuruluşlarında geçirdiği hizmet sürelerinin toplamı üzerinden son kamu kuruluşu işverenince kıdem tazminatı ödeneceği, ancak yukarıda belirtilen kamu kuruluşlarında işçinin hizmet akdinin evvelce bu maddeye göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona ermesi suretiyle geçen hizmet sürelerinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmayacağının hükme bağlandığı,
3.1) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 26/01/1994 tarihli, E.No:1993/9-663, K:No:1994/15
sayılı kararında da, Kamu kuruluşlarında çalışan işçilere, ilgili sosyal güvenlik kurumuna borçlandıkları muvazzaf askerlik süreleri için kıdem tazminatı ödenebilmesinin, hizmet akitlerinin 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14/4 üncü maddesi uyarınca bağlı bulundukları yasayla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik ve malullük aylığı ya da toptan ödeme almak amacıyla işçi tarafından feshedilmiş olması koşuluna bağlı olduğu, bunun dışında fesih hallerinde bu süreler için kıdem tazminatı ödenemeyeceği,
3.2) Bu duruma göre, askerlik borçlanmasının kıdem tazminatının hesaplanmasında dikkate
alınabilmesinin, işyerinin kamu kuruluşu olması ve iş akdinin emeklilik, malullük veya toptan ödeme almak amacıyla feshedilmiş olma koşullarına bağlı bulunduğu, ancak, bu konuda uygulamada ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların kesin olarak çözüme bağlanması görev ve yetkisi yargı organlarına ait olduğu, Belediyeye ait olan şirketlerin kamu kurumu olup olmadığı hususunda ise Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın görüşünün esas alınmasının uygun olacağı değerlendirmesi yapılmıştır.
4) Bu defa Hazine ve Maliye Bakanlığından alınan 05/11/2019 tarih ve … sayılı görüş
yazısında; 1475 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin yedinci fıkrasında ise kamu kuruluşları deyiminden ne anlaşılması gerektiği açıklanmış ve genel, katma ve özel bütçeli idareler ile 468 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüslerinin Türkiye Büyük Millet Meclisince Denetlenmesinin
Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 4 üncü maddesinde sayılan kurumları kapsadığı hükme
bağlandığı, nitekim Yargıtay Dokuzuncu Hukuk Dairesinin 15/12/1997 tarihli ve Esas No:
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
1997/17743, Karar No:1997/21516 sayılı Kararında; “Davalı İstanbul Beton Elemanları Hazır
Beton Fabrikaları Sanayi Ticaret A.Ş. (İSTON) İstanbul Büyükşehir Belediyesi ve diğer ilçe belediyelerinin iştiraki ile kurulmuş Ticaret Kanununa tabi bir anonim şirkettir. Bu niteliği itibari ile anılan şirket 1475 sayılı İş Kanununun 14/4 ve 7. fıkralarında öngörülen “kamu kuruluşları” deyimi kapsamına girmediği,
4.1) Böyle bir şirketin genel, katma ve özel bütçeli idarelerden olmadığı açık olduğu gibi, 468
sayılı Kamu İktisadi Teşebbüslerinin Türkiye Büyük Millet Meclisince Denetlenmesinin
Düzenlenmesi Hakkındaki Kanunun 4 üncü maddesi ve bu kanunun yerine geçen 2.4.1987 gün ve 3346 sayılı Kanunun 2 inci maddesi kapsamında bir kamu kuruluşu sayılması olanağı da olmadığı, borçlanılan askerlik süresinin kıdem tazminatının hesabında dikkate alınması düşünülemez.” şeklinde hükme yer verildiği, Yargıtay Dokuzuncu Hukuk Dairesinin 28/12/2006 tarihli ve Esas No2006/5812, Karar No: 2006/35300 sayılı Kararında da BELPAŞ
A.Ş gibi belediyelerce sermayelerinin yarısından fazlasına katılmak suretiyle kurulan şirketlerin, özel hukuk hükümlerine göre oluşturulan ve dolayısıyla 1475 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin yedinci fıkrasında öngörülen kamu kuruluşu olarak nitelendirilmesi olanağı bulunmayan özel hukuk tüzel kişisi olarak kabul edilmesi yönünde hüküm oluşturulduğu,
4.2) Danıştay Birinci Dairesinin 5/4/2002 tarihli ve Esas No: 2002/38, Karar No: 2002/48 sayılı
Kararında; “Anayasanın 123 üncü maddesinin 3 üncü fıkrası hükmüne göre, kamu tüzelkişilikleri, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulabildiği, Ticaret şirketleri ise ticari faaliyette bulunmak üzere Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulan özel hukuk tüzelkişileri olduğu, belediyelerin kurdukları ticaret şirketlerini diğer ticaret şirketlerinden ayıran ve bunlara kamu tüzelkişiliği niteliğini kazandıran herhangi bir yasa hükmü de bulunmadığı, 4046 sayılı Kanunu 26 ncı maddesi ile mahalli idareler ile bunların kurdukları birlikler tarafından ticari amaçlı faaliyette bulunmak üzere ticari kuruluşlar kurulması ya da mevcut veya kurulacak şirketlere sermaye katılımında bulunulması, Bakanlar
Kurulunun iznine tabi kılınmak suretiyle D. in ekonomideki ticari faaliyetlerinin sınırlandırılması amaçlanmakta ve bu husus madde gerekçesinde açıkça belirtildiği, Asfalt
Fabrikaları Sanayi ve Ticaret A.Ş., ticari faaliyette bulunmak üzere İstanbul Büyükşehir
Belediyesi ve ilçe belediyeleri ile İ.E.T.T. Genel Müdürlüğüne ve %0,433’ünün ilçe belediyelerine ait olmasının, özel hukuk hükümlerine göre kurulan bu şirkete kamu tüzelkişiliği niteliği kazandırmayacağı kuşkusuzdur.” şeklinde bir hüküm oluşturulduğu,
4.3) Belediyelere ait olan şirketlerde çalışan işçilerden iş sözleşmeleri yaşlılık veya malullük
ya da toptan ödemeye hak kazanacak şekilde sona erenlere ödenecek kıdem tazminatına esas hizmet sürelerinin tespitinde, söz konusu işçilerin sosyal güvenlik mevzuatına göre hizmet borçlanmasına konu ettikleri muvazzaf askerlik sürelerinin dikkate alınmasına imkan bulunmadığı mütalaasına yer verilmiştir.
5) Sosyal güvenlik Kurumu Başkanlığından alınan 31/10/2019 tarih ve … sayılı yazılarda,
başvuru sahibinin borçlanma tutarının tamamının yasal süresi içinde ödemesinin yapıldığı, açıklaması yapılmıştır.
III. İLGİLİ MEVZUAT
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
6) Anayasamızın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10’uncu maddesinin beşinci fıkrasında
“Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”
6.2) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü
maddesinin üçüncü fıkrasında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.” “İdarenin bütünlüğü ve kamu tüzelkişiliği” başlıklı 123’üncü maddesinin üçüncü fıkrası; Kamu tüzelkişiliği, kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur.”
6.3) “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” başlığı altında yer alan 128’inci
maddesinin ikinci fıkrasında ise “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” “Mahallî idareler” başlıklı 127’inci maddesinde, Mahallî idareler; il, belediye veya köy halkının mahallî müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileridir.
Mahallî idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir. Hükümlerine yer verilmiştir.
7) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun ‘Kurumun görevi’ başlıklı 5’inci
maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
8) 1475 Sayılı İş Kanununun yürürlükte olan “Kıdem tazminatı” başlıklı 14’üncü
maddesinde; T.C. Emekli Sandığı Kanunu ve Sosyal Sigortalar Kanununa veya yalnız Sosyal
Sigortalar Kanununa tabi olarak sadece aynı ya da değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin birleştirilmesi suretiyle Sosyal Sigortalar Kanununa göre yaşlılık veya malullük aylığına ya da toptan ödemeye hak kazanan işçiye, bu kamu kuruluşlarında geçirdiği hizmet sürelerinin toplamı üzerinden son kamu kuruluşu işverenince kıdem tazminatı ödenir.
Bu maddede geçen kamu kuruluşları deyimi, genel, katma ve özel bütçeli idareler ile 468 sayılı
Kanunun 4 üncü maddesinde sayılan kurumları kapsar.
9) 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 3’üncü
maddesinde; (Değişik: 17/4/2008-5754/1 md.) Kamu idareleri: 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a)
bendinde belirtilen kamu idareleri ve kamu iktisadi teşebbüsleri ile bunların bağlı idare, ortaklık, müessese ve işletmeleri ve yukarıda belirtilenlerin ödenmiş sermayesinin % 50’sinden fazlasına sahip oldukları ortaklık ve işletmelerden Türk Ticaret Kanununa tabi olmayanlarla özel kanunlarına göre personel çalıştıran diğer kamu kurumlarını,
10) 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin; Ek 20’nci maddesi,
“(Ek: 20/11/2017-KHK-696/126 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7079/117 md.) İl özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, personel
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
çalıştırılmasına dayalı hizmetleri 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebilir.
(Değişik ikinci fıkra: 25/7/2018-7145/25 md.) Bu madde kapsamındaki şirketlerin koruma ve güvenlik hizmeti alanındaki faaliyetlerinde 10/6/2004 tarihli ve 5188 sayılı Özel Güvenlik
Hizmetlerine Dair Kanun hükümleri uygulanır. Ancak; a) Bu şirketlerin faaliyet alanının münhasıran koruma ve güvenlik hizmeti olması zorunluluğu yoktur. Şirketler bu kapsamdaki faaliyetlerini ayrı bir bölüm hâlinde yürütür.
b) Şirketlerde özel güvenlik alanında istihdam edilen özel güvenlik görevlisi sayısının on kişiyi geçmemesi hâlinde özel güvenlik bölümü yöneticisinde en az lise mezunu olma şartı aranır.
Kanunda belirtilen özel güvenlik temel eğitim şartı sadece bu bölümde görevli olan yöneticiler hakkında aranır.
c) Bu şirketler 5188 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde belirtilen ruhsat harcından muaftır.
ç) Bu şirketler kendi kurumları dışındaki özel ve kamu kurumlarına özel güvenlik hizmeti veremezler.
Bu madde kapsamındaki şirketlerde işçilerin işe alımı, işçilere ilişkin personel giderlerinin toplam giderler içindeki payına ilişkin üst sınırları, ilk defa alınacak işçilere ilişkin belirlenecek ölçütleri esas alarak yıllık sınırlamaları ve bu kapsamdaki alımlar ile harcamaları izlemeye ilişkin usul ve esasları belirlemeye Cumhurbaşkanı yetkilidir.”
11) 5216 Sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun “Şirket kurulması” başlıklı 26’ncı
maddesinde, (Değişik: 29/3/2011-6215/21 md.) (1) Büyükşehir belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir. Genel sekreter ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatını haiz personel bu şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alabilirler. Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının
% 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir. (Ek cümle: 12/11/2012-6360/10 md.) Ancak, bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devri 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabidir.
12) 5393 Sayılı Belediye Kanununun “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 15’inci
maddesinde, Belediyenin yetkileri ve imtiyazları şunlardır: a) Belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla her türlü faaliyet ve girişimde bulunmak, “Şirket kurulması” başlıklı 70’inci maddesinde; Belediye kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usûllere göre şirket kurabilir.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
13) 5018 Sayılı Kamu Malî Yönetimi Ve Kontrol Kanununun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü
maddesinde; Münhasıran bu Kanunun uygulanmasında; a) Genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri: Uluslararası sınıflandırmalara göre belirlenmiş olan, merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahallî idareleri, e) Mahallî idare: Yetkileri belirli bir coğrafi alan ve hizmetlerle sınırlı olarak kamusal faaliyet gösteren belediye, il özel idaresi ile bunlara bağlı veya bunların kurdukları veya üye oldukları birlik ve idareleri,
13.1) 5018 Sayılı Kanunun “Bütçe türleri ve kapsamı” başlıklı 12’inci maddesinde; Genel
yönetim kapsamındaki idarelerin bütçeleri; merkezî yönetim bütçesi, sosyal güvenlik kurumları bütçeleri ve mahallî idareler bütçeleri olarak hazırlanır ve uygulanır. Kamu idarelerince bunlar dışında herhangi bir ad altında bütçe oluşturulamaz.
Merkezî yönetim bütçesi, bu Kanuna ekli (I), (II) ve (III) sayılı cetvellerde yer alan kamu idarelerinin bütçelerinden oluşur…
Mahallî idare bütçesi, mahallî idare kapsamındaki kamu idarelerinin bütçesidir.
14) 13/01/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun “Tüzel Kişiler” başlıklı
16’ncı maddesi; “(1) Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar.
(2) Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri ile kamu yararına çalışan dernekler ve gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıflar, bir ticari işletmeyi, ister doğrudan doğruya ister kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen ve işletilen bir tüzel kişi eliyle işletsinler, kendileri tacir sayılmazlar.”
15) 28 Nisan 2018 tarih ve 30405 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren
2018/11608 sayılı “İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi
Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin
Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar” hakkında Bakanlar Kurulu Kararının; “Tanımlar “ başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) ve (ç) bentleri, “c) İşçi: Şirketlerde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında idareye hizmet sunmak üzere iş sözleşmesine dayalı olarak çalışan kişiyi, ç) Şirket: İl özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idareleri ve belediyelerin üyesi olduğu mahalli idare birliklerinin doğrudan doğruya veya dolaylı olarak birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketi, … ifade eder.”
15.1) “Şirket Personelinde Aranacak Şartlar” başlıklı 4’üncü maddesinin birinci fıkrası;
“(1) Şirketlerde işe alınacaklarda;
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
1) 5/9/1981 tarihli ve 2527 sayılı Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Meslek ve Sanatlarını
Serbestçe Yapabilmelerine, Kamu, Özel Kuruluş veya İşyerlerinde Çalıştırılabilmelerine İlişkin
Kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla Türk vatandaşı olmak,
2) 18 yaşını tamamlamış olmak,
3) Affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlardan, Anayasal düzene ve bu düzenin
işleyişine karşı suçlardan mahkûm olmamak,
4) Askerlik durumu itibarıyla;
a) Askerlikle ilgisi bulunmamak, b) Askerlik çağına gelmemiş bulunmak, c) Askerlik çağma gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak,
5) 22/5/2003 tarihti ve 4857 sayılı İş Kanununun 30 uncu maddesi hükümleri saklı kalmak
kaydıyla görevini devamlı yapmasına engel olabilecek akıl hastalığı bulunmamak.
6) Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak,
7) İlgili idarelerce ihtiyaç duyulması halinde belirlenecek işin niteliğine uygun özel şartları
taşımak, şartlar aranır.”
Düzenlemeleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
16) Başvuru sahibinin iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm
dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde başvuru konusuna ilişkin “Ret Karar Önerisi”
Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
17) Başvuru sahibi özetle bir kamu kuruluşu olan Türkiye Denizcilik İşletmeleri Genel
Müdürlüğüne bağlı şehirlerarası işletme müdürlüğüne bağlı olarak çalıştığını, sonradan şehirhatları işletmesinin 15/10/2005 tarihinde Türkiye Denizcilik İşletmelerinden İstanbul
Büyükşehir Belediyesi (İBB) bünyesindeki İstanbul Deniz Otobüsleri A.Ş.’ye devredildiğini, bütün hakları ile birlikte İDO A.Ş.’ye geçtiğini, Denizcilik İşletmesinde çalışırken askerlik borçlandırması yaptığını, 2010 yılında İDO A.Ş. İBB Şehir Hatları Genel Müdürlüğü A.Ş.
olarak kurulduğunu, 2012 yılında emekli olduğunu, ancak söz konusu belediye şirketinin kamu kurumu olmadığı için askerlik borçlandırmasının kıdem tazminatına eklenmediğinden bahisle söz konusu sürenin kıdem tazminatına sayılmasını Kurumumuzdan talep etmektedir.
18) Kıdem tazminatında askerlikte geçen sürelerin dikkate alınması 1475 Sayılı İş Kanununun
14’üncü maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, sosyal sigortalar mevzuatında öngörüldüğü
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
şartlarla borçlanmış ve borçlarını ödemiş olanların, yaşlılık veya toptan ödemeye hak kazandığı ve kamu kesiminde çalıştığı takdirde borçlanılarak hizmetten sayılan askerlik görevlerinin kıdem süresine ilave edilmesi gerekmektedir. Mevzuat hükmüne göre, yaşlılık veya malüllük ya da toptan ödemeye hak kazanan işçinin kıdem tazminatına esas sürenin tespitinde hizmet birleştirilmesi yoluyla borçlanılan askerlik süresinin dahil edilmesi mümkün olmaktadır.
19) Başvuruya konu olan kıdem tazminatı hesabında belediyeye ait olan şirketlerin 1475 sayılı
İş Kanununun 14’üncü maddesinde kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Belediyeler, Anayasa’nın 127’nci maddesinde kabul edildiği üzere kamu tüzel kişiliğine haiz olup mevzuatta belediyelere, yüklenen görevlerin yerine getirebilmesi için, önemli hak ve yetkiler verilmiş; kamusal ayrıcalıklar tanınmıştır. Belediyeler tarafından kurulan veya ortak olunan şirketler ise, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabi sermaye şirketleri olup, belediyelerin tüzel kişiliğinden ayrı ve bağımsız özel hukuk tüzel kişileridir.
20) Mahalli idarelerin şirket kurma yetkisi dayanağını; Belediye Kanununun 70’inci maddesi,
İl Özel İdaresi Kanununun 52’nci maddesi ve Büyükşehir Belediye Kanununun 26’ncı maddesinden almaktadır. Anayasa Mahkemesinin 14/02/2013 tarihli ve E.2011/63 K.2013/28 sayılı kararında belediye şirketleri “doğrudan belediyeler tarafından kurulan ya da yönetiminin elde edilmesi koşuluyla belediyelerce ortak olunan, bağımsız bütçeli, özel hukuk tüzel kişileri” şeklinde tanımlanmıştır. Özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere kurulmuş olan ve ticaret siciline kayıt ile tüzel kişilik kazanan bu şirketler, Ticaret
Kanununun 16’ncı maddesine göre tacir olarak kabul edilmektedir.
21) 5393 sayılı Belediye Yasası, belediyeyi “belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki
ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan ve karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan, idarî ve malî özerkliğe sahip kamu tüzel kişisi” olarak tanımlamaktadır. Mahalli müşterek ihtiyaçların karşılanması amacıyla belediyelere sunulan haklardan birisi de şirket veya işletme kurabilmeleridir. Gerek 5216 Sayılı Kanunun 26’ncı maddesi, gerekse 5393 Sayılı
Kanunu’nun 70’nci maddesi belediyelere, kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında şirket kurabilme hakkı tanımaktadır.
22) Konuyla ilgili Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının görüş yazılarında; askerlik
borçlanmasının kıdem tazminatının hesaplanmasında dikkate alınabilmesinin, işyerinin kamu kuruluşu olması ve iş akdinin emeklilik, malullük veya toptan ödeme almak amacıyla feshedilmiş olma koşullarına bağlı bulunduğu, Hazine ve Maliye Bakanlığınca da belediyelere ait olan şirketlerde çalışan işçilerden iş sözleşmeleri yaşlılık veya malullük ya da toptan ödemeye hak kazanacak şekilde sona erenlere ödenecek kıdem tazminatına esas hizmet sürelerinin tespitinde, söz konusu işçilerin sosyal güvenlik mevzuatına göre hizmet borçlanmasına konu ettikleri muvazzaf askerlik sürelerinin dikkate alınmasına imkan bulunmadığı belirtilmiştir.
23) Benzer bir konuda Danıştay Birinci Dairesinin 5/4/2002 tarihli ve Esas No: 2002/38, Karar
No: 2002/48 sayılı Kararında; şirketin İstanbul Büyükşehir Belediyesi ve diğer ilçe belediyelerinin iştiraki ile kurulmuş Ticaret Kanununa tabi bir anonim şirket olduğu, bu niteliği itibari ile anılan şirket 1475 sayılı İş Kanununun 14/4 ve 7. fıkralarında öngörülen “kamu kuruluşları” deyimi kapsamına girmediği, “borçlanılan askerlik süresinin kıdem tazminatının hesabında dikkate alınması düşünülemez.” şeklinde hükme yer verildiği, yine Yargıtay
Dokuzuncu Hukuk Dairesinin 28/12/2006 tarihli ve Esas No: 2006/5812, Karar No:
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
2006/35300 sayılı Kararında da BELPAŞ A.Ş gibi belediyelerce sermayelerinin yarısından fazlasına katılmak suretiyle kurulan şirketlerin, özel hukuk hükümlerine göre oluşturulan ve dolayısıyla 1475 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin yedinci fıkrasında öngörülen kamu kuruluşu olarak nitelendirilmesi olanağı bulunmayan özel hukuk tüzel kişisi olarak kabul edilmesi yönünde hüküm oluşturulduğuna yer verilmiştir.
24) Başvuru sahibinin emekli olduğu İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığına bağlı İstanbul
Şehir Hatları A.Ş. Genel Müdürlüğünün Türk Ticaret Kanununa tabi bir anonim şirket olduğu,
6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa şirketlerin belirli bir amaca varmak için kendi kuruluş
kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetildiği, 5510 Sayılı Kanun kapsamında tanımlanan kamu idareleri kapsamında değerlendirilemeyeceği, zira 5018 sayılı yasada mahalli idare kapsamına sadece belediye, il özel idaresi ile bunlara bağlı veya bunların kurdukları veya üye oldukları birlik ve idarelerin dahil olduğu, dolayısıyla ticaret kanunu hükümlerine göre kurulan özel hukuk tüzel kişileri olan belediyelerce kurulan ticaret şirketlerinin kamu niteliği kazandıran herhangi bir yasa hükmünün olmadığı anlaşılmaktadır.
25) Buna göre, yukarıdan beri anlatılan hususlar, başvuru sahibinin iddiaları, idarenin konu ile
ilgili açıklamaları, konu ile ilgili Bakanlık görüşleri ve yargı içtihatları, mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sosyal sigorta mevzuatı gereğince askerlik borçlandırma işlemini tamamlamış, borçlandırılması yapılmış askerlik hizmet süresinin toptan ödemede sayılmasının ve kıdem tazminatına eklenmesinin ancak emekliliğe hak ettiği en son iş yerinin kamu kurumu niteliğinde olduğu durumlarda mümkün olduğu, dolayısıyla belediyelerce ticaret kanununa tabi kurulan şirketlerde kıdem tazminatına esas sürenin tespitinde hizmet birleştirmesi yoluyla borçlanılan askerlik süresinin dahil edilmemesi işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı, sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
26) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; şikâyet başvurusu kapsamında idarenin başvuranla ilgili işlemleriyle ilgili bilgi ve belgelerin, süresi içinde ve gerekçeli olarak
Kurumumuza gönderildiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket edildiği, ancak idarenin, şikâyetçiye verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi’ ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
27) 6328 sayılı Kanunun “Dava açma süresinin yeniden işlemeye başlaması” başlıklı 21 inci
maddesinde, Kamu Denetçiliği Kurumunun inceleme ve araştırmasını, başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde sonuçlandıramaması hâlinde durmuş olan dava açma süresinin kaldığı yerden işlemeye başlayacağı belirtilmiştir. Bu kapsamda incelemenin altı ayda bitirilememe gerekçesi, dava açma süresinin kaldığı yerden yeniden işlemeye başlayacağı hususu ve yargı yolu başvurana 18/11/2019 tarihli ve S.15989 sayılı yazı ile bildirilmiştir.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Bu kararın BAŞVURANA ve İSTANBUL BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞINA tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.