Kiralama ifadesinin tekliflerdeki gider kapsamını nasıl etkilediği ve hukuki tanımların ihale süreçlerindeki önemi nedir (KİK)

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 22. Bölge Müdürlüğü tarafından 28.12.2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2015/164488 ihale kayıt numaralı “Gümüşhane Çamur Göleti” ihalesine ilişkin olarak Cihan İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 24.06.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.06.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 11.07.2016 tarih ve 39318 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.07.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 17.08.2016 tarihli ve 2016/UY.III-2067 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine“karar verilmiştir.

Davacı Yöntaş İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş. – Alsancak Yapı İnşaat Taahhüt Madencilik Hafriyat Nakliyat Mimarlık Mühendislik Müşavirlik Hizmetleri Enerji Metal Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesi tarafından verilen 09.11.2016 tarihli ve E:2016/3324, K:2016/4163 sayılı kararında, “…Dosyanın incelenmesinden; Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 22. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2015/164488 ihale kayıt numaralı “Gümüşhane Çamur Göleti” ihalesine katılan davacı şirketler iş ortaklığı tarafından sunulan teklifin sınır değerin altında olması nedeniyle aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği ve açıklaması uygun bulunarak ihalenin üzerinde bırakıldığı, müdahil Cihan İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. Tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucunda tesis edilen 17.08.2016 günlü, 2016/UY.III-2067 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla davacı şirketler iş ortaklığı teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesi üzerine bu işlemin iptali istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Olayda, dava konusu Kamu İhale Kurulu kararı incelendiğinde, davacı şirketler iş ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında traktör buldozer, traktör ripper, motor greyder, arazöz, ekskavatör ve kompresör için alman fiyat tekliflerinde, “… her türlü operatör, yağcı gibi vesair işçilik ve sarf malzemelerinin kiralayana ait olmak üzere kiralama yolu ile temini” ibaresine yer verilmesi nedeniyle fiyat tekliflerinin teklife konu makinaların analiz girdilerinden olan mazot, formen, operatör makinist ve yağcı girdilerine ilişkin bir açıklama içermediği ve analiz formatlarına uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Davalı idare tarafından “kiralayan” ifadesinin “kiracı” karşılığı olarak kullanıldığının kabulü suretiyle dava konusu işlemin tesis edildiği görülmektedir.

Mevzuatımızda genel bir kiralayan tanımı yapılmamış olmakla birlikte Türk hukuk

doktrin ve uygulamasında “kiralayan” ifadesi kiracıyı değil kiraya vereni ifade etmekte olup Türk Hukuk Kurumu tarafından hazırlanıp Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel Müdürlüğü’nce yayınlanan Hukuk Lügatı’nda (Ankara 1991-Başbakanlık Basımevi) kiralayan “kira mukavelesinin taraflarından olup malını kiraya veren kimsedir. Kiraya alan kimseye de kiracı denir” şeklinde tanımlanmıştır. Nitekim 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu ile mülga 6570 sayılı mülga Gayrimenkul Kiralan Hakkında Kanunda “kiralayan” ifadesiyle açıkça kiraya veren, yani mülk sahibi kastedilmiştir. Her ne kadar 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda “kiralayan” ifadesi yerine “kiraya veren” ifadesi tercih edilmiş ise de mevcut Yargıtay uygulamasında “kiralayan” ifadesi “malını kiraya veren”, “mal sahibi” karşılığı olarak kullanılmaya devam etmektedir.

Buna göre; davacı şirketler iş ortaklığı tarafından aşırı düşük açıklaması kapsamında sunulan fiyat teklifleri incelendiğinde, “…her türlü operatör, yağcı gibi vesair işçilik ve sarf malzemelerinin kiralayana ait olmak üzere kiralama yolu ile temini” ibaresi ile kiralanan makinalara ilişkin her türlü giderin kiraya verene ait olacağı şeklinde fiyat teklifi alındığı, dolayısıyla sunulan fiyat tekliflerinin mazot, formen, operatör makinist ve yağcı girdilerini de içerdiği anlaşılmakta olup, sunulan fiyat tekliflerinin anılan giderleri içermediği ve analiz formatlarına uygun olmadığından bahisle davacı şirketler iş ortaklığı teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık görülmemiştir…” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 17.08.2016 tarihli ve 2016/UY.III-2067 sayılı Kurul kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.