KİK’e hizmet satın alınması yoluyla gerçekleştirilmesi gerekirken, yapım işi olarak ihaleye çıkıldığı iddiasıyla itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir mi (KİK)

09.04.2010 tarih ve I.Y.05.52.0262/2010-12E sayılı Ek Esas İnceleme Raporunda;

            Kocaeli İl Ozel İdaresi tarafından 24.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kocaeli Kent Güvenlik Yönetim Sistemi (mobese ) Kurulması İşi” ihalesine ilişkin olarak Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin 12.02.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.02.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  26.02.2010 tarih ve 3350 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.02.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Teknik şartnamenin 1. 9 uncu maddesi ile “Kent Güvenlik Yönetim Sistemi Tip Teknik Şartnamesi” nin 3.3.7.6 ncı maddesinde yapılan düzenlemelerle; hem firmalarının hem de firmalarının altyapısını kiralamak suretiyle ihaleye katılması muhtemel olan diğer firmaların engellendiği, ayrıca;

Bahsi geçen düzenlemelerin Emniyet Genel Müdürlüğü (EGM) ile firmaları arasında yapılan 17.12.2007 tarihli protokole aykırı olup, idare açısından önemli miktarda altyapı maliyetine neden olacağı, bu sebeple 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “ihtiyaçların uygun şartlarla ve kaynakların verimli kullanılması suretiyle sağlanması” ilkesine aykırı olduğu,

Dolayısıyla; “kurulacak altyapının mülkiyetinin EGM’ ye ait olacağı” hususunun öngörüldüğü teknik şartnamenin 1. 9 uncu maddesi ile tip teknik şartnamenin 3.3.7.6 ncı maddesinin “sahiplik” bölümünün kaldırılması, “Ağın çalışır durumda tutulması için gereken maliyetlerin” sayma yöntemiyle sınırlandırıldığı 3.3.7.6 ncı maddesine “Telekom Hizmetleri”nin eklenmesi gerektiği,

2) 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununa göre elektronik haberleşme sistem ve şebekelerinin, ancak mezkur Kanunda tanımı yapılan “işletmeci”ler tarafından kurulabileceği, söz konu ihalenin altyapı kurma işi olup, sadece “işletmeci” olarak yetkilendirilmiş istekliler arasında yapılması gerekmekte iken idare tarafından bu hususun dikkate alınmadığı,    

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede; ihale konusu işin 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 6 ncı maddesinin Ek 1 inci fıkrasında; “Bakanlıklar ve diğer merkezi idare kuruluşları; yapım, bakım ve onarım işleri, …ve diğer merkezi idare kuruluşlarının görev alanına giren diğer yatırımları, kendi bütçelerinde bu hizmetler için ayrılan ödenekleri il özel idarelerine aktarmak suretiyle gerçekleştirebilir…İş, il özel idaresinin tabi olduğu usul ve esaslara göre sonuçlandırılır. İl özel idareleri de bütçe imkanları ölçüsünde bu yatırımlara kendi bütçesinden ödenek aktarabilir…”  şeklinde mevcut olan hükme istinaden Kocaeli İl Özel İdaresi tarafından gerçekleştirilip Emniyet Genel Müdürlüğü’ ne (EGM) tahsis edilecek olan “Kent Güvenlik Yönetim Sistemi (Mobese) Kurulması” işi olup, 10.03.2008 tarih ve 2008/DK.D-32 sayılı düzenleyici kurul kararı çerçevesinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ihaleye çıkıldığı,

Türk Telekom A.Ş. ile EGM arasında imzalanan protokolün konusunun ise; altyapısı yükleniciye ait olan iletişim hizmeti tedariki olup, 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (b) bendinde düzenlenen istisna kapsamında ve 29.04.2004 tarihli ve 2004/7388 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Yürürlüğe Konulan Esaslar çerçevesinde doğrudan temin kapsamında imzalandığı anlaşılmıştır.

İhale konusu işe ait Teknik şartnamenin 1. 9 uncu maddesinde;

“Yüklenici firma fiber omurga yapıyı tam manasıyla paylaşımsız ve bağımsız olarak tamamen kuruma tahsis edecek ve bu hat üzerinden hiçbir şekilde üçüncü şahıslara ticari olarak kiralamayacaktır. Tesis edilen bu hattın mülkiyeti idareye ait olacaktır.”,

Kent Güvenlik Yönetim Sistemi (KGYS) Tip Teknik Şartnamesinin 3.3.7.6 ıncı maddesinde;

“Düşük Maliyetli: Ağın çalışır durumda tutulması için; kullanılan donanım ve yazılımların bakım ve garanti hizmeti, elektrik tüketimi dışında herhangi bir sabit ücret, hizmet bedeli gerektirmeyecektir.

Sahiplik: kurulacak olan tüm yerel ağ (yerel ve geniş alan ağı) her hakkı ile Emniyet Genel Müdürlüğüne’ ne ait olacaktır.” hususlarının düzenlendiği,

Tespit edilmiştir.

Türk Telekom A.Ş.’nin iddiasının esasında; ihale konusu KGYS işinin “Yapım işi” olarak değil,            “Hizmet işi” olarak yapılması, diğer bir ifadeyle; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin b bendinde düzenlenen “işletme ve idameye yönelik mal ve hizmetler…hizmet, malzeme, teçhizat ve sistem alımları” kapsamında; iletişim altyapısı üzerinden veri akışı hizmetinin bir ücret karşılığı sunulması şeklinde gerçekleştirilmesi yönünde bir talep olduğu anlaşılmaktadır. Zira ihale konusu KGYS işinin fiber optik altyapı ile teknik cihazlarının kurulması şeklinde bir yapım işi olmasının, firmalarının ihaleye katılımını engellemediği ama firmalarının halihazırda kurulu olan altyapısı üzerinden veri akışı hizmeti sunulmasına mani olduğu açıktır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53 üncü maddesinde Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkilerinin sayıldığı, anılan maddenin b bendinin 1 inci fıkrasında; “İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak.” hükmünün mevcut olduğu görülmektedir.

Bu noktada; bahsi geçen işin firmalarından hizmet satın alınması yoluyla gerçekleştirilmesi yerine, yapım işi olarak ihaleye çıkılmasının 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesindeki temel ilkelere aykırı olacağı iddiasının; Kamu İhale Kurumu tarafından, idarenin takdir yetkisinin “yerindelik denetimine tabi tutulması” yönünde bir başvuru olduğu görülmektedir.

Yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca; Kurum tarafından idarenin işlemleri üzerinde yerindelik denetimi yapılamayacaktır.

Kaldı ki; ihale kararının alınmasıyla başlayıp sözleşmenin imzalanmasıyla sona eren ihale sürecindeki idari işlemler ihale işlemleri olup, bu işlemler 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesindeki temel ilkelere uygun olmak zorundadırlar. Ancak ihale sürecinin henüz başlamamış olduğu ihtiyaçların belirlenmesi aşamasındaki idarenin karar ve işlemleri mezkur 5 inci madde ilkelerinin kapsamı dışındadır.

Söz konusu ihalede, KGYS’nin, altyapısını kurdurmak yoluyla temin etmek ya da halihazırda kurulu bir altyapı işletmecisinden hizmet satın alınması yoluyla temin etmek arasında tercih yapma hususundaki takdir yetkisinin; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi Ve Kontrol Kanunun “Kamu maliyesinin temel ilkeleri” başlıklı 5 inci maddesinde düzenlenen “Kamu idarelerinin mal ve hizmet üretimi ile ihtiyaçlarının karşılanmasında, ekonomik veya sosyal verimlilik ilkelerine uygun olarak maliyet-fayda veya maliyet-etkinlik ile gerekli görülen diğer ekonomik ve sosyal analizlerin yapılması esastır.”  hükmü çerçevesinde kullanılıp kullanılmadığı hususunun; anılan Kanunda sorumlu sayılan kişiler ve mali kontrol, iç denetim gibi süreçlerle denetleneceği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

            2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun “Kurumun görev ve yetkileri” başlıklı 6 ncı maddesi ile “Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 3 üncü maddesi hükümleri uyarınca; elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulması ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlanması işlerinin; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından kayıtlanacak ve özel, belirli hak ve yükümlülükler verilmesi suretiyle yetkilendirilecek şirketlerce gerçekleştirileceği, ancak  bahsi geçen Kanununun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde;

  “  Elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve elektronik haberleşme alt yapı ve şebekesinin tesisi ve işletilmesi ile her türlü elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin imali, ithali, satışı, kurulması, işletilmesi, frekans dahil kıt kaynakların planlaması ve tahsisi ile bu konulara ilişkin düzenleme, yetkilendirme, denetleme ve uzlaştırma faaliyetlerinin yürütülmesi bu Kanuna tabidir….

…Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığı ve kuruluş kanunlarında belirtilen görev sahaları ile ilgili konularda olmak üzere Dışişleri Bakanlığı, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı, Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğünün elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekeleri ile bedeli bu kurumlar tarafından ödenerek işletmeciler tarafından kurulan veya kurulacak elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekeleri hakkında 36 ncı ve 39 uncu maddeler hariç, bu Kanun hükümleri uygulanmaz.”  

şeklinde hüküm altına alındığı üzere; Emniyet Genel Müdürlüğü’ nün kuracağı veya kurduracağı elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekeleri hakkında mezkur Kanunun yetkilendirmeye ilişkin hükümlerinin uygulanmayacağı anlaşılmaktadır. 5809 sayılı Kanunun yukarıda anılan maddesindeki; “bedeli bu kurumlar tarafından ödenerek işletmeciler tarafından kurulan veya kurulacak elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekeleri” ifadesinde bulunan “işletmeci” lafzıyla; yetkilendirilmiş şirketlerin kastedilmediği, aksi düşünüldüğü takdirde; bahsi geçen Kanun maddesindeki ifadeden; Emniyet Genel Müdürlüğünce kurdurulacak altyapı işlerinde; “yetkilendirilmiş şirketin, yetkilendirilmeye tabi olmayacağı” şeklinde çelişkili bir sonuç çıkacağı anlaşıldığından bahsi geçen maddedeki ‘işletmeci’ lafzından ’istekli’ kavramının anlaşılması gerekmektedir.

 Bu sebeple, söz konusu ihaleye, benzer işlerde iş deneyimini haiz tüm isteklilerin katılmasında ilgili mevzuata herhangi bir aykırılığın olmadığı sonucuna varılmıştır.

            Bu itibarla başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığının yazılı görüşü alınarak değerlendirme yapılması gerektiğinden bu konuda adı geçen idarenin yazılı görüşü alınmadan verilen başvurunun reddi yönündeki Kurul Kararına katılmıyorum.

Bahattin IŞIK

  Kurul Üyesi