Kofçaz ilçesinde mülkiyet hakkının ihlali nedeniyle taşınmazın kamulaştırılması veya imar planında değişiklik yapılması talebi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2019/5883-S.8858

BAŞVURU NO : 2019/2480

KARAR TARİHİ : 19/07/2019

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : KOFÇAZ BELEDİYE BAŞKANLIĞI

Şikayetçinin mülkiyetinde bulunan taşınmazın

BAŞVURUNUN KONUSU :

kamulaştırılması ya da imar planında değişiklik yapılması talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 07/02/2019

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza tarihinde yapılan şikayet başvurusunda özetle; “Kırklareli İli

Kofçaz ilçesi … Mahalle … m ² alanlı … Pafta … Ada … Parsel sayılı taşınmazın maliki olduğunu, 1995 yılında imar planında, söz konusu taşınmazın büyük bir bölümünün Kofçaz

Belediye Başkanlığı’nca karşılıksız olarak çocuk parkı ve yol olarak ayrıldığını, konu hakkında ilgili idareye itirazda bulunduğunu, ancak idarenin imar değişikliği için kamu yararı bulunmadığı gerekçesiyle talebini reddettiğini iddia ederek, imar planı üzerinde gerekli değişikliklerin yapılmasını ya da kamulaştırma işlemi yapılarak mağduriyetinin giderilmesini” talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2.Kurumumuzca Kofçaz Belediye Başkanlığı’ndan 26/02/2019 tarihli ve … sayılı bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Kofçaz Belediye Başkanlığı’nın konuya ilişkin 19/03/2019 tarih ve … sayılı yazısı ve eklerinde özetle; 2 2.1. Kofçaz İlçesi, Yeni Mahalle, … rn alanlı, … Pafta, … Ada, … Parselin İmar Planında

Arsa ve Çocuk Parkı olarak kayıtlı olduğu, Anılan taşınmazın 28/02/1995 tarihinden itibaren yol ve çocuk parkı olarak ayrıldığı, ancak kamulaştırma işlemlerinin gerçekleştirilmediği, 2.2. Şikayet Konusu Parselle ilgili olarak vatandaşın çeşitli defalar kurumlarına başvuruda bulunduğu, en son 07/01/2019 tarihli başvurusuna 05/02/2019 tarihli Belediye Meclisince alınan 13 sayılı kararla dilekçesinin İmar Komisyonuna havale edildiği, ilgili

Komisyonunda “… Mahalle, … Pafta, … Ada, … Parselde kayıtlı bulunan … m2 taşınmaz üzerinde çocuk bahçesi olarak ayrılan alanda taşınmaz sahiplerinden … …’İN İmar Planı

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

Değişikliği yapılması talebinin Mekânsal Planlar Yapım Yönetmeliğinin 26. Maddesinin 1.

Fıkrası gereğince kamu yararı ilkesi ile bağdaşmadığı gerekçesiyle reddine oy birliği ile karar verilmiştir” şeklinde olumsuz görüş belirttiği ve nihayet Belediye Meclisince 05/03/2019 tarih ve … sayılı kararla başvuranın talebinin kamu yararı bulunmadığından bahisle reddedildiği, keyfiyetin de başvurana 13/03/2019 tarihinde bildirildiği, ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C Anayasasının, 3.1. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13’üncü maddesinde: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” 3.2. “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35’inci maddesinde: “Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar kamu yararı amacı ile kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” 3.3.“Kamulaştırma” başlıklı 46’ncı maddesinin birinci fıkrasında: “Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.” 3.4. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında: “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan

Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler.” 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında: “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. “İnsan Hakları ve Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye Ek Protokol’ün

“Mülkiyetin korunması” başlıklı 1’inci maddesinin birinci fıkrasında: “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.”

6.3194 sayılı İmar Kanununun “İmar programları, kamulaştırma ve kısıtlılık hali”

başlıklı 10’uncu maddesinin birinci fıkrasında: “Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur.” 7. Mekânsal Planlar Yapım Yönetmeliğinin, 7.1. İmar planı değişiklikleri başlıklı 26 ncı maddesi birinci fıkrası; İmar planı değişikliği; plan ana kararlarını, sürekliliğini, bütünlüğünü, sosyal ve teknik altyapı dengesini bozmayacak nitelikte, kamu yararı amaçlı, teknik ve nesnel gerekçelere dayanılarak yapılır. düzenlemeleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ AV. HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

8.Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu

Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Başvuran, 1 numaralı paragrafta açıklandığı üzere, imar planında çocuk parkı olarak ayrılmış olan Kırklareli ili Kofçaz ilçesi … Mahalle … m ² alanlı … Pafta … Ada … Parsel numarasında bulunan taşınmazın kamulaştırılması ya da imar planında yer alan çocuk parkı vasfının değiştirilmesi talebiyle Kurumumuza başvurmuştur.

10.Kofçaz Belediye Başkanlığı tarafından gönderilmiş olan bilgi ve belgeler ile taşınmaza ait 2 tapu kaydının incelenmesi neticesinde; başvurana ait Yeni Mahalle, … rn alanlı, … Pafta, …Ada, 1 Parsel sayılı taşınmazın bir kısmının arsa ve yol bir kısmının ise çocuk parkı olarak ayrıldığı, 28/02/1995 tarihinden itibaren de aynı durumun devam ettiği, dolayısıyla 1995 yılından günümüze uygulama imar planında “çocuk bahçesi” olarak belirlendiği, taşınmazın tamamının … oğlu … …’e aitken intikal işlemleri neticesinde şikayetçinin de aralarında bulunduğu dört varise intikal ettiği anlaşılmıştır.

11. 3194 sayılı İmar Kanununun 10’uncu maddesinde, belediyelerin; imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlayacakları, beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerlerin ilgili kamu kuruluşları tarafından bu program süresi içinde kamulaştırılacağı hükmüne yer verilmiştir. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun Ek 1’inci maddesinin birinci fıkrasında ise, uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılacağı ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazların ilgili idarelerce kamulaştırılacağı veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılacağı/yaptırılacağı, hüküm altına alınmıştır.

12. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması esnasında uyulması gereken genel ilkeler

Anayasanın 13’üncü maddesi ile teminat altına alınmış bulunmaktadır. Bu doğrultuda, Anayasanın 35’inci maddesinde temel bir insan hakkı olarak değerlendirilen mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabileceği öngörülmüştür.

13.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri gereğince, her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı olduğu, bir kimsenin, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabileceği, söz konusu uluslararası metne uygun bir biçimde Anayasanın 35’inci maddesinde de, herkesin sahip olduğu mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacı ile kanunla sınırlanabileceği öngörülmüş olup, Anayasanın 13’üncü maddesinde temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin genel hüküm getirilmiştir. Buna göre temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği ve bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik

Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı, Anayasanın 15’inci maddesinde ise, temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilmesinin mümkün olduğu olağanüstü hallerde dahi milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlâl edilmemesi ve kısıtlamanın durumun gerektirdiği ölçüde olması zorunluğunun öngörüldüğü görülmektedir.

14.Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen “Sporrong ve Lönnroth (İsveç)” davasında değinildiği üzere, taraf devletlerin şehir planlaması politikalarını uygulama bakımından geniş bir takdir marjından yararlanmaları gerekmektedir; ancak taraf devletler şehir planlamasına ilişkin olarak sahip oldukları takdir yetkisini ölçülülük ilkesini gözetmek suretiyle kullanmak zorunda bulunmaktadırlar. Uzun süreli kamulaştırma şerhleri ve imar yasakları ile mülkiyet hakkına müdahale edilmesi halinde öncelikli olarak dikkat edilmesi gereken, toplumun genel yararı ile bireylerin temel haklarının korunması arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığı hususudur.

15.Somut olay bakımından esasen mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ölçüsüz ve aşırı bir külfet niteliğinde olup olmadığının tespit edilmesi başvuru konusunun çözümü açısından zorunluluk teşkil etmektedir. Şikayetçi ve ailesinin mülkiyetinde bulunan taşınmaz hakkında çıkan uyuşmazlık nedeniyle Belediye Başkanlığı’nca dava konusu edildiği ve Kofçaz Kadastro

Mahkemesince verilen 05/12/1995 tarihli ve …/… sayılı kararla belediye aleyhine sonuçlandığı, Belediye Başkanlığı’nca yapılan imar planında anılan taşınmazın çocuk bahçesi

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

olarak ayrılarak taşınmaz sahiplerinin mülkiyet haklarının dolaylı yollarla engellendiği söz konusu taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkisinin yirmi dört yıldan bu yana imar hukukundan kaynaklı engellemeler ile kısıtlandığı tespit edilmiştir.

16. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15/12/2010 tarih ve E:2010/5-662, K:2010/651 sayılı kararında da açıklandığı üzere, bir kişinin taşınmazına eylemli olarak el atıp tamamen veya kısmen kullanılmasına engel olunması ile imar uygulaması sonucu o kişinin mülkiyetinde olan taşınmaza hukuken kullanmaya engel sınırlamalar getirilmesi arasında sonucu itibari ile bir fark bulunmamakta her ikisi de kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılması bakımından aynı sonucu doğurmaktadır. Söz konusu taşınmazın bir kısmının, 1995 yılından beri yani yirmi dört yıldır çocuk bahçesi olarak tahsis edildiği, ancak aradan geçen bu uzun zaman aralığında tahsis amacına uygun bir çalışma gerçekleştirilmediği gibi kamulaştırmasının da yapılmadığı, bu doğrultuda, başvuranın mülkiyet hakkının özüne dokunulduğu anlaşılmaktadır.

17.Diğer yandan, AİHM’ in 13331/07 başvuru numaralı 11/01/2011 tarihli Hakan ARI ve

Türkiye Davasında; İçel’de yerleşik bulunan ve tapu sicil kaydına fidanlık olarak tescil edilen arazinin sahibi olan başvurucu, 2002 yılında Mersin Belediyesi’ne imar izni almak için başvuruda bulunmuş anılan idarece imar planında söz konusu arazinin okul yapım sahasına girdiği gerekçesiyle izin verilmemiş, iç hukuk yollarını tüketen başvurucu AİHM’ e başvurmuştur. AİHM, “… başvurucunun mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin 2002 yılından, yani imar izni talebinde bulunduğu 2011 yılına kadar devam etmesinin başvurucuyu, mülkiyetinin akıbeti konusunda belirsizliğe ittiğini, bu durumunun başvurucunun mülkiyet hakkından tam anlamıyla yararlanması önünde engel teşkil ettiğini, arazinin satış şansı da dahil olmak üzere sonucu itibariyle taşınmazın değerini hatırı sayılır ölçüde azalttığını, bunun yanında söz konusu kaybın tazminat ödenmek suretiyle de giderilmediğini, başvurucunun kamu yararının gerekleri ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi bozan alışılmışın dışında ve ölçüsüz bir yüke katlanmak zorunda bırakıldığını…”ifade etmek suretiyle AİHS’nin Ek 1 No’lu Protokolünün 1’inci maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.

18.Somut olay bahsi geçen AİHM kararı doğrultusunda değerlendirildiğinde, mülkiyet hakkına yönelik imar hukukundan kaynaklı müdahalenin 1995 yılından itibaren içinde bulunulan 2019 yılına kadar devam etmesi durumunun maliki mülkiyetinin geleceği konusunda belirsizliğe ittiği, başvuranın mülkiyet hakkından tam anlamıyla yararlanmasının önünde engel teşkil ettiği, taşınmazın satış şansı da dâhil olmak üzere sonucu itibariyle taşınmazın değerini hatırı sayılır ölçüde azalttığı, bunun yanında söz konusu müdahalenin idare tarafından tazminat ödenmek suretiyle de giderilmediği anlaşılmıştır. Bir başka anlatımla, kamu yararının gerekleri ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil denge başvuran aleyhine bozulmuş bulunmakta ve bu durum başvuranın alışılmışın dışında ve ölçüsüz bir yüke katlanmak zorunda bırakılması sonucunu doğurmaktadır. Bu doğrultuda, Kofçaz

Belediyesi tarafından söz konusu taşınmazın bedelinin Mekânsal Planlar Yapım

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

Yönetmeliğinin, 26 ncı maddesi birinci fıkrası gerekçe gösterilerek ödenmemesi ve kamulaştırılması yoluna gidilmemesi mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğurmaktadır.

19.Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; idarenin bahsi geçen taşınmaz üzerinde imar hukukundan kaynaklı ve yirmi dört yıldan bu yana devam eden müdahalesinin, mülkiyet hakkının özüne dokunan nitelikte bir müdahale olduğu, başvuranı taşınmazının geleceği hususunda belirsizliğe ittiği, mülkiyet hakkına müdahale edilmesi halinde bireysel yarar ile kamu yararı arasında bulunması gereken adil dengenin başvuran aleyhine bozulduğu, söz konusu müdahalenin başvuranı ölçüsüz ve ağır bir külfete katlanmak zorunda bıraktığı tespit edilmiş olup; idarenin mülk üzerinde “fuzuli şagil” olduğu anlaşılmıştır. Başvuranın bahsi geçen taşınmazının “çocuk bahçesi” kapsamından çıkarılmaması ve kamulaştırılmamasında hukuka ve hakkaniyete uygunluk bulunmadığı tespit edilmiştir.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 20.İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde, tam ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, bu bakımdan idarenin, “hesap verilebilirlik”, “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, ancak idarenin, başvurana verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle

“karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı tespit edilmiş olup, İdarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

21. 6328 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse dava açma süresinden (varsa) arta kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Edirne İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE; a) Vatandaşın mülkü üzerinde “fuzuli şagil” olan idare tarafından, bireysel yarar ile kamusal yarar arasındaki denge gözetilerek başvuranın arsası üzerindeki imar planı uygulamasından kaynaklı kısıtlamanın kaldırılmasına veya, b) İdare ile başvuran arasında taşınmazın kamulaştırma bedelinin, güncel rayiç bedel gözetilerek mümkünse uzlaşma yoluyla belirlenmesi ve idare tarafından kamulaştırma bedelinin makul sürede ödenmesini teminen yeni bir işlem tesisi hususunda,

KOFÇAZ BELEDİYE BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.

6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Kofçaz Belediye Başkanlığı

tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemlerin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve KOFÇAZ BELEDİYE BAŞKANLIĞI’NA tebliğine ;

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi

https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.