Kısmi bölünme yoluyla kurulan şirketlerin iş deneyim belgelerini kullanabilmesi için hangi şartlar gereklidir (KİK)

Balıkesir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından 02.11.2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2015/125547 İhale Kayıt Numaralı “01/01/2016-31/12/2018 Tarihleri Arasında Balıkesir Büyükşehir Belediyesi Birimlerinde Çalıştırılmak Üzere (215 Kişi) Personel Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak, Dukhan İnş. Plan Proje Müteahhitlik San. ve Tic. Ltd. Şti. – Nsd Personel ve Kurumsal Hizm. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 09.11.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.11.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 11.11.2015 tarih ve 88674 sayılı Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 23.12.2015 tarihli ve 2015/UH.II-3471 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı SNS Kurumsal Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan dava sonucu, Ankara 9. İdare Mahkemesi tarafından verilen 24.11.2016 tarihli ve E:2016/668, K:2016/3683 sayılı kararda “…Dosyanın incelenmesinden; Balıkesir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından 2.11.2015 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan “01/01/2016 – 31/12/2018 tarihleri arasında Balıkesir Büyükşehir Belediyesi birimlerinde çalıştırılmak üzere (215 kişi) personel hizmet alımı işi” ihalesinin yapıldığı, 6.11.2015 tarihli ihale komisyonu kararıyla müdahillerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından sunulan işdeneyim belgelerinden her bir ortağın belgesinin de kendisine ait olmadığı ve iş deneyim belgelerinin sahibi olan tüzel kişilerin müdahillerin ortakları olduğunu gösterir ortaklık durum belgesinin de teklif dosyalarında sunulmadığı gerekçesiyle bahse konu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin davacı şirket üzerinde bırakıldığı, bu karara karşı müdahiller tarafından yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurulan sonrasında Kamu ihale Kurulu tarafından davaya konu kararın alınması üzerine davacı tarafından bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

…Aktarılan mevzuat uyarınca, ticaret şirketlerinin tam ve kısmi bölünme olmak üzere iki farklı yöntemle bölünebildiği; tam bölünmede, şirketin tüm malvarlığının bölümlere ayrılarak diğer şirketlere devrolunduğu, tam bölünüp devrolunan şirket sona erdiğinden unvanının ticaret sicilinden silindiği, yavru şirket kurmak yoluyla gerçekleştirilen kısmi bölünmede, ana şirketin malvarlığının bir veya birden fazla bölümünü diğer şirketlere devrettiği, ancak, bölünen şirketin mevcudiyetinin devam ettiği; iş deneyim belgelerinin ise, belge sahibi kişi veya kuruluşlar dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, devredilemeyeceği, kiraya verilemeyeceği ve satılamayacağı açıktır. Bu durumun tek istisnası, 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde yer aldığı üzere, bölünmenin bölünen şirketin yavru şirkete devredilen malvarlığı karşılığında yavru şirketin hisselerinin %50’sinden fazlasına sahip olması suretiyle gerçekleşmesi ile bu hissedarlık olgusunun bir yıldan fazla bir süredir devam etmesi ve bu durumun ihalede, mevzuatına uygun ortaklık durum belgesi ile tevsik edilmesi şartıyla bölünen şirkete ait iş deneyim belgesinin kullanılabilecek olması durumudur.

Müdahil şirketlerin kısmi bölünme suretiyle kurulan bir yavru şirket olduğu, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yayımlanan bölünme planı/sözleşmesi çerçevesinde ana şirketlere ait malvarlığının bir kısmı ile dava konusu Kurul kararında anılan iş deneyim belgelerini devraldığı, ana şirketlerin infisah etmediği anlaşılmakta olup ana şirketlerin deneyimini tevsik eden, söz konusu iş deneyim belgesinin, böyle bir deneyimi bulunmayan yavru şirket tarafından kullanılmasının, iş deneyim belgelerinin ihdas edilme amacına ve belgenin niteliğine aykırı olacağı sonucuna varılmaktadır.

Diğer yandan yukarıda yer verilen istisna kapsamında bölünen şirketlerin müdahil şirketlerin hisselerinin %50’sinden fazlasına sahip olması ihtimalinde dahi, bu durumun idari şartnamenin yukarıda yer verilen 7’nci maddesine uygun olarak düzenlemiş ortaklık durum belgesi ile tevsik edilmesi gerektiğinden ve müdahillerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından teklif kapsamında ortaklık durum belgesinin sunulmamış olduğundan ötürü müdahiller Dukhan İnş. Plan Proje Müteahhitlik San. ve Tic. Ltd. Şti.-NSD Personel ve Kurumsal Hiz. Ltd. Şti.’nin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin idari şartnameye uygun göstermemesi nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Bu durumda müdahil şirketler iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemine karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi gerekirken bu yönde alınmayan davaya konu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kararın İPTALİNE, … Danıştay’a temyiz yolu açık olmak üzere 24/11/2016 tarihinde
Oybirliğiyle karar verildi…” ifadelerine yer verilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1- Kamu İhale Kurulunun 23.12.2015 tarihli ve 2015/UH.II-3471 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.