|
ÖZET: Bu Sayıştay kararında, 2015 yılına ait malzemeli yemek hizmeti alım ihalesinde, yüklenici tarafından teslim edilen kırmızı et miktarının teknik şartnamede belirtilen miktarın altında olduğu iddia edilmiştir. İlgili İlamda, yüklenici tarafından sunulan et faturalarının eksik incelendiği ve bu nedenle kamu zararının oluştuğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir. Ancak, sorumluların temyiz dilekçesinde, etlerin teslim alındığına dair belgelerin mevcut olduğu, eksik et teslimi iddiasının geçersiz olduğu ve kamu zararının oluşmadığını savunmuşlardır.
Hukuki değerlendirmede, Sayıştay 2. Dairesi, kamu zararının hesaplanmasında kullanılan yöntemlerin hatalı olduğunu belirtmiştir. Denetçi tarafından yapılan hesaplamalarda, piyasa fiyatlarının dikkate alınması gerektiği, ancak ihale tarihindeki fiyatların esas alınmadığı ifade edilmiştir. Ayrıca, vegan yemeklerin et miktarının hesaplamalarda dikkate alınmadığı ve memur ile öğrencilerden alınan katkı paylarının da kamu zararından düşülmesi gerektiği vurgulanmıştır. Sonuç olarak, Sayıştay, tazmin hükmünün bozulmasına ve kamu zararının yeniden değerlendirilmesi için dosyanın ilgili daireye gönderilmesine karar vermiştir. Bu karar, kamu zararının tespitinde dikkate alınması gereken unsurların yeniden gözden geçirilmesi gerektiğini ortaya koymaktadır. |
| Kamu İdaresi Türü | Yüksek Öğretim Kurumları |
| Yılı | 2015 |
| Dairesi | 2 |
| Karar No | 43467 |
| İlam No | 45552 |
| Tutanak Tarihi | 30.1.2019 |
| Kararın Konusu | İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar |
Malzemeli yemek hizmeti alımı ihalesinde yüklenici tarafından getirilen (teslim edilen) kırmızı et tutarının teknik şartnamede (menülerdeki et miktarlarının toplanması suretiyle) öngörülenin altında olması;
247 sayılı İlamın 29. maddesiyle; Üniversitenin … ihalesini alan … tarafından getirilen (teslim edilen) kırmızı et tutarının teknik şartnamede öngörülenin altında olduğu gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumluların Vekili (İlamda Muayene Kabul Komisyonu Üyesi sıfatıyla sorumluluğu bulunan İdare Amiri …, Kart Dolum Sorumlusu …, Turnike Görevlisi …, Kart Dolum Sorumlusu … ve İdare Amiri … ile Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla sorumluluğu bulunan İdare Amiri …, Teknisyen …, Kart Dolum Sorumlusu … ve Gıda Mühendisi … adlarına Avukat …), (aynı ilam maddesinden sorumlu olup kendi başlarına temyiz talep eden Muayene Kabul Komisyonu üyesi sıfatıyla Yemekhane Müdürü … ile Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla Aşçıbaşı …’ın kendi gündem sıralarında görüşülen tüm temyiz dosyalarında da tamamen aynı olmak üzere) temyiz dilekçesinde özetle;
1- Temyize konu tazmin hükmünün sunulan fatura ve belgelerin eksik incelenmesi sonucu verildiğini, 2. Daire tarafından verilen Kararın Denetçi Görüşü ile başlayan kısmında; “savunma ekinde sadece et faturalarının gönderildiği, bu faturaların sevk irsaliyelerinin bulunmadığı gibi, faturaların tamamının üzerinde adres olarak yüklenici şirketin merkezinin adresinin yazılı olduğu, yüklenici şirketin 2015 yılında … Üniversitesi dışında 9 ayrı şirket/kamu kuruluşuna daha yemek hizmeti verdiği husus göz önüne alındığında, irsaliyeleri bulunmayan et faturaların savunmalar doğrultusunda kamu zararı hesabından düşülmesinin mantıken mümkün olmadığı…” hususlarına yer verildiğini, İlamın temel gerekçesini ve Yargılamaya Esas Raporun esasını, Denetçi Görüşü olarak Karara alınan bu kısmın teşkil etmekte olduğunu, savunma safhasında dosyaya ibraz edilen, ihaleyi alan firmaya ait et faturalarının geçersiz sayıldığını ve kamu zararı hesabının gerekçesinin “bu faturaların kamu zararı hesabından düşülmesinin mantıken mümkün olmaması” şeklinde izah edildiğini ve yüklü miktarda bir meblağın devlet memuru olan kendilerinden tazminine karar verildiğini,
2- … Üniversitesi tarafından ihale edilen yemek hizmetinde, ihale şartlarına uyulup uyulmadığının sıkı denetim şartlarına tabi olduğunu, teknik şartnameden de görüleceği gibi tek bir kişi/birim tarafından değil birden fazla denetim mekanizması devrede olup et/gıda alımları, teslimleri, yemeklerin yapılma aşamasının, gramajların kontrolünün sıkı kontroller altında yapıldığını, iddia olunduğu gibi eksik et teslim alınmış olunsaydı veya yemeklerin gramajında eksik et kullanılmış olsaydı 10 binlerce kişiye 1 sene boyunca yemek veren ihaleyi alan firma ve denetimi yapan kendilerinin aleyhine yüzlerce hatta binlerce şikâyet olacağının açık olduğunu, bu süre zarfında hiçbir şikâyet olayının vuku bulmamış olmasının gerek öğrenciler gerek akademisyen ve personel tarafından gerekse İdare tarafından hiçbir şikâyetin yapılmamış olmasının “mantıken” kamu zararının doğmadığını ispatlamakta olduğundan verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini,
3- Sayıştay 2. Dairesi İlamında Yargılamaya Esas Rapordaki Denetçi düşüncesi doğrultusunda 30.900,90 kg (30 ton 900 Kg) eksik et alımı olduğuna karar verildiğini, dava dosyasına sunulan yemek listeleri incelendiğinde, sürekli etli yemeklerin çıktığına şüphe bulunmadığını, 30 ton eksik et ile listelerde sunulan menülerdeki etli yemeğin çıkmasına imkân olmayıp bu hususun hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, İlamda; listelerdeki etli yemeklerin bu kadar eksik etle nasıl çıktığının ve binlerce öğrenci ve akademisyenin buna neden itiraz etmediğinin hesabının yapılmadığını, 1 yıl boyunca çıkan etli yemeklerin 30 ton eksik etle nasıl yapılabildiğinin soru işareti olarak durmakta olduğunu, cevabı ve izahı olmayan bu sorunun Yargılamaya Esas Rapor ve Sayıştay 2. Dairesi Kararının hatalı olduğunu; kendi içerisinde çelişki bulunduğu sonucunu ortaya çıkarmakta olduğunu,
4- Yüklenici firma tarafından kampüse teslim edilen etlerde eksiklik olmadığını, eksiklik iddiasının ibraz edilen faturaların kabul edilmemesinden kaynaklandığını, Üniversite tarafından yapılan denetimlerde sunulan faturalarda adres olarak şirket merkezinin yazılı olması, sevk irsaliyelerinin olmaması ve ihaleyi alan firmanın birden fazla kamu kuruluşuna hizmet veriyor olması sebebiyle işbu faturaların kabul edilmediğini, ihaleyi alan firmanın başka firmalardan et tedarik etmekte olduğunu, tedarik edilen etlerin tedarikçi tarafından Üniversitenin kampüsüne gönderilmekteyken faturalarda doğal olarak ihaleyi alan firmanın merkez adresine kesildiğini, ülkemizdeki ticari hayatın doğal akışına uygun bir şekilde faturalardaki adresin şirket merkezi olarak gösterildiğini, sırf faturalarda adres olarak Üniversitenin gösterilmemiş olmasının etlerin teslim alınmadığı anlamına gelmediğini, ticari mantık ile dosya incelendiğinde etler teslim edilmiş olup aşağıda belirtilen faturaların kabul edilmesinin talep edildiğini,
– 10.04.2015 tarih ve 842549 fatura nolu fatura ile 844,00 kg;
– 16.04.2015 tarih ve 842650 fatura nolu fatura ile 532,40 kg;
– 21.04.2015 tarih ve 842719 fatura nolu fatura ile 1.062,60 kg;
– 28.04.2015 tarih ve 842819 fatura nolu fatura ile 823,50 kg;
– 05.05.2015 tarih ve 842951 fatura nolu fatura ile 559,00 kg;
– 05.05.2015 tarih ve 842950 fatura nolu fatura ile 443,60 kg;
– 05.05.2015 tarih ve 842953 fatura nolu fatura ile 238,60 kg;
– 07.05.2015 tarih ve 842973 fatura nolu fatura ile 902,00 kg;
– 12.05.2015 tarih ve 843057 fatura nolu fatura ile 857,00 kg;
– 22.05.2015 tarih ve 843217 fatura nolu fatura ile 858,00 kg;
– 28.05.2015 tarih ve 843318 fatura nolu fatura ile 873,40 kg;
– 16.06.2015 tarih ve 843651 fatura nolu fatura ile 805,00 kg;
– 19.06.2015 tarih ve 843727 fatura nolu fatura ile 340,00 kg;
– 23.06.2015 tarih ve 843776 fatura nolu fatura ile 752,00 kg;
– 23.06.2015 tarih ve 843810 fatura nolu fatura ile 414,00 kg;
– 26.06.2015 tarih ve 843877 fatura nolu fatura ile 620,00 kg;
– 26.06.2015 tarih ve 843853 fatura nolu fatura ile 705,00 kg;
– 30.06.2015 tarih ve 843920 fatura nolu fatura ile 977,00 kg
– 07.07.2015 tarih ve 844046 fatura nolu fatura ile 152,60 kg;
– 26.08.2015 tarih ve 844951 fatura nolu fatura ile 490,00 kg;
– 02.10.2015 tarih ve 845633 fatura nolu fatura ile 789,00 kg;
– 08.10.2015 tarih ve 845750 fatura nolu fatura ile 591,60 kg;
– 13.10.2015 tarih ve 845847 fatura nolu fatura ile 238,00 kg;
– 16.10.2015 tarih ve 845905 fatura nolu fatura ile 738,40 kg;
– 16.10.2015 tarih ve 845902 fatura nolu fatura ile 613,00 kg;
– 21.10.2015 tarih ve 845992 fatura nolu fatura ile 830,60 kg;
– 21.10.2015 tarih ve 845980 fatura nolu fatura ile 426,00 kg;
– 22.10.2015 tarih ve 846015 fatura nolu fatura ile 899,20 kg;
– 24.10.2015 tarih ve 846050 fatura nolu fatura ile 748,60 kg;
– 03.11.2015 tarih ve 846196 fatura nolu fatura ile 817,40 kg;
– 05.11.2015 tarih ve 033775 fatura nolu fatura ile 991,00 kg;
– 05.11.2015 tarih ve 846230 fatura nolu fatura ile 434,00 kg;
– 09.11.2015 tarih ve 033781 fatura nolu fatura ile 1.118,80 kg;
– 13.11.2015 tarih ve 846366 fatura nolu fatura ile 646,40 kg;
– 16.11.2015 tarih ve 033820 fatura nolu fatura ile 164,00 kg;
– 19.11.2015 tarih ve 846394 fatura nolu fatura ile 787,00 kg;
– 25.11.2015 tarih ve 846577 fatura nolu fatura ile 802,40 kg;
– 30.11.2015 tarih ve 846678 fatura nolu fatura ile 948,40 kg;
Belirttiği üzere dosyaya sunulan yemeklerin çıkabilmesinin; teslim alınan etlere dair bu faturaların kabulü ile mümkün olduğunu, gerçekten de 2015 yılı Ocak-Kasım dönemi yüklenici tarafından teslim edilmesi gereken toplam net et miktarının 80.098,18 kg olması gerekirken, yüklenici tarafından fiilen teslim edilen net et miktarının 80.251,67 kg olduğunu, yani Denetçinin ve verilen Kararın aksine yüklenicinin teslim etmesi gereken miktardan 153,49 kg fazla net et teslim ettiğini, bütün bu açıklamaların ışığında, oluşmuş herhangi bir kamu zararı olmadığından verilen Kararın kaldırılması gerektiğini,
5- Denetçi tarafından yapılan denetim esnasında, teslim edilen malzemelere ilişkin belgeleri denetim makamına sunmakla görevli olan Yemekhane Müdürü …’ün 17.12.2015 tarihinde görevden ayrılması ve yerine …’in başlamış olması ve eksik belge sunulması nedeniyle eksik et teslim edildiği sonucuna varıldığının anlaşıldığını, bunun önemle belirtilmesi gerektiğini, eski Müdürün Denetçi tarafından belgelerin eksik olduğu ve tamamlanması gerektiği konusunda sözlü olarak uyarıldığını ve kendisinin bu belgeleri tamamlamak üzere çalıştığı sırada görevden alınmış olmasının, teslim edilen miktarın eksik görünmesine yol açtığını, işbu nedenle yukarıda belirtilen faturaların denetim aşamasında sunulamamış olmasının farklı bir Denetçi Raporunun ortaya çıkmasına sebebiyet teşkil ettiğini, savunma safhasında sunulan bu faturaların ise belirtilen nedenlerle kabul edilmediğini,
6- Her geçen gün Üniversite arşivlerinde, dosyalarda yapılan araştırmalar ile alınan yemek ihalesine ilişkin yeni belgelerin ortaya çıktığını, bahsettikleri üzere müdür değişikliği sebebiyle belgelerin tam manasıyla ortaya konulamadığını, kendilerinin sorumlular olarak haksız olarak yüklü miktarda gerçekte olmayan bir zararı ödemekle karşı karşıya kalmış olduklarını, yukarıda kabul edilmesini talep ettikleri faturalara ilişkin Üniversite tarafından Veteriner Hekim … tarafından gelen etlerin kontrollerinin yapıldığına dair belgelerin dilekçe ekinde dosya halinde Heyetimizin dikkatine sunulduğunu, aşağıda dökümünü sunduğu belgelerden/sevk irsaliyelerinden de açıkça anlaşılacağı üzere dosyaya sunulan faturalardaki etlerin Üniversiteye teslim edilmiş olup kamu zararı doğmadığını, etlerin sunulduğu bu belgelerin hepsinde tedarikçi firma … tarafından … YEMEK/… KAMPÜS başlığıyla/üst yazısıyla, ekinde de sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi ile Üniversiteye gönderildiğini, gelen bu etlerin veteriner hekim kontrolünden geçmiş olup Üniversiteye teslim edildiğini, işbu belgelerin hepsinin Üniversitede yapılan araştırmalarda bulunmuş olup gerçek bir zararın olmadığını ve daha önceki savunmaların doğruluğunu teyit etmekte olduğunu,
25.03.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
03.04.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
06.04.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
10.04.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
13.04.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
27.04.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
06.05.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
07.05.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
08.05.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
11.05.2015 talihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
13.05.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
21.05.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
24.05.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
27.05.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
15.06.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
16.06.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
14.07.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
24.06.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
23.07.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
03.08.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
14.08.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
25.08.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
31.08.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
07.09.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
09.09.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
16.09.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
29.09.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
02.10.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
05.10.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
09.10.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
12.10.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
13.10.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
19.10.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
22.10.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
24.11.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
30.11.2015 tarihli üst yazılı sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi
Sunulan tüm bu belgelerin ihale sonucu teslim alınması gereken tüm etlerin fazlasıyla teslim alındığını ve kamu zararının oluşmadığını hukuken ispatlamakta olduğunu,
7- … Üniversitesinin … ihalesini alan … tarafından eksik et teslimi yapılmadığı ve kamu zararı oluşmadığına, sözleşmenin cezai müeyyideler başlıklı kısmının da ayrıca delil teşkil etmekte olduğunu, ihale sözleşmesinin cezai müeyyideler başlıklı 16.1.1 inci maddesi Madde: 3’te, sözleşme dönemi içinde onaylanan listenin dışına İdarenin onayı alınmadan çıkılamayacağını, eksik malzeme getirilmesi vb. nedenlerle yemek menüsünün dışına çıkılması halinde kontrol teşkilatınca o ayki hakedişin % 1’i oranında ceza kesileceğini, yine aynı başlıklı maddenin Madde: 10’da, teknik şartnamede belirtilen gramajlarda yemek verilmemesi halinde; rastgele tartılacak örneklerde eksik gramajın % 10’u geçmesi durumunda kontrol teşkilatınca o ayki hakedişin % 1’i oranında ceza kesileceğini, cezai müeyyideler başlıklı bölümde ihalenin yürütülmesi işlerinin takibinin sıkı kontrol şartları altında yürütüldüğünü, ihaleyi alan firma hakkında hiçbir şikâyetin olmaması ve bu firmaya şimdiye kadar hiçbir cezai müeyyidenin uygulanmamış olmasının da kamu zararı oluşturan hiçbir eylemin ve işlemin olmadığını ortaya koymakta olduğunu,
8- Teknik şartname ve sözleşmenin çok ağır şartlar içeren hükümler içerdiğini, ihaleyi alan firmanın sözleşme ve şartnameye aykırı eylemelerin tekrar etmesi durumunda sözleşmenin feshi yaptırımının uygulanacağının belirtildiğini, ihaleyi alan firmanın sözleşme konusu yükümlülüklerini yerine getirdiğinin, İdareyi zarara uğratan bir eyleminin olmadığının açık olduğunu, aksi takdirde birden fazla denetim mekanizmasının yürürlükte olduğu bir işte firmanın cezai yaptırımlara tabi tutulacağına şüphe olmadığını,
9- Temyiz dilekçesinin bu safhasına kadar olan kısmında kamu zararının oluşmadığının; hukuki, ticari ve hayatın olağan akışına uygunluk açısından ispat edildiğini, bu cihetle aleyhlerine hükmolunan tazmin tutarının kaldırılmasını talep ettiğini,
10- Her ne kadar kamu zararının oluşmadığı izah edilen hususlar çerçevesinde ispat edilmişse de Temyiz Kurulu aksi kanaatte olacak olursa, dilekçenin devamında hesaplanacak kamu zararının Karara konu olan Rapordaki tutarda olmasının imkânsız olduğunun delilleriyle ispat edileceğini, esasen yapılan izahatlar bir yönüyle iddia edilen kamu zararının bu tutarın çok daha altında olması gerektiğini ortaya koymaktayken, diğer bir yönüyle de Denetçi Raporu ve Sayıştay 2. Dairesinin Kararının hatalı olduğunu ispat etmekte ve yukarıda ortaya konulan delil ve belgeler ışığında kamunun zarara uğratılmadığını da ayrıca göstermekte olduğunu,
A- Yemek birim fiyatı sabit ve yaklaşık maliyete esas et fiyatı 2014 yılı Ağustos ayı fiyatı iken, Denetçi Raporunda her ayki piyasa fiyatı esas alınarak iddia edilen zarar gerçeğinden çok daha yüksek hesaplanarak … TL fazla sözde kamu zararı çıkarıldığını, şöyle ki; Denetçi Raporuna göre Mart-Kasım 2015 dönemi arasında iddia eksik et girişi miktarı ve tespit edilen faturalarda belirtilen fiyatlardan ortaya çıkan (TL) tutarının aşağıdaki tabloda yer aldığını,
Sayıştay Raporuna göre tespit edilen eksik et miktarları ve fiyatları
Tespit edilen ay Miktar Ort. Fiyat Toplam Fiyat
1 Mart ayı eksik et girişi 5.563,38 kg … …
2 Nisan ayı eksik et girişi 4.904,18 kg … …
3 Mayıs ayı eksik et girişi 4.430,95 kg … …
4 Haziran ayı eksik et girişi 4.152,37 kg … …
5 Temmuz ayı eksik et girişi 364,97 kg … …
6 Ağustos ayı eksik et girişi 595,21 kg … ….
7 Eylül ayı eksik et girişi 294,24 kg … …
8 Ekim ayı eksik et girişi 5.153,98 kg … …
9 Kasım ayı eksik et girişi 5.441,62 kg … …
Toplam 30.900,90 …
Oysa 2015 yılı yemek ihalesinin 08.08.2014 tarihinde yapıldığını ve ihale uhdesinde kalan firmanın 08.08.2014 tarihinde 2015 yılı öğle ve akşam yemeği için dört kap yemek bedeli olarak … TL (KDV Hariç) teklif verdiğini, KDV % 8 oranından … TL ilave edilerek 2015 yılı öğle ve akşam yemek bedeli için … TL fiyat belirlendiğini, yükleniciye 2015 yılının Ocak-Aralık dönemini kapsayan sözleşme süresince … TL birim fiyat üzerinden hakediş ödemesi yapıldığını, bu ihalede yaklaşık maliyete ve dolayısıyla ihaleye esas et fiyatının o tarihteki et fiyatı olduğunu, 2015 yılı boyunca yemek birim fiyatında fiyat artışı yapılmadığından et fiyatının da hep aynı kaldığını, buna karşın Sayıştay bulgusunda yer alan 9 aylık dönemde eksik teslim edildiği iddia edilen toplam 30.900,90 kg eksik etin bedelinin her ay piyasa fiyatının (firmanın sunmuş olduğu et faturaları üzerinden) aylık ortalaması üzerinden belirlenmiş olduğundan kamu zararının yüksek hesaplandığının görüldüğünü, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin Ticaret Borsaları Bilgi Sisteminden alınan 08.08.2014 tarihindeki dana eti karkas eti ortalama kg fiyatının … TL olduğunun görüleceğini, Denetçinin kamu zararını hesaplarken etin piyasa fiyatı yerine ihale tarihindeki piyasa fiyatını sabit olarak kullanmasının gerektiğini, bu durumda ortaya çıkan maliyet hesabına göre;
Denetçinin Kamu Zararı Hesabı Eksik Et Miktarı * Fiyat =Toplam Tutar
Mart 2015-Kasım 2015 (9Ay) 30.900,90 kg * Piyasa rayiç ort. = … TL
TOBB 08.08.2014 ET FİYATI 30.900,90 kg * … TL. = … TL
FARK = … TL
Bu tutarın, tespit edilen kamu zararından düşürülmesi gerektiğini,
B- Sayıştay Denetçisi tarafından iddia edilen kamu zararı hesaplanırken memur ve öğrencilerin ödediği yemek bedelinin düşülmediğini, böylelikle iddia edilen kamu zararının … TL gerçeğinden daha yüksek hesaplandığını, şöyle ki; yukarıda yapılan açıklamalarda da yer aldığı üzere 2015 yılı öğle ve akşam yemek maliyet bedelinin … TL üzerinden hesaplandığını, ancak Üniversite bünyesinde çalışan memur ve akademik personelden en az 1/3 oranında katkı payı alındığını, ek göstergesi yüksek olan personelden alınan katkı payının daha yüksek olduğunu, 2/3’ünün Kurum katkısı olarak ödendiğini, öğrencilerden öğle yemeği için … TL akşam yemeği için … TL katkı payı alındığını, Denetçi tarafından Mart 2015-Kasım 2015 döneminde eksik et çıkarılan günlerin toplamında; Mart-Kasım 2015 yılının 9 aylık dönemde 580.741 öğün öğle ve akşam yemek bedeli olarak yükleniciye … TL ödendiği ancak bu tutarın % 35’ine tekabül eden (d/c) … TL tutarın personel ve öğrencilerden alınan katkı payı, % 65’ine tekabül eden (e/c) … TL tutarın ise kurum katkı payının oluşturduğunu, Sayıştay tarafından Mart-Kasım 2015 yılının 9 aylık döneme ait tespit ettiği toplam … TL tutarındaki kamu zararından personel ve öğrencilerden tahsil edilen katkı payının oranında % 35 (…-TL*0,35) … TL tutarın düşürülerek (… TL – … TL) kalan tutarın … TL olarak düzeltilmesini arz ettiklerini,
C- Denetçi tarafından yapılan hesaplamada şartname gereği her öğle yemeğinde verilmesi gereken 80 kişi/öğün vegan yemeğine de et konulduğu değerlendirilerek hesaplama yapıldığını, oysa vegan yemeğine et konulmadığı için bu miktarın düşülmesi gerektiğini, böylelikle iddia edilen kamu zararının … TL daha gerçeğinden yüksek hesaplandığını, şöyle ki; dosyaya sunulan belgelerden anlaşılacağı üzere Denetçinin eksik teslim edildiğini belirttiği et miktarından 2015 yılında toplam 1.406,80 kg net etin düşülmesi gerektiğini, bu miktardaki etin tutarının ise … TL olduğunu, yani her halükarda bu tutarın da Denetçinin iddia ettiği kamu zararı tutarından düşülmesi gerektiğini, Sayıştay 2.Dairesinin de Kararında Denetçi ile aynı görüşü savunduğunu; vegan et ayrımına gidilmediğini, böyle bir ayrım yapılmamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, ancak Sayıştay Denetçisinin bir taraftan eksik et kullanıldığını iddia etmekte; öte taraftan et konulmayan menülere de et varmış gibi bir işlem yapmakta olduğunu ve bu hususu izah etmenin mümkün olmadığını,
D- Denetçi Raporunda iddia edilen kamu zararı hesaplanırken, bazı yemeklerde kullanılan et miktarlarının yüksek gösterilerek girmesi gereken et miktarı ve dolayısıyla sözde kamu zararının yüksek hesaplandığını, böylece iddia edilen kamu zararının gerçekte olması gerekenden … TL daha yüksek hesaplandığını, şöyle ki; Denetçi tarafından şartnamede bulunmayan yemeklerden çoban kavurmada bazı yerlerde porsiyonunda 150 gr, bazı yerlerde ise 165 gr et kullanılması gerektiğine göre hesap yapıldığını, benzeri nitelikte olan ve şartnamede yer alan tas kebabı yemeklerinde kullanılması gereken et miktarının 150 gr olduğunu, ayrıca et döner porsiyon gramajının 165 gr olarak hesaplandığını ancak et döner yarı mamul bir şekilde geldiği için kişi başı porsiyon et gramajının 100 gr olarak hesaplandığını, bu şekilde Denetçinin fazla gramaj yüzünden eksik et teslim edildiğini iddia ettiğini, dolayısıyla iddia edilen kamu zararına esas et miktarından 2015 yılı için toplam 511,11 kg net etin çıkarılması gerektiğini, bu etin toplam tutarının ise … TL olup, iddia edilen kamu zararı toplamından düşülmesi gerektiğini,
E- Bu açıklamaların ışığında iddia edilen kamu zararının Denetçi tarafından gerçek olması gerekenden toplam … TL fazla hesaplandığından iddia edilen kamu zararından düşülmesi gerektiğini, şöyle ki;
…- TL Yanlış hesaplanan rayiç et fiyatından
…-TL Memur ve öğrencilerin katkı payından
… TL Vegan yemeklerinden
…-TL Gramaj farkından
Olmak üzere toplam … TL tutarın, Sayıştay tarafından tespit edilen toplam … TL tutarındaki kamu zararından düşürülerek … TL olarak yeniden hesaplanmasını arz ettiğini,
11- … Üniversitesinin yapmış olduğu ihale ve ihalenin icrası aşaması, etlerin teslim alınması, kontrol ve denetimlerin nasıl yapıldığı; kısaca ihale edilen işle ilgili olarak, temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması durumunda hazır edilecek Şube Müdürü …’un (Tanık Bilgileri: TC: … … Mah …. Sokak No: … D: … …/…) tanık olarak dinlenmesini talep ettiklerini
Dile getirmiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talebinde bulunan ve buna ilişkin 43438 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen Kart Dolum Sorumlusu … temyiz dilekçesinde özetle;
1. İLAM VE SORGU BELGESİNDE MADDİ HESAP HATALARININ MEVCUT OLDUĞUNU;
Diğer sorumlular tarafından yapılan yazılı savunmalarda da tafsilatlı şekilde izah edildiği üzere kamu zararı hesabına dayanak teşkil eden maddi hesaplamanın hatalı ve yanlış olduğunun anlaşılacağını, zira;
– Vegan yemeğinde et kullanılmadığı hususunun dikkate alınmaması,
– Yemeklere konulacak et gram-maaşlarının fazla hesaplanması,
– Bazı faturaların dikkate alınmaması,
-Ayrıca yapılan hesaplamaların tamamen farazi, varsayımsal ve yaklaşık değerlere itibar edilerek yapılması
Hususları dikkate alındığında kamu zararı iddiasının gerçeği yansıtmaması hususu bir yana, yapılan hesaplamalarda kullanılan yöntemlerin ve miktarların da hatalı olması hasebiyle mevzuata aykırı bir neticeye ulaşıldığını, yüklenici tarafından yapılan et teslimatının ihale dokümanı kapsamında yer alan şartname hükümleri, imzalanmış olan sözleşme ve de eki belgelere uygun ve eksiksiz olduğu hususunun göz ardı edilmiş olmasının da bir başka esaslı hata olduğunu,
2. GÖREVDE OLMADIĞI DÖNEMLERDEKİ İMZANIN (KENDİSİNE AİT OLMADIĞI HALDE) ESAS ALINMASININ HUKUKA AYKIRI OLDUĞUNU;
Sayıştay Başkanlığı İlamında şahsına ilişkin hususlar irdelendiğinde ise esasen Mayıs Haziran ve Temmuz ayları dışında kalan diğer aylara ilişkin ödeme emri belgeleri ekindeki belgelerde yer alan imza şahsına ait olmadığı halde sorumlular kapsamında addedilmesinin açıkça kanuna hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, zira savunma ekinde ibraz edildiği üzere şahsının yıllık izin ve akabinde emekli olduğu dönemlere ilişkin ödeme emri belgelerinde bile adeta imzası varmışçasına sorgu belgesi tanzim edilmesi ve tarafına ilam çıkartılmasının açıkça gerçeğe ve fiili duruma aykırı olduğunu, zira şahsının 10.08.2015 tarihi itibariyle yıllık izne ve akabinde 14.09.2015 tarihi itibari ile emekliye ayrılmış olduğu halde bu tarihlerden sonraki ödeme emri ve eki belgelerde de adeta imzası varmışçasına işlem tesis edildiğini, bu nokta nazar-ı itibara alınarak söz konusu yıllık izin ve emeklilik haline tekabül eden dönemlere ilişkin ödeme emri ve eki belgeler de şahsına ait -şayet varsa- imzaların gerçeği yansıtıp yansıtmadığı başkaları tarafından imzalanıp imzalanmadığı hususunun ayrıca tahkikata tabi tutulması gerektiği saklı kalmak üzere şahsının herhangi bir hukuki ya da mali sorumluluğunun bulunmadığı kabulünden hareketle bir hükme varılmasının ve yukarıda bahsedilen hukuka aykırılığın telafi edilerek kararın kaldırılmasının icap ettiğini,
3. YASAL BİR USULLE GÖREVLENDİRMESİNİN BULUNMADIĞINI;
Şahsının Kart Dolum Görevlisi olarak görev yapmakta iken tarafına yasal usule uygun herhangi bir görevlendirme olmaksızın ve de fiilen ve resmen içinde yer almadığı bir takım muayene kabul ya da kontrol işlemleri sürecinde adeta görev almışçasına sorumluluk atfedilmesinin hukuka, hakkaniyete aykırılık teşkil ettiğini, zira Kart Dolum Görevlisi olması hasebiyle Sayıştay Başkanlığı İlamına konu edilen iş ve işlemlerle ilgili olarak doğrudan ya da dolaylı resmi bir görevinin bulunmadığını, dolayısıyla de bahse konu olan İlamın konusunu teşkil eden uygulamalar açısından tarafına herhangi bir sorumluluk tevdi edilmemesinin icap ettiğini, zira görev ve yetki alanına girmeyen bir konudan dolayı sorumlu tutulmasının da hukukun temel kaidelerine aykırı olduğunu, bu konuda Sayıştay Genel Kurulunun 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevliler ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkındaki 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararında yer alan;
“- … Gerek bu madde gerek diğer maddeler nazara alındığında 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğun şartları şöylece sıralanabilir:
– Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.
-Ortada bir kamu zararı olmalıdır.
-Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.”
Şeklindeki illiyet bağı dikkate alındığında kart dolum görevlisinin-bir işçi olarak şahsının mali olarak sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını,
Yine aynı Kararda yer alan;
“….
4- Gerçekleştirme Görevlileri
5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal, veya hizmetin belirtenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir.
5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller Maliye Bakanlığınca belirlenir.
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.”
Hükmü uyarınca, bir mali işlemi gerçekleştirmede görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, gerçekleştirme işlemini yapan memurun, yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevli tarafından düzenlenip imzalanan belgeye dayanıyor olmasının zorunlu olduğunu, bir başka deyişle, yukarıda anılan belge ve imza olmadan ödeme emri belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerektiğini, aynı şekilde, belgeyi düzenleyenin de gerçekleştirme konusunda yetkisinin bulunması ve harcama talimatı ile veya sair surette amir tarafından görevlendirilmiş olmasının gerektiğini, buna göre gerçekleştirme konusunda yetkisi olmayan ve harcama talimatı ile veya sair surette amir tarafından görevlendirilmesi olmayan bir isçi olarak sorumluluğumdan bahsedilemeyeceğini,
4. NETİCE VE TALEP;
6085 Sayılı Sayıştay Kanunun 55 inci maddesinde yer alan temyiz kanun yolu doğrultusunda tazmin hükmünün kaldırılmasını arz etmiştir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların vekilinin dilekçesinde; yemek yapımında kullanılmak üzere satın alınan et miktarının sözleşmede taahhüt edilen miktarın üzerinde olduğu dile getirilerek buna ilişkin belgeler ibraz edildiği ve tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin talep edildiği ifade edildikten sonra; ortaya konulan hususlar ve ibraz edilen belgeler karşısında adı geçenin temyiz talebinin kabulü ile belirtilen iddiaların araştırılması maksadıyla Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talebinde bulunan ve buna ilişkin 43438 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen Kart Dolum Sorumlusu Süleyman ÖZDEŞ’e yönelik Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumlunun dilekçesinde; yemek yapımında kullanılmak üzere satın alınan et miktarının sözleşmede taahhüt edilen miktarın üzerinde olduğu dile getirilerek buna ilişkin belgeler ibraz edildiği, ayrıca bahse konu ihale dokümanlarında kendisinin imzasının olmadığı, sözleşmenin yapıldığı dönemde görevde bulunmadığı dile getirilerek, tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin talep edildiği ifade edildikten sonra; ortaya konulan hususlar ve ibraz edilen belgeler karşısında adı geçenin temyiz talebinin kabulü ile belirtilen iddiaların araştırılması maksadıyla Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.
İşbu dosyada adı geçen sorumlular adına duruşma talebinde bulunan Av. …, aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan ve 43424 sayılı dosya ile duruşma talebinde bulunan … ve 43438 sayılı dosya ile duruşma talebinde bulunan … ve Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi gereği Temyiz Kurulunca görülen lüzum üzerine duruşmaya katılmasına karar verilen Şube Müdürü … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
İlamda; Üniversitenin “2015 yılına … Alımı” ihalesine ait 12 aylık öğlen ve akşam yemeği menülerindeki et gramaj miktarı Sağlık Kültür Spor Daire Başkanlığından alınan her gün yemek yiyen sayısı çarpılmak suretiyle Üniversite depolarına girmesi gereken (kemiksiz) kırmızı et miktarı tespit edilmiş, bu miktar yüklenici tarafından İdareye ibraz edilen ve ihale kapsamında yemeklerde kullanılmak üzere getirilen kırmızı et faturalarındaki et miktarı (karkas etlerdeki kemik oranının % 18 olduğu varsayımıyla % 82’si alınarak) ile karşılaştırılmış ve bunun sonucunda menülerde yer alan ve kırmızı et içeren yemeklerde teknik şartnameye göre kullanılması gereken toplam kırmızı et miktarı ile yüklenicinin İdareye sunduğu kırmızı et faturaları arasında ciddi tutarsızlıklar olduğundan bahisle yüklenici tarafından getirilen kırmızı et tutarının teknik şartnamede öngörülenin altında olduğu/daha az et teslim alındığı ifade edilerek … TL kamu zararının oluştuğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.
Ancak gerek temyiz dilekçelerindeki iddiaların gerekse de yargılamaya esas rapor eki belgelerin tetkiki neticesinde; aşağıda sıralı bir şekilde açıklandığı üzere kamu zararı tespitinde bazı hususların dikkate alınmadığı görülmektedir. Şöyle ki;
1- Öncelikle, işe ilişkin sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16. maddesinde;
“16.1.1.
Cezai Müeyyideler
Madde:3. Sözleşme dönemi içinde onaylanan yemek listenin dışına İdarenin onayı dışına çıkılması halinde; Kontrol Teşkilatınca tutanak doğrultusunda o ayki hakedişi üzerinden % 1 (yüzdebir) oranında ceza kesilir. Aynı durumun beş tutanaktan sonra tekrarlanması halinde sözleşme bedeli üzerinden % 1 (yüzdebir) oranında ceza kesilecektir. Aynı konu ile ilgili olarak tutulan 10. tutanaktan sonra sözleşme tek taraflı fesih edilerek teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda yüklenici hiçbir hak talebinde bulunamaz.
…
Madde:10. Teknik şartnamede belirtilen gramajlarda yemek verilmemesi halinde; rastgele tartılacak örneklerde eksik gramajın % 10’u geçmesi durumunda; Kontrol Teşkilatı tarafından tutulan tutanak doğrultusunda; o ayki hakediş üzerinden % 1 (yüzdebir) oranında ceza kesilir. Aynı durumun beş tutanaktan sonra tekrarlanması halinde sözleşme bedeli üzerinden % 1 (yüzdebir) oranında ceza kesilecektir. Aynı konu ile ilgili olarak tutulan 10. tutanaktan sonra sözleşme tek taraflı fesih edilerek teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda yüklenici hiçbir hak talebinde bulunamaz.”
Şeklinde açık yaptırımlar bulunmakta iken; Denetçi tarafından yapılan denetimde, bu hususla ilgili İdarece düzenlenen bir tutanak ya da yemek hizmetinden faydalananların bir şikâyeti bulunup bulunmadığına bakılmaksızın menüler içerisindeki et miktarı üzerinden (toplam et miktarının bulunması suretiyle) bir genellemeye gidilerek yemeklerde teknik şartnamede öngörülenden daha az et kullanıldığı kanaatine varılmıştır.
2- Aslında kamu zararı tespitinin temel dayanak noktası, yüklenici tarafından denetim sırasında Denetçiye sunulan faturalar olup, bu faturaların kabulü noktasında da eksik bir inceleme yapıldığı anlaşılmaktadır. Konuyu bu anlamda açmak gerekirse; İlamda Denetçi düşüncesi doğrultusunda “savunma ekinde gönderilen faturaların denetim esnasında sunulmadığı, ayrıca sevk irsaliyelerinin bulunmadığı, faturaların üzerinde adres olarak yüklenici şirketin merkezinin adresinin yazıldığı olduğu, yüklenici şirketin 2015 yılında … Üniversitesi dışında 9 (dokuz) ayrı şirket/kamu kuruluşuna daha yemek hizmeti verdiği” gerekçeleriyle söz konusu faturalar kabul görmemiştir. Diğer taraftan, İlamda kamu zararı hesabında, denetim esnasında İdarenin elinde bulunmadığı halde, yüklenici tarafından getirilen ve irsaliyesinde “… Kampüsü” yazmayan (bilgisayar çıktısı olarak düzenlenen irsaliyelerin çoğunda el yazısı ile … Kampüsü ibaresinin yazılı olduğu görülen) et faturalarının da kabul görerek teslim edilen et hesabında dikkate alındığı ifade edilmiştir. Ancak yapılan inceleme sonucunda; yemek ihalesinin … Kampüsü dışında, … Tıp Fakültesi (… Kampüsü), … Tıp Fakültesi Kampüsü, … Kampüsü ve … Kampüsüne de malzemeli yemek hizmeti alımını kapsadığı, Denetçi tarafından yapılan denetimde sadece … Kampüsünde çıkarılan yemekler esas alındığı için faturaların sadece … Kampüsü yönüyle dikkate alındığı, ancak bu yapılırken hangi faturaların hangi kampüsü ilgilendirdiği noktasında sağlıklı bir tespitin yapılmadığı, bu minvalde, bir kampüs için getirilen etin başka bir kampüsü için kullanılmış olabileceği hususunun gözden kaçırıldığı, kamu zararı hesabında dikkate alınan bazı et miktarlarının başka kampüsleri de ilgilendirdiği, Denetçiye ibraz edilen irsaliyeli faturaların ekindeki etlerin miktar olarak dağıtıldığı kampüsleri gösteren listede “Merkez” olarak yazılı kampüsün (ve … Üniversitesinde …Kampüsünün Merkez Kampüs olarak bilinmesine rağmen) hiç dikkate alınmadığı, özetle; (farklı ihalelerle) birden fazla kampüsü içeren bir hizmet alımı için sadece bir kampüs üzerinden yapılan değerlendirmenin doğru sonuçlar vermediği görülmüştür.
Ayrıca, “faturalarda adres olarak şirket merkezinin yazılı olması, sevk irsaliyelerinin olmaması ve ihaleyi alan firmanın birden fazla kamu kuruluşuna hizmet veriyor olması (sunulan faturaların o kuruluşlara ait olabileceği)” gibi sebeplerle kabul edilmeyen faturalara ilişkin Üniversite Veterineri Hekim … tarafından, gelen etlerin kontrollerinin yapıldığına dair belgeler dilekçe ekinde dosya halinde sunulmuş olup, bu belgelerin hepsinde tedarikçi firma … tarafından … YEMEK/… KAMPÜS başlığıyla/üst yazısıyla, ekinde de sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi ile etlerin Üniversiteye gönderildiği anlaşılmaktadır. Kaldı ki, daha önceden Daireye sunulmayan (ilk defa temyiz aşamasında sunulan) bu belgeler karşısında; 2015 yılı Ocak-Kasım dönemi yüklenici tarafından teslim edilmesi gereken toplam net et miktarı 80.098,18 kg olması gerekirken, yüklenici tarafından fiilen teslim edilen net et miktarının 80.251,67 kg olduğu, yani Denetçinin ve İlamın aksine yüklenicinin teslim etmesi gereken miktardan 153,49 kg fazla net et teslim edildiği iddia edilmektedir.
Dolayısıyla, sorumlular tarafından Denetçi tarafından yapılan denetim esnasında, teslim edilen malzemelere ilişkin belgeleri denetim makamına sunmakla görevli olan Yemekhane Müdürü …’ün 17.12.2015 tarihinde görevden ayrılması ve yerine …’in başlamış olması ve eksik belge sunulması nedeniyle eksik et teslim edildiği sonucuna varıldığı iddia edilmekte olup, kanaatimizce de temyiz dilekçesi ekinde Kurulumuza sunulan bu belgelerin detaylı incelemesi yapılmadan tazmin hükmü verilmesi hakkaniyete uygun düşmeyecektir.
3- Kamu zararı hesabına gelince; yemek birim fiyatı sabit ve yaklaşık maliyete esas et fiyatı 2014 yılı Ağustos ayı fiyatı iken, Denetçi düşüncesi doğrultusunda İlamda her ayki piyasa fiyatı esas alınarak hesaplama yapılmıştır. Oysa 2015 yılı yemek ihalesi 08.08.2014 tarihinde yapılmış ve ihale uhdesinde kalan firma 08.08.2014 tarihinde 2015 yılı öğle ve akşam yemeği için dört kap yemek bedeli olarak … TL (KDV Hariç) teklif vermiş, KDV % 8 oranından … TL ilave edilerek 2015 yılı öğle ve akşam yemek bedeli için … TL fiyat belirlenmiştir. Yükleniciye 2015 yılının Ocak-Aralık dönemini kapsayan sözleşme süresince … TL birim fiyat üzerinden hakediş ödemesi yapılmıştır. Dolayısıyla, ihaleye esas et fiyatı o tarihteki et fiyatı olup, 2015 yılı boyunca yemek birim fiyatında fiyat artışı yapılmadığından (yemek içerisindeki et fiyatı da hep aynı kaldığından), İlamda eksik olduğu iddia edilen etin bedelinin her ay piyasa fiyatının (firmanın sunmuş olduğu et faturaları üzerinden) aylık ortalaması üzerinden belirlenmiş olması kamu zararının yüksek hesaplanmasına sebep olmaktadır. Sorumlular tarafından dilekçe ekinde sunulan Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin Ticaret Borsaları Bilgi Sisteminden alınan 08.08.2014 tarihindeki dana eti karkas eti ortalama kg fiyatının … TL olduğu görülmekte olup, kamu zararı hesabında etin piyasa fiyatı yerine ihale tarihindeki piyasa fiyatının sabit olarak kullanılması gerekmektedir.
4- İlamda Denetçi düşüncesi doğrultusunda yapılan hesaplamada şartname gereği her öğle yemeğinde verilmesi gereken 80 kişi/öğün vegan yemeğine de et konulduğu değerlendirilerek hesaplama yapılmıştır. Oysa vegan yemeğine et konulmadığı için bu miktarın düşülmesi gerekmektedir. Kamu zararı hesabı fiilen verilen yemek sayısı üzerinden yapıldığı için, fiilen verildiği sabit olan vegan yemeğinin de dikkate alınması gerekir.
5- İlamda kamu zararı hesaplanırken, benzeri nitelikte olan ve şartnamede yer alan tas kebabı yemeklerinde kullanılması gereken et miktarı 150 gr olmasına rağmen; şartnamede bulunmayan yemeklerden çoban kavurmada bazı yerlerde porsiyonunda 150 gr, bazı yerlerde ise 165 gr et kullanılması gerektiğine göre hesap yapılmış, et döner yarı mamul bir şekilde gelmesine rağmen (kişi başı porsiyon et gramajı 100 gr olarak hesaplanması gerekirken) et döner porsiyon gramajı 165 gr olarak hesaplanmıştır. Yapılan hesapla da bir tutarlılık olması açısından bu hususun da göz ardı edilmemesi gerekir.
6- Bu hususların yanı sıra, sorumlular tarafından kamu zararı hesabıyla ilgili olarak, Üniversite bünyesinde çalışan memur ve akademik personelden en az 1/3 oranında katkı payı alındığı, ek göstergesi yüksek olan personelden alınan katkı payının daha yüksek olduğunu, 2/3’ünün Kurum katkısı olarak ödendiği, öğrencilerden öğle yemeği için … TL akşam yemeği için … TL katkı payı alındığı, kamu zararından personel ve öğrencilerden tahsil edilen katkı payı oranında (% 35) kamu zararı tutarının düşülmesi gerektiği iddia edilmekte ise de; bu durum personel ve öğrenciyi ilgilendirmekte olup; Üniversite bütçesinden hizmet alımı için yapılan ödemeyi değiştirmemektedir. Bu nedenle kamu zararı tutarından düşülmesi söz konusu değildir. (Daha az et kullanıldığı iddiasının ispatı halinde; memur ve öğrencilerden daha az et için daha fazla ödeme yapılmış olacak, et miktarı nispetinde memur ve öğrenciler alacaklı duruma geçecektir.)
7- Son olarak, Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talebinde bulunan …, 14.09.2015 tarihi itibari ile emekliye ayrılmış olduğu halde tüm ödeme emri belgelerinden sorumlu tutulduğunu, kendisinin sadece Mayıs Haziran ve Temmuz ayları yemek hakedişlerinde imzasının bulunduğunu iddia etmekte olup, yapılan incelemede sorumluluk iddiasının da yerinde olduğu tespit edilmiştir.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, gerek temyiz Kurulumuza sunulan yeni belgeler gerekse de öncen sunulmuş belgeler, kamu zararı hesabı ve sorumluluk bağlamında dikkate alınmayan hususlar yeniden değerlendirilmeden tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet görülmediğinden; 247 sayılı İlamın 29. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve önceden ve yeni sunulan belgeler doğrultusunda kamu zararı oluştuğu kanaatine varılır ise; kamu zararı hesabı ve sorumluluk açısından dikkat edilmesi gereken yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye … ve Üye …’ın farklı gerekçeleri ile), (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı …, …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’ün aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 30.01.2019 tarih ve 45552 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Farklı gerekçe:
Üye …:
İşe ilişkin sözleşmenin yukarıda çoğunluk görüşünde belirtilen “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16. maddesindeki cezai yaptırım hükümleri açık olup, teknik şartnamede belirtilen gramajlarda yemek verilmemesi ve yemek listenin dışına İdarenin onayı dışına çıkılması hallerindeki ceza tutarları üzerinden kamu zararı hesabı yapılmalıdır. İlamdaki yöntemle kamu zararı hesabı mevzuata uygun değildir.
Bu nedenle, tazmin hükmünün bu gerekçeyle bozularak kamu zararı hesabının açıklanan yöntemle yeniden yapılmasını teminen Dairesine gönderilmesi gerekir.
Üye …:
Diğer bozma gerekçelerinde çoğunluk görüşüne katılmakla birlikte, temyiz dilekçesinde; İlamda kamu zararı hesaplanırken, benzeri nitelikte olan ve şartnamede yer alan tas kebabı yemeklerinde kullanılması gereken et miktarı 150 gr olmasına rağmen; şartnamede bulunmayan yemeklerden çoban kavurmada bazı yerlerde porsiyonunda 150 gr, bazı yerlerde ise 165 gr et kullanılması gerektiğine göre hesap yapıldığı, ayrıca et döner yarı mamul bir şekilde gelmesine rağmen (kişi başı porsiyon et gramajı 100 gr olarak hesaplanması gerekirken) et döner porsiyon gramajı 165 gr olarak hesaplandığı iddia edilmekte ise de; söz konusu bu yemekler için et sote muadil yemek olarak kabul edildiğinden kamu zararı hesabında bu hususta değişiklik yapılmasına gerek bulunmamaktadır.
Kamu zararı hesabında etin piyasa fiyatı yerine ihale tarihindeki piyasa fiyatının sabit olarak kullanılması gerektiği görüşüne katılmakla birlikte İdarece yapılan yaklaşık maliyet hesabında dana eti (kemiksiz) butun fiyatının menüdeki birim fiyatının … TL/kg üzerinden belirlendiği ve bu fiyatın sorumlularca iddia edilen … TL/kg’den fazla olduğu görülmektedir.
Bu nedenle, bozma gerekçesinin yukarıda ifade ettiğim bu hususlar doğrultusunda dikkate alınması gerekir.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı …, …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …:
İşe ait teknik şartnamede açık yaptırımlar bulunmakta iken; Denetçi tarafından yapılan denetimde bu hususla ilgili İdarece düzenlenen bir tutanak ya da yemek hizmetinden faydalananların bir şikâyeti bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sadece bir günlük yerinde yapılan tespitle menüler içerisindeki et miktarı üzerinden (toplam et miktarının bulunması suretiyle) bir genellemeye gidilerek yemeklerde teknik şartnamede öngörülenden daha az et kullanıldığı kanaatine varılmıştır.
Her şeyden önce, sadece bir günlük fiili tespitle tüm günler için menülerde daha az et kullanıldığı sonucuna varmak mümkün değildir. Böyle bir kamu zararı hesabı, ancak tüm günlerde aynı tespitin fiili olarak yapılması durumunda söz konusu olabilir. Ayrıca, menülerde bulunmayan bazı et yemekleri için belirlenen muadil yemeklerin neye göre belirlendiği hususu da açık değildir.
Bu bağlamda, kesin olarak hesabı yapılamayan tahmini bir tutarın kamu zararı nitelendirilmesi ve böyle bir yöntemle yargısal bir sonuç doğuran tazmin hükmü verilmesi, gerek 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun kamu zararına ilişkin hükümleri gerekse de 6085 sayılı Sayıştay Kanununun hesap yargılamasıyla ilgili hükümleri ile bağdaşmamaktadır.
Diğer taraftan, kamu zararı tespitinin temel dayanak noktası, yüklenici tarafından denetim sırasında Denetçiye sunulan faturalar olup, bu faturalardan bazıları “savunma ekinde gönderilen faturaların denetim esnasında sunulmadığı, ayrıca sevk irsaliyelerinin bulunmadığı, faturaların üzerinde adres olarak yüklenici şirketin merkezinin adresinin yazıldığı olduğu, yüklenici şirketin 2015 yılında … Üniversitesi dışında 9 (dokuz) ayrı şirket/kamu kuruluşuna daha yemek hizmeti verdiği” gerekçeleriyle kabul görmemiştir. Ancak faturalara ilişkin Üniversite Veterineri Hekim … tarafından, gelen etlerin kontrollerinin yapıldığına dair belgeler dilekçe ekinde dosya halinde sunulmuş olup, bu belgelerin hepsinde tedarikçi firma … tarafından … YEMEK/… KAMPÜS başlığıyla/üst yazısıyla, ekinde de sevk raporu ve dezenfeksiyon belgesi ile etlerin Üniversiteye gönderildiği anlaşılmaktadır. Kaldı ki, daha önceden Daireye sunulmayan (ilk defa temyiz aşamasında sunulan) bu belgeler karşısında; 2015 yılı Ocak-Kasım dönemi yüklenici tarafından teslim edilmesi gereken toplam net et miktarı 80.098,18 kg olması gerekirken, yüklenici tarafından fiilen teslim edilen net et miktarının 80.251,67 kg olduğu, yani Denetçinin ve İlamın aksine yüklenicinin teslim etmesi gereken miktardan 153,49 kg fazla net et teslim edildiği görülmektedir.
Bu bağlamda da, etlerin üniversite depolarına eksik olarak alındığı şeklinde bir sonucuna varmak mümkün görülmemektedir.
Son olarak, yemek menülerindeki etlerin eksik olarak kullanıldığına dair İdarece düzenlenmiş bir tutanak olmadan, İdare-yüklenici arasında layıkıyla yerine gerildiği noktasında mutabakata varılmış bir hususta, yukarıda belirtilen yöntemle kamu zararına sebebiyet verildiği değerlendirmesi yapılması, Sayıştay tarafından İdarenin değil de yüklenicinin denetlenmesi sonucuna sebep olmaktadır. Şöyle ki, İdare tarafından Sayıştay’a sunulması gereken tüm belgeler Harcama Belgeleri Yönetmeliğine göre düzenlenmesi gereken belgeler olup, tazmin hükmüne esas tutulan belgeler ise yüklenici ile et sağlayıcısı alt yüklenicileri arasında düzenlenen belgelerdir.
Sonuç itibariyle tüm bu açıklamalar çerçevesinde, İlamdaki şekliyle tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet görülmediğinden; temyiz dilekçesindeki iddiaların kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.