|
ÖZET: Danıştay kararında, başvuranın konkordato komiserliği başvurusunun reddedilmesi üzerine yapılan hukuki değerlendirmede, başvuranın eğitim ve mesleki tecrübe şartlarını sağlamadığı vurgulanmıştır. Konkordato Komiserliği ve Alacaklılar Kuruluna Dair Yönetmelik’in 4. maddesi gereği, başvuranın beş yıllık mesleki tecrübeye sahip olmadığı ve öğretmenlik mesleğinin konkordato komiserliği için uygun bir alan olarak değerlendirilmediği belirtilmiştir. Bu nedenle, başvuranın talebinin reddedilmesi hukuka uygun bulunmuştur.
Ayrıca, devlet memurlarının konkordato komiserliği yapabilmesi için gerekli yasal düzenlemelerin mevcut olmadığı, dolayısıyla başvuranın devlet memuru olmasının da bu talebi olumsuz etkilediği ifade edilmiştir. İlgili mevzuat ve içtihatlar ışığında, başvuranın konkordato komiserliği başvurusunun reddedilmesinde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir. Bu durum, başvuranın eğitim ve mesleki yeterliliklerinin yönetmelik hükümlerine uygun olmamasıyla ilişkilendirilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/13139-S.21.21077
BAŞVURU NO : 2021/6326
KARAR TARİHİ : 14/09/2021
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : Adana Bilirkişilik Bölge Kurulu
Adalet Bakanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın konkordato komiserliği talebinin kabul edilmesi, kabul edilmemesi halinde Konkordato Komiserliği ve Alacaklılar Kuruluna
Dair Yönetmelik ‘in 4/1-c hükmünün değiştirilmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 19/03/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran, konkordato komiserliği için başvuruda bulunduğunu, başvurusunun Konkordato Komiserliği ve Alacaklılar Kuruluna Dair Yönetmeliğin “Komiserin nitelikleri” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (c) ve (e) bentlerine aykırı olarak reddedildiğini, kendisi gibi devlet memurluğu yapan birçok kişinin mağdur olduğunu, uzlaştırmacılık, bilirkişilik yapabilirken konkordato komiserliğinde aynı ya da benzer düzenlemelerle talebinin reddedilmesinin hukuka aykırı olduğunu ifade ederek, hukuka aykırılığın bir an önce giderilmesi ve komiserlik talebinin kabulüne karar verilmesini, aksi bir kanaat halinde ise öncelikle yönetmelik hükmünün iptal edilerek hiçbir tereddütte yer bırakmayacak şekilde açık ve net olarak yeniden düzenlenmesini ve güncel mevzuata dayanarak alınan eğitim ve verilen emeklerin karşılığı olarak zararlarının giderilmesini talep etmiştir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Şikayet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Adalet Bakanlığı’ndan 12/07/2021 tarih ve S.
sayılı yazımız ile bilgi ve belge talep edilmiş olup, ilgili Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü
Bilirkişilik Daire Başkanlığı’nın 16/07/2021 tarihli cevabi yazısında özetle; 2.1. “30/01/2019 tarihli ve 30671 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Konkordato
Komiserliği ve Alacaklılar Kuruluna Dair Yönetmelik ile “Konkordato Komiseri” başlığı altında,
komiserin nitelikleri, görevlendirilmesi, yasaklılık sebepleri ve yasak işler, kaçınma ve ayrılma sebepleri ve yükümlülüklerinin belirlendiği, 2.2. Anılan mevzuat kapsamında konkordato komiseri listelerinin bilirkişilik bölge kurullarınca düzenlenmesi amacıyla Daire Başkanlığınca 17/09/2020 tarihinde Konkordato Komiserliği Başvuru Usul ve Esaslarına İlişkin Duyuru yapıldığı, 28 Eylül-20 Ekim 2020 tarihleri arasında başvuruların alındığı, 2.3. Konkordato Komiserliği ve Alacaklılar Kuruluna Dair Yönetmeliğin “Komiserin nitelikleri” başlıklı
4 üncü maddesi uyarınca yapılan değerlendirmede; başvurucu ‘in 2008 yılında sınıf
öğretmenliği bölümünden mezun olduğu 11 yıl öğretmenlik yaptığı, 2018 yılında hukuk fakültesini bitirdiği ve 2019 yılında avukatlık ruhsatnamesini aldığı öğretmen-avukat unvanında başvuruda bulunduğu, ayın zamanda 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında Devlet memuru olduğunun anlaşıldığı; Kişinin öncelikle Devlet memuru olması diğer taraftan öğretmenlik mesleğinin konkordato komiserliğine uygun mesleklerden olmaması ve avukatlık alanında da en az beş yıllık tecrübeye sahip olmadığının anlaşılması karşısında Adana Bilirkişilik Bölge Kurulunca talebinin reddedilmesine karar verildiği, 2.4. Zira, konkordato komiserlerinin ticari işletmelerin faaliyetlerine nezaret edeceği ve ticari işletmelerin faaliyet alanları dikkate alındığında konkordato komiserliği yapacak kişinin bu faaliyet alanlarından en az birisinde veya işletme alanında mesleki tecrübesinin olması gerektiği; örneğin, tekstil alanında bir işletmenin konkordato komiserliği için bu alanda eğitim almış kişiler görevlendirildiği; bu anlamda, öğretmenlik mesleğinin, komiserliğe uygun meslekler arasında değerlendirilmediği; diğer taraftan, kişinin avukatlık mesleğinde de beş yıllık mesleki tecrübesinin bulunmadığının anlaşıldığı; Yönetmelikte aranan en az beş yıllık tecrübe, kişinin konkordato komiserliği yapmak için başvuru yaptığı alan ile ilgili tecrübeyi ifade etmekte olup başka alanlarda edinilen tecrübenin kabul edilmesinin Yönetmeliğin amacına aykırılık teşkil edeceği; 2.5. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 290 ıncı maddesinde konkordato komiserinin görevlerinin sayıldığı, İcra ve İflas Kanununun 290 ıncı ve 227 maddeleri gereği konkordato komiseri, kusurlarından meydana gelen zararlardan (hukuki sorumluluk) birinci derecede (bizzat) sorumlu olduğu; bu sebeple, Konkordato komiserliği görevinin mahiyeti ve sorumlulukları nazara alındığında belirli bir düzeyde eğitim almış olmanın ve mesleki tecrübenin büyük öneme haiz olduğu, 2.6. Konkordato Komiserliği ve Alacaklılar Kuruluna Dair Yönetmeliğin 4/1-c maddesinin değiştirilmesi konusunda Bakanlık tarafından yürütülen herhangi bir çalışma bulunmadığı, 2.7. Başvuran, konkordato komiserliğine başvuru şartlarını taşımadığı, 2.8. Diğer taraftan konkordato komiserliği eğitim sertifikası almak için yaptığı masrafın ödenmesinin talep edilmesinin kanuni dayanağının bulunmadığı; Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğunun hükme bağlandığı; 2577 sayılı İdari
Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davalarının, idari dava türleri arasında sayıldığı;
2.9. İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmekte olduğu; Bu çerçevede, söz konusu olayda tazmini gerektirir bir durum bulunmadığı; Zira, Yönetmelikte ve Konkordato Komiserliği
Temel Eğitiminin Usul ve Esasları Hakkında 171 sayılı Genelgenin birinci bölümünün 1 inci maddesinde de eğitim alacak kişilerin beş yıllık mesleki kıdem kazanmış kişiler olması gerektiği açıkça belirtildiği; Bu itibarla, mevzuatta öngörülen şartları haiz olmadığından başvuranın talebinin reddine karar verilmiş olup idarece başvurucuya ödeme yapılmasını gerektirir kusur sorumluluğu ya da kusursuz sorumluluk söz konusu olmadığı; 2.10. Ayrıca, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı” başlıklı 28 inci maddesi uyarınca, memurların tacir veya esnaf sayılmalarını gerektirecek herhangi bir faaliyette bulunamayacakları, ticaret ve sanayi şirketlerinde görev alamayacakları, mesleki faaliyette bulunmak üzere gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir işyerinde veya vakıf üniversitesinde çalışamayacaklarının belirtildiği; ancak özel kanunlarda belirtilen görevlerin bu yasaklamanın kapsamı dışında olduğu, 2.11. Bu itibarla, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununu ile 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununda Devlet memurlarının konkordato komiserliği yapabilmelerine dair özel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması ve konkordato komiserliğinin 657 sayılı Kanunun 88 inci maddesinde sayılan ikinci görevlerden biri de olmaması sebebiyle, Devlet memuru olarak istihdam edilen personelin konkordato komiserliği yapamayacağının değerlendirildiği; Diğer taraftan, 657 sayılı Kanuna tabi olarak görev yapanların konkordato komiserliği yapıp yapamayacağı hakkında Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığı Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğü ile Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının görüşleri sorulmuştur.
Cevaben alınan görüş yazılarında yukarıda yapılan açıklamalara yer verilerek Devlet memurlarının konkordato komiserliği yapamayacağı yönünde görüş belirttikleri,”
Bilgileri edinilmiştir.
3. Adalet Bakanlığı’nın cevabi yazısı ekinde gönderilen; 3.1. Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığı Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğünün 14/12/2020 tarih ve 48678 sayılı görüş yazısında özetle; “657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında devlet memuru olarak görev yapanların konkordato komiserliği yapmak üzere konkordato listelerine kabulüne engel bir hal bulunup bulunmadığı hususuna ilişkin yapılan değerlendirmede; 657 sayılı Kanun’un devlet memurlarına yönelik ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı ve ikinci görev yasağına ilişkin hükümleri ile ikinci görev verilecek memurlar ve görevleri belirleyen hükümlerinde ve konkordato komiserinin görevlerini ve konkordato komiseri belirlenmesine ilişkin usul ve esasları düzenleyen 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun ilgili maddelerinde, memurların konkordato komiseri olarak görevlendirilebilmelerine yönelik herhangi bir düzenlemenin yer almadığı, bu itibarla, memurların konkordato komiseri olarak görevlendirilebilmesine imkan bulunmadığı” belirtilmiştir.
3.2. Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığı Bütçe Genel Müdürlüğünün 09/12/2020 tarih ve 4548 sayılı görüş yazısında özetle; “Anayasa’nın 128’inci maddesi uyarınca devlet memurlarının her türlü özlük işlerinin kanunla düzenlenmesi gerektiği, gerek 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nda, gerek
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda ve gerekse diğer kanuni düzenlemelerde devlet memurlarının
konkordato komiserliği görevini yürütebileceğine dair hüküm bulunmadığı, söz konusu görevin 657 sayılı
Kanun’da öngörülen ikinci görev müessesesinin kapsamına da girmediği esas alındığında, devlet memurlarının konkordato komiseri olarak görevlendirilebilmesine imkan bulunmadığı mütalaa edildiği” bilgilerine yer verilmiştir.
3.3. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğünün “Devlet
Memurlarının Konkordato Komiserliği Yapabilmesi” konulu, 08/12/2020 tarih ve 2756751 sayılı görüş yazısında özetle; “Konkordato Komiserliği ve Alacaklılar Kuruluna Dair Yönetmelik’in
“Komiserin nitelikleri” başlıklı 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde “Fiilen yürütmekte olduğu mesleğinin ilgili mevzuatında, komiserliği yürütmesine engel bir hüküm bulunmamak.” hükmüne yer verildiği, bu itibarla, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nda devlet memurlarının konkordato komiserliği yapabilmelerine dair özel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması ve konkordato komiserliğinin 657 sayılı Kanun’un 88’inci maddesinde sayılan ikinci görevlerden biri de olmaması sebebiyle, devlet memuru olarak istihdam edilen personelin konkordato komiserliği yapamayacağının değerlendirildiği” ifade edilmiştir.
3.4. Hazine ve Maliye Bakanlığı Kamu Mali Yönetim ve Dönüşüm Genel Müdürlüğünün 04/12/2020 tarih ve E.681922 sayılı görüş yazısında özetle; “657 sayılı Kanun’un; “Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı” başlıklı 28’inci maddesi, “İkinci görev yasağı” başlıklı 87’nci maddesi ve “İkinci görev verilecek memurlar ve görevler” başlıklı 88‘inci maddesi düzenlemeleriyle birlikte 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun konkordato komiserinin görevlerinin düzenlendiği 290’ıncı maddesi ve ilgili Yönetmelik hükümlerinin bir arada değerlendirilmesi sonucunda devlet memurlarının konkordato komiseri olarak görev almasının mümkün olmadığı görüşüne varıldığı” belirtilmiştir.
4. Şikayet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Adana Bilirkişilik Bölge Kurulu’ndan 25/03/2021 tarih ve sayılı yazımız ile bilgi ve belge talep edilmiş olup, Adana Bilirkişilik
Bölge Kurulunun 26/03/2021 tarih ve sayılı yazısında ve eklerinde özetle; “başvuranın 11 yıla yakın öğretmenlik yaptığı, 2008 yılında sınıf öğretmenliği bölümünden 2018 yılında ise hukuk fakültesinden mezun olduğu, 20/11/2019 tarihinde Avukatlık Ruhsatnamesini aldığı, halihazırda 657 sayılı Kanun’a tabi devlet memuru olarak mesleğini ifa ettiği, Konkordato Komiserliği ve Alacaklılar
Kuruluna Dair Yönetmelik’in “Komiserin nitelikleri” başlıklı 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (c)
bendi hükmü kapsamında beş yıllık mesleki tecrübe şartını sağlamadığından konkordato komiserliği başvurusunun reddine karar verildiği” belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
5. 18/10/1982 tarih ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinin 3. ve 4. fıkralarında; “Herkes, bilgi
edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler”, 6. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5. maddesinin 1.
fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 7. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “İkinci görev yasağı” başlıklı 87. maddesinde; “Memurlara; a) Bu Kanuna tabi kurumlarda, b) Sermayesinin tamamı Devlet tarafından verilmek suretiyle kurulan iktisadi kurumlar ile sermayesinin yarısından fazlası Devlete ait bankalarda, c) Özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle kurulan banka ve kuruluşlarda, ç)
Yukarıdaki bentlerde yazılı idare, kuruluş ve bankalar tarafından sermayelerinin yarısından fazlasına katılmak suretiyle kurulan kuruluşlarla bunların aynı oranda katılmaları ile vücut bulan kurumlarda, İkinci görev verilemez; bu kurumlardan her ne ad ile olursa olsun para ödenemez ve yarar sağlanamaz.
Ancak, bu Kanunun memurlara ikinci görev verilmesini öngören hükümleri ile hakem, tasfiye memuru ve bilirkişilere takdir olunan İl Genel Meclisi ve İl Daimi Encümeni başkanları, özel kanunlarla veya
Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle kurulan ve asli görevlerinin devamı niteliğinde olmayan çeşitli kurul, komisyon, heyet ve jüri çalışmalarına, Üniversiteler, Akademiler, Türkiye ve Orta – Doğu Amme
İdaresi Enstitüsü ve özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle kurulan araştırma kurumları tarafından idareyle ilgili olarak yapılan inceleme ve araştırma çalışmalarına katılanlar için özel kanunlarınca gösterilen veya bu kanunlara dayanılarak tespit edilen ücretlerin ödenmesine ilişkin hükümler saklıdır.” 7.1. “İkinci görev verilecek memurlar ve görevler” başlıklı 88. maddesinde: “Bu Kanuna tabi kurumlarda çalışan Devlet memurlarına esas görevlerinin yanında;
A) Özel kanunlarla, Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle veya bunların verdiği yetkiye dayanılarak memurlara gördürülmesi öngörülen sürekli hizmetler, B) Mesleki bilgisi ile ilgili olarak, hizmet olanakları elverişli bulunmak ve atamaya yetkili amir tarafından uygun görülmek şartiyle;
1) 87 nci maddede yazılı kurumların tabiplikleri, diş tabiplikleri, eczacılıkları, kimyagerlikleri,
veterinerlikleri, avukatlıkları ile Adli Tıp Kurumu Uzmanlıkları,
2) Asıl görevlerinin bulunduğu bucak, ilçe ve zorunlu hallerde iller belediyelerinin yüksek mühendis,
mühendis, yüksek mimar ve mimarlarca yürütülmesi gereken teknik hizmetleri, İkinci görev olarak verilebilir.
Asıl görevlerinin yanında; a) Tabiplere; il ve ilçe sağlık müdürlüğü, il sağlık müdür yardımcılığı, halk sağlığı müdürlüğü, halk sağlığı müdür yardımcılığı, sağlık grup başkanlığı, baştabiplik, baştabip yardımcılığı ile il sağlık ve halk sağlığı müdürlüklerinde ilgili mevzuatı uyarınca tabipler tarafından yürütülmesi öngörülen şube müdürlükleri, b) Diş hekimlerine ve veterinerlere, meslekleri ile ilgili baştabiplik, c) Veteriner, diş hekimi
ve eczacılara; baştabip yardımcılığı, d) Öğretmenlere; okul ve enstitü müdürlüğü, başyardımcılığı ve yardımcılığı görevleri, ikinci görev olarak yaptırılabilir.” 7.2.“Kapsam” başlıklı 146. maddesinin 2. fıkrasında: “Memurlara kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz. (…) ” 8. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun “Konkordato komiseri ve alacaklılar kurulu ile bunların görevleri” başlıklı 290. maddesinde; “Dosyayı teslim alan komiser kesin mühlet içinde, konkordatonun tasdikine yönelik işlemleri tamamlayarak dosyayı raporuyla birlikte mahkemeye iade eder. Komiserin görevleri şunlardır: a) Konkordato projesinin tamamlanmasına katkıda bulunmak. b) Borçlunun faaliyetlerine nezaret etmek. c) Bu kanunda verilen görevleri yapmak. d) Mahkemenin istediği konularda ve uygun göreceği sürelerde ara raporlar sunmak. e) Alacaklılar kurulunu konkordatonun seyri hakkında düzenli aralıklarla bilgilendirmek. f) Talepte bulunan diğer alacaklılara konkordatonun seyri ve borçlunun güncel malî durumu hakkında bilgi vermek. g) Mahkeme tarafından verilen diğer görevleri yerine getirmek. 8 inci, 10 uncu, 11 inci, 16 ncı, 21 inci ve 359 uncu maddeler hükümleri kıyas yoluyla komiserler hakkında da uygulanır.
(…)
Komiserler, bilirkişilik bölge kurulları tarafından oluşturulan komiser listesinden seçilir. Listeye kayıt için Adalet Bakanlığı tarafından izin verilen kurumlardan alınacak eğitimin tamamlanmış olması zorunludur. Ayrıca, Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu, komiser olarak görevlendirilebilecek, yetkilendirilmiş bağımsız denetçileri liste hâlinde bilirkişilik bölge kurullarına bildirir. Listede görevlendirilecek komiser bulunmaması hâlinde liste dışından görevlendirme yapılır ve bu durum bölge kuruluna bildirilir. Bir kişi eş zamanlı olarak beşten fazla dosyada geçici komiser ve komiser olarak görev yapamaz. Komiserin sorumlulukları hakkında 227 nci maddenin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümleri uygulanır.
Konkordato komiserinin nitelikleri, eğitimi, eğitim verecek kurumlar ve eğitimden muaf tutulacaklar ile komiserliğe ilişkin diğer hususlar Adalet Bakanlığınca yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir.
(…)”; 9. 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin “Personel ve
Prensipler Genel Müdürlüğü” başlıklı 8. maddesinde: “(1) Personel ve Prensipler Genel
Müdürlüğünün görevleri şunlardır; (…) j)Memur ve diğer kamu görevlilerine ilişkin mevzuat hükümlerinin uygulanmasını izlemek, uygulama birliğini sağlayıcı tedbirleri almak, uygulamayı yönlendirmek ve ortaya çıkacak tereddütleri gidermek,(…)”; 10. 30/01/2019 tarihli ve 30671 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Konkordato
Komiserliği ve Alacaklılar Kuruluna Dair Yönetmelik’in “Komiserin nitelikleri” başlıklı 4.
maddesinde; “(1) Komiserde aşağıdaki nitelikler aranır: a) Türk vatandaşı olmak. b) Tam ehliyetli olmak. c) En az dört yıllık lisans eğitimi veren fakültelerden veya bunlara denkliği Yükseköğretim Kurulu tarafından kabul edilen yurtiçindeki veya yurtdışındaki öğretim kurumlarından mezun olmak ve beş yıldan az olmamak üzere mesleki tecrübeye sahip bulunmak. ç) İflas etmemiş olmak. d) Son üç yıl içinde görevin gerektirdiği özen yükümlülüğüne uymadığından dolayı komiserlik görevine son verilmemiş olmak. e) Disiplin yönünden meslekten veya memuriyetten çıkarılmamış olmak, sanat icrasından veya
mesleki faaliyetten yasaklı bulunmamak. f) Kamu hizmetinden yasaklı olmamak. g) Fiilen yürütmekte olduğu mesleğinin ilgili mevzuatında, komiserliği yürütmesine engel bir hüküm bulunmamak. ğ)
26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar ile zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık, gerçeğe aykırı bilirkişilik veya tercümanlık yapma, yalan tanıklık ve yalan yere yemin suçlarından mahkûm olmamak. h) Terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak. ı) Bu Yönetmeliğin
13 üncü maddesi hükmü saklı kalmak kaydıyla komiserlik eğitimini tamamlamış olmak.”;
10.1. “Komiserin görevlendirilmesi” başlıklı 5. maddesinde; “(1) Mahkeme, komiseri, bağlı bulunduğu bölge adliye mahkemesinde kurulu bulunan bölge kurulu tarafından oluşturulan listeden seçer. Bu listede görevlendirilecek komiser bulunmaması hâlinde liste dışından görevlendirme yapılır ve yapılan bu görevlendirme bölge kuruluna bildirilir. (2) Üç komiser görevlendirilmesi durumunda; komiserlerden biri, mahkemenin bulunduğu ilde faaliyet göstermek şartıyla bağımsız denetçiler arasından seçilir.
Seçilecek komiserlerden bir diğerinin ise hukukçu olması tercih edilir. (…).”; 10.2. “Listeye kayıt için başvuru” başlıklı 18. maddesinde; “(1) İlgili, listeye yazılmak için Başkanlık tarafından belirlenen takvim ve esaslara göre yerleşim yerinin veya mesleki faaliyetini yürüttüğü yerin bağlı olduğu bölge kuruluna başvuru yapar. (…)”;
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
11. İlgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, başvuru konusuna ilişkin “Kısmen
Tavsiye Kısmen Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden 12. Konkordato komiserliği için yaptığı başvurusu reddedilen başvuran, Konkordato Komiserliği ve
Alacaklılar Kuruluna Dair Yönetmelik hükümlerine aykırı hareket edildiğini belirterek, gereğinin yapılmasını talep etmiştir.
13. Başvuranın konkordato komiserliği başvurusu üzerine Adana Bilirkişilik Bölge Kurulu tarafından yapılan değerlendirmede; başvuranın 2008 yılında sınıf öğretmenliği bölümünden mezun olduğu ve 11 yıl öğretmenlik yaptığı, 2018 yılında ise Hukuk Fakültesi bitirdiği ve 2019 yılında avukatlık ruhsatnamesi aldığı, avukat olarak mezkur Yönetmelik’te konkordato komiserinin nitelikleri arasında sayılan beş yıldan az olmamak üzere mesleki tecrübeye sahip bulunmak şartını taşımadığı, ayrıca konkordato komiserliğinde öğretmenlik gibi bir alanın bulunmadığı belirtilerek talebinin reddedildiği görülmüştür.
14. Başvuruya ilişkin olarak öncelikle konkordato komiserliğine ilişkin genel bilgilere yer verilecek, sonrasında ise başvuranın talebinin öncelikle memurların konkordato komiserliğine kabul edilmeyişi
yönünden, akabinde ise Yönetmelik maddesinin değiştirilmesi talebi yönünden olmak üzere iki aşamada incelenecektir.
15. Konkordato, elinde olmayan nedenlerle mali durumu bozulmuş olan ve borçlarını ödeyerek ticari faaliyetlerini devam ettirmek isteyen borçluları ve bu borçluların alacaklılarının korunması amacına hizmet eden icra ve iflas hukuku kurumudur. (EROĞLU Orhan, Uygulamada Konkordato, Seçkin Yayıncılık, 4.
Baskı, 2021, s. 375) Konkordato komiseri ise, konkordato sürecinde borçlunun faaliyetlerine nezaret etmek ve mevzuatta belirtilen diğer görevleri yerine getirmek üzere mahkeme tarafından atanmakta ve bu sürecin sonuna kadar görev yapmaktadır.
16. Konkordato kurumu ve konkordato komiserinin hazırladığı rapora ilişkin olarak ayrıntılı bilgiye yer verilen bir istinaf kararında, “İİK’nun 285. maddesine göre borçlarını vadesi geldiği halde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlu, vade verilmek suretiyle veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflastan kurtulmak için konkordato talep edebilir. İİK 289. maddesinde, konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olduğunun anlaşılması halinde borçluya 1 yıllık kesin mühlet verileceği düzenlenmiştir. Borçlunun iyileşmesi ve konkordatonun tasdiki ihtimali “konkordatonun başarı şansı” kavramı altında ifade edilmiştir. Başarı olasılığı kavramından anlaşılan husus, konkordato projesinin gerçekleşme şansına sahip görülmesidir.
Bu sonuca, borçlunun durumu, malvarlığı gelirleri ve taahhütlerini yerine getirmesine engel olan nedenler gözetilerek, objektif verilere göre konkordato başarı olasılığı yargıç tarafından belirlenecektir.
(Konkordato ve Yeniden Yapılanma Hukuku -Av. Sümer Altay, sayfa 112, 1. Cilt). Diğer taraftan iyileşme kavramı, borçlunun alacaklılara tam ve zamanında ödeme yapabilecek şekilde ödeme gücünü kazanması şeklinde anlaşılabilir ise de, İİK’nun 291. madde çerçevesinde özellikle açıklanmamış ve konu kazai içtihatlara bırakılmıştır. İİK’nun 292/1.a ve b bentleri uyarınca konkordatonun başarıya ulaşamayacağı anlaşılıyor veya borçlunun malvarlığının korunması için iflasın açılması gerekiyorsa, komiserin raporu üzerine mahkemece kesin mühletin kaldırılarak, konkordato talebinin reddine ve şartları varsa ve borçlu iflasa tabi ise borçlu şirketlerin iflasına karar verilmesi gerekir.” hususlarını vurgulamıştır.
(İstanbul BAM 17. Hukuk Dairesi, 2020/882 E., 2020/1847 K., 08.10.2020 tarihli kararı ve 2019/2546 E., 2020/1415 K.,
02.07.2020 tarihli kararı.)
17. İcra ve İflas Kanunu’nda 2018 yılında yapılan değişikliklerle, konkordato kurumunun etkin, düzenli ve verimli bir şekilde işleyebilmesi amaçlanmış olup, konkordato komiserinin görevleri ayrıntılı olarak düzenlenmiş, ayrıca konkordato komiserlerinin, bilirkişilik bölge kurulları tarafından oluşturulan komiser listesinden seçileceği ve listeye kayıt için Adalet Bakanlığı tarafından izin verilen kurumlardan alınacak eğitimin tamamlanmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.
18. Konkordato komiserinin nitelikleri, eğitimi, eğitim verecek kurumlar ve eğitimden muaf tutulacaklar ile komiserliğe ilişkin diğer hususların ise Adalet Bakanlığınca yürürlüğe konulan yönetmelikle belirleneceği öngörülmüş olup, bu kapsamda Konkordato Komiserliği ve Alacaklılar Kuruluna Dair
Yönetmelik 30/01/2019 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
19. Konkordato Komiserliği ve Alacaklılar Kuruluna Dair Yönetmelik’in 4. maddesinde, konkordato komiserinde aranacak niteliklere yer verilmiştir. Bahsi geçen nitelikler arasında, “c) En az dört yıllık lisans eğitimi veren fakültelerden veya bunlara denkliği Yükseköğretim Kurulu tarafından kabul edilen yurtiçindeki veya yurtdışındaki öğretim kurumlarından mezun olmak ve beş yıldan az olmamak üzere
mesleki tecrübeye sahip bulunmak, ç) İflas etmemiş olmak, d) Son üç yıl içinde görevin gerektirdiği özen yükümlülüğüne uymadığından dolayı komiserlik görevine son verilmemiş olmak, e) Disiplin yönünden meslekten veya memuriyetten çıkarılmamış olmak, sanat icrasından veya mesleki faaliyetten yasaklı bulunmamak, f) Kamu hizmetinden yasaklı olmamak, g) Fiilen yürütmekte olduğu mesleğinin ilgili mevzuatında, komiserliği yürütmesine engel bir hüküm bulunmamak” gibi şartların yer aldığı görülmüştür.
20. Başvuranın konkordato talebinin devlet memuru olması nedeniyle reddedilmesi yönünden yapılan incelemede; 20.1. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda devlet memurlarının, ödev, hak ve sorumluluklarına ilişkin olarak ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş olup görevlerini gereklerine uygun olarak yapmaları amacıyla çeşitli yasaklar öngörülmüştür. Devlet memurlarının kural olarak ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunması yasaklanmış, ayrıca Kanun’un 87. maddesinde, memurlara ikinci görev verilemeyeceği öngörülmüştür. Yine aynı maddede, ikinci görev yasağı kapsamı dışında kalan görevlere yer verilmiş, ayrıca Kanun’un 88. maddesinde de ikinci görev verilecek memurlar ve görevler sınırlı olarak sayılmıştır. Kanun’un 146. maddesinde ise memurlara kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği ve hiçbir yarar sağlanamayacağı ayrıca vurgulanmıştır.
20.2. Bahse konu düzenlemelerden kural olarak devlet memurlarına ikinci görev verilemeyeceği, ikinci görev yasağına tabi olmayan memur, görev ve faaliyetlerin tahdidi olarak sayıldığı, dolayısıyla ikinci görev verilebilmesi için 657 sayılı Kanun’da belirtilen görevlerden birinin söz konusu olması ya da ilgili mevzuatta ikinci görev verilmesine imkan tanıyan bir düzenlemenin bulunması gerektiği açıktır. Yani, devlet memurlarına ikinci görev verilemeyeceği kural olduğundan devlet memurlarının konkordato komiserliği yapabilmesi için buna yönelik bir düzenleme bulunup bulunmadığına bakmak gerekir. Gerek
Devlet Memurları Kanunu’nda, gerek İcra ve İflas Kanunu’nda ve gerekse de Konkordato Komiserliği ve
Alacaklılar Kuruluna Dair Yönetmelik’te devlet memurlarının konkordato komiserliği yapabilmesine imkan tanıyan herhangi bir düzenleme yer almamaktadır.
20.3. Konuyla ilgili olarak Adalet Bakanlığı tarafından, Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığı Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğü’nden görüş istendiği, ilgili Genel Müdürlük ’ten, Cumhurbaşkanlığı
Strateji ve Bütçe Başkanlığı Bütçe Genel Müdürlüğü’nden, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı
Çalışma Genel Müdürlüğü’nden ve Hazine ve Maliye Bakanlığı Kamu Mali Yönetim ve Dönüşüm Genel
Müdürlüğü’nden gelen görüşlerde, mevcut düzenlemeler kapsamında devlet memurlarının konkordato komiseri olarak görevlendirilebilmesine imkan bulunmadığı yönünde görüş bildirildiği görülmüştür.
20.4. Bunların yanında, İcra ve İflas Kanunu’nun konkordatoya ilişkin hükümleri göz önünde bulundurulduğunda; konkordato sürecinin iki yıldan fazla devam edebildiği ve bu süreç boyunca konkordato komiserinin aktif olarak görev yaptığı, ayrıca, konkordato komiserinin görevleri arasında; “konkordato projesinin tamamlanmasına katkıda bulunmak”, “borçlunun faaliyetlerine nezaret etmek”, “mahkemenin istediği konularda ve uygun göreceği sürelerde ara raporlar sunmak”, “alacaklılar kurulunu konkordatonun seyri hakkında düzenli aralıklarla bilgilendirmek”, “talepte bulunan diğer alacaklılara konkordatonun seyri ve borçlunun güncel malî durumu hakkında bilgi vermek” gibi hususların sayıldığı,
bunların yanı sıra konkordato projesinin hazırlanması, alacakların bildirilmesi ve tahkiki tamamlandıktan sonra alacaklılar toplantısına başkanlık ederek borçlunun durumu hakkında rapor vermenin de konkordato komiserinin yapacağı işler arasında yer aldığı, bahse konu görevlerin mahiyeti dikkate alındığında bu işlerin yerine getirilebilmesi için belli bir zaman harcanması gerektiği, oysa; devlet memurlarının haftalık belirli bir çalışma süresinin bulunduğu ve bu süreye uyulmasının memurların sorumlulukları arasında yer aldığı anlaşılmış olup devlet memurlarının konkordato komiserliği yapabileceğinin kabul edilmesi halinde; asli görevlerinin gereklerini yerine getirememeleri ve dolayısıyla da asıl sorumlu oldukları hizmetin aksamasının söz konusu olabileceği değerlendirilmiştir.
20.5. Başvuran, devlet memurlarının uzlaştırmacılık, bilirkişilik yapabilirken konkordato komiserliği yapabilme talebinin aynı ya da benzer düzenlemelerle reddedilmesinin hukuka aykırı olduğunu ifade etmişse de, konkordato komiserliğini bilirkişilik, hakemlik ve tasfiye memurluğu görevi gibi değerlendirmek de mümkün görünmemektedir. Şöyle ki, ilgili mevzuatta devlet memurlarının konkordato komiserliği yapabileceğine dair herhangi bir düzenleme bulunmazken, 657 sayılı Kanun’un “İkinci görev yasağı” başlıklı 87. maddesinde, hakemlik, tasfiye memurluğu ve bilirkişilik görevleri ikinci görev yasağının kapsamı dışında tutulduğu görülmüştür. Ve yine uzlaştırmacılık görevi daha kısa bir sürece ilişkin iken, konkordato komiserliği belli bir süreci kapsamakta ve aktif olarak görev alınmasını gerektirmektedir.
20.6. Tüm bunların yanı sıra başvuranın, konkordato komiserinin nitelikleri arasında yer alan
“memuriyetten çıkarılmamış olmak” şartının, devlet memurlarının konkordato komiserliği yapabileceği yönünde haklı beklentiye yol açtığı iddiasına ilişkin olarak; Konkordato Komiserliği ve Alacaklılar
Kuruluna Dair Yönetmelik’in 4. maddesinde, komiserde aranacak nitelikler arasında, “disiplin yönünden meslekten veya memuriyetten çıkarılmamış olmak, sanat icrasından veya mesleki faaliyetten yasaklı bulunmamak” ve “kamu hizmetinden yasaklı olmamak” hususları sayılmış olmakla birlikte “fiilen yürütmekte olduğu mesleğinin ilgili mevzuatında, komiserliği yürütmesine engel bir hüküm bulunmamak” hususunun da belirtildiği, dolayısıyla konkordato komiserliği için aranan niteliklerin bir bütün halinde göz önünde bulundurulması ve buna göre yorumlanması gerektiği, aranan şartların tamamı birlikte dikkate alındığında, devlet memurlarının konkordato komiserliği yapabileceğine yönelik açık bir ifadenin söz konusu olmadığı, zaten idare tarafından da bu anlama gelebilecek bir ifade kullanılmadığı gibi “memuriyetten çıkarılmamış olmak” şartı ile mesleğini disiplin kurallarına uygun olarak icra eden kişilerin konkordato komiserliğine başvuru yapmasının amaçlandığı, yani “memuriyetten çıkarılmamış olmak” ibaresinden halihazırda devlet memuru olarak görev yapanların konkordato komiserliği yapabileceklerinin anlaşılmaması gerektiği ve bu şartın, daha önce devlet memuru olarak görev yapıp çeşitli sebeplerle memuriyetten ayrılanlar bakımından arandığı hususlarının belirtildiği, dolayısıyla başvuranda haklı beklentiye yol açacak herhangi bir durumun söz konusu olmadığı anlaşılmıştır.
20.7. Yukarıda ayrıntısı verildiği üzere, devlet memuru olan başvuranın, konkordato komiserliği başvuru talebinin reddedilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilmemiştir. Herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilemediğinden, tazminat istemenin şartlarından olan hukuka aykırılık unsurunun gerçekleşmediği görülmüş ve başvuranın eğitim ile emeklerinin karşılığı olan zararlarının giderilmesi talebinin reddedilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
21. Başvuranın Konkordato Komiserliği ve Alacaklılar Kuruluna Dair Yönetmeliğin “Komiserin nitelikleri” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan “En az dört yıllık lisans eğitimi veren fakültelerden veya bunlara denkliği Yükseköğretim Kurulu tarafından kabul edilen yurtiçindeki veya yurtdışındaki öğretim kurumlarından mezun olmak ve beş yıldan az olmamak üzere mesleki tecrübeye sahip bulunmak” hükmünün tereddütte mahal vermeyecek şekilde düzenlemesi talebi yönünden yapılan incelemede; 21.1. Öncelikle belirtmek gerekir ki yukarıda bahsi geçen ilgili idarelerin görüşleri ve Devlet Memurları
Kanunu’nun açık hükmü gereği, memurların konkordato komiseri olması mümkün değildir. Konkordato komiseri olabilmek için aranan şartlardan biri de ‘iflas etmemiş olmak’ tır. Konkordato Komiserliği ve
Alacaklılar Kuruluna Dair Yönetmelik’in 18. maddesine göre, listeye yazılmak isteyen kişinin “yerleşim yerinin veya mesleki faaliyetini yürüttüğü yerin bağlı olduğu bölge kuruluna” başvuru yapacağına yer verilmiştir.
21.2. Mahkeme tarafından alacaklı sayısı ve alacak miktarı dikkate alınarak üç komiser görevlendirilmesi mümkündür. (MUŞUL Timuçin, İflas ve Konkordato Hukuku, Adalet Yayınevi, 2. Baskı, 2019, s. 429) Yine aynı
Yönetmeliğin 5. Maddesinde, mahkemenin üç komiser görevlendirilmesi durumunda; komiserlerden birini, mahkemenin bulunduğu ilde faaliyet göstermek şartıyla bağımsız denetçiler arasından seçeceği; seçilecek komiserlerden bir diğerinin ise hukukçu olması tercih edileceğine yer verilmiştir.
21.3. Yönetmeliğin açık hükmünden de anlaşılacağı üzere üç komiserin atanması halinde birinin bağımsız denetçi olması zorunludur. Konkordatonun denetimi ve sürecin takibi açısından komiserlerden birinin işletmenin faaliyet alanında mesleki faaliyet gösteren (örneğin, elektrik mühendisi, makine mühendisi, inşaat mühendisi vb.) bir kişi, diğerlerinin ise hukukçu ve bağımsız denetçi olması yerinde olacaktır.
(EROĞLU, s. 105)
21.4. Mahkeme tarafından atanacak komiser veya komiserlerin işletmenin ticari faaliyeti ve konkordato müessesi hakkında bilgi sahibi olması gerekir. (EROĞLU, s.103) Nitekim İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi bir kararında, “Konkordato komiserinin kendisine verilen görevleri yerine getirecek, bilgi ve tecrübeye sahip olması, borçlunun faaliyet gösterdiği sektörü tanıması zorunludur. Atanacak kişinin uzmanlık alanında yetenekli, sevk ve idare alanında tecrübeli, ekonomik ve hukuki süreç hakkında bilgili olması gerektiği gibi, konkordato sürecinde komiserin nitelikleri önem taşıdığından 02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı RG. yayınlanan yönetmelikte belirtilen, komiserin taşıması gereken niteliklere göre, atamaların yapılması ve konkordato komiserinin konkordato prosedürü boyunca en etkili birim olduğu gözden kaçırılmamalıdır” hususlarını vurgulamıştır (2019/805 E., 2019/1769 K., 10.10.2019 tarihli kararı)
21.5. Konkordato sürecinde, konkordato komiserlerinin mahkemelere arz edecekleri raporlar son derece önem arz etmektedir. Mesleki alandan atanan komiser teknik konularda, bağımsız denetçi mali konularda, hukukçu ise hukuksal açıdan borçluyu denetleyecek ve üç komiserin görüşü, borçluya kesin mühlet verilmesinin gerekip gerekmediğinin mahkeme açısından belirlenmesini sağlayacaktır. (EROĞLU, s. 107.)
21.6. Konkordato komiseri konkordato prosedürü boyunca belki de en etkili organ olup, geçici mühlet kararı verilmesiyle birlikte atanmakta ve projenin tasdik için asliye ticaret mahkemesine sunulmasına kadar devam eden tüm süreçte etkin şekilde görev almaktadır. Borçlu her ne kadar konkordato mühleti içinde tasarruf yetkisini kaybetmiyorsa da, faaliyetini komiserin nezareti altında sürdürmektedir. Komiser
konkordato mühleti boyunca hem o güne kadar gelinen süreç hem de borçlunun mali gidişatı hakkında mahkemeyi bilgilendirmekte mühletin uzatılması veya kaldırılmasında görüşleri, mahkemenin vereceği kararda önemli rol oynamaktadır. (COŞKUN Mahmut, Konkordato ve İflas, Seçkin Yayınevi, 2. Baskı, 2019, s. 92.)
21.7. Yeniden belirtmek gerekir ki, mahkeme tarafından her dosyada üç komiser atanması söz konusu olmayıp, buna dosyanın kapsamına göre karar verilecektir. Bu noktada konunun daha da açık ortaya konulması bağlamında, Bölge Adliye Mahkemesi kararlarında yer alan konkordato komiserlerinin
mahkemelere ibraz ettikleri raporların içeriğine değinmekte fayda bulunmaktadır:
21.7.1. “Konkordato geçici komiser heyeti 22/04/2019 ve 15/05/2019 tarihli raporlarında özetle; şirketin
2019 yılı ilk üç ayında elde ettiği 203.220,81 TL dönem net karının büyük kısmının döviz kurundaki
artıştan kaynaklandığı, 40 ayda borçlarını tasfiye etmeyi planlayan şirketin faaliyetlerinin verimliliği açısından, faaliyet karının dikkate alınması gerektiği, ancak 2019 yılı ilk üç ayında elde edilen faaliyet karına göre konkordato projesinin kaynaklarından olan taşınmaz satışı gerçekleşmeden projenin başarıya ulaşma ihtimali görülmediği, şirketin borca batık durumda olmadığı belirtilmiştir.” (İstanbul
BAM 17. HD., 2019/2251 E., 2019/2002 K., 07.11.2019 tarihli kararı)
21.7.2. “Geçici komiser 14/05/2019 tarihli nihai raporunda; davacı şirketin borca batık olmadığı, şirketin 31/03/2019 tarihi itibarıyla 18.779.613,03 TL borcu bulunduğu, borcun 497.173,27 TL’sinin işçi alacakları, 292.442,03 TL’sinin kamu alacağı olduğu, son üç yılda faaliyet karı elde edemeyen şirketin
2019 yılı Mart ayı itibarıyla faaliyet karı elde ettiği, şirketin … Bankası’na olan borcunun 9.897.378,06
TL olduğu, bu borç için taşınmazlarında ipotek tesis eden 3 kişilerin taşınmazlarını vefa hakkı ile bankaya devredecekleri, bu nedenle 10.710.000,00 TL alacaklı hale gelen 3 kişilerin alacaklarını sermayeye ekleyecekleri, bunun yanında şirketin konkordato kaynağı olarak gösterilen 10.390.035,38 TL alacağın tahsili ile şirket borcunun çok üzerinde kaynağa ulaşıldığı, borçlunun mali durumunun düzelme ihtimali bakımından olumlu gelişmeler olduğu, teklif edilen tutarın gösterilen ile rakamsal olarak uyumlu olduğu belirtilmiştir.” (İstanbul BAM 17. HD., 2019/2591 E., 2020/1517 K., 09.07.2020 tarihli kararı)
21.7.3. “Konkordato geçici komiseri raporlarında ve en son alınan raporda; özetle; davacı şirketlerin 4 aylık dönemde gerçekleştirmiş olduğu ciro ve kar verilerine bakıldığında 31/12/2018 tarihi itibariyle hedeflerin gerçekleştirilmesinde zorlanacağını, geçici mühlet verilmesinden itibaren nakit krizinin aşılamadığını, davacı şirketlerin geçmiş dönemlerde gerçekleştirmiş olduğu faaliyet karları dikkate alındığında proforma gelir tablosunda hedeflenen faaliyet karlarına konkordato sürecinde ulaşmasının zor olacağını, davacı şirketlerden… rayiç değerler üzerinden 31/07/2018 tarihi itibariyle borca batık durumda bulunduğu tespiti yapılmıştır.” (İstanbul BAM 17. HD., 2019/783 E., 2019/1794 K., 10.10.2019 tarihli kararı)
22. Yukarıda ayrıntısı verilen hususlar birlikte değerlendirildiğinde, konkordato komiserinde aranan şartlardan birinin iflas etmemesi olduğu, kişinin ‘mesleki faaliyetini yürüttüğü’ yerdeki bilirkişilik kuruluna başvuru yapabileceği ifadelerinin, uygulamada ‘sektör bilirkişi’ olarak da isimlendirilen bilirkişiye işaret ettiği; Yönetmelik gereği zorunlu olmamakla birlikte üç kişi görevlendirilebileceğine yer verildiği, bu kişiler arasında zorunlu olan kişinin bağımsız denetçi olduğu, hukukçu olan komiserin ‘tercih edilir’ ifadesiyle zorunlu tutulmadığının görüldüğü; konkordato komiserinin yerine getirdiği görevin hem borçlu hem de alacaklılar yönünden son derece önemli olduğu, her iki tarafın da çıkarlarını göz etmesi gerektiği, bu noktada özellikle şirketi ‘yönetmek, idare etmek, denetlemek’ kavramlarının ön plana
çıktığı; komiserler tarafından ilgili şirketlerin mali durumları hakkında düzenlenen raporların da mahkemelerce verilen kararlarda etkili olduğu, bu nedenle her bir faaliyet alanı bakımından bu alanda uzmanlığını ispat etmiş kişilerin atanmasının hem borçlu şirket, hem alacaklılar, hem de adil bir yargılanma açısından önemli olduğu; ‘iflas etmemiş olma’, ‘5 yıllık tecrübeye sahip olma’, ‘disiplin yönünden meslekten veya memuriyetten çıkarılmamış olmak, sanat icrasından veya mesleki faaliyetten yasaklı bulunmamak” şartlarının da kişinin ‘uzmanlığına, tecrübesine, yetkinliğine’ işaret ettiği değerlendirilmiştir. Bu kapsamda başvuranın 11 yıllık öğretmenlik tecrübesinin Yönetmelik kapsamında aranan tecrübeyi kast etmediği; avukatlık mesleğinin ise Yönetmelik’te aranan beş yıllık şartını karşılamadığı görülmüştür. Şirketlerin faaliyet alanları sınırlı olmadığından, Yönetmelik maddesinin bölüm bölüm sayılmasının mümkün olmadığı; Yönetmelik maddeleri, konkordato kurumunun işlevi ve mahkeme içtihatları birlikte ele alındığında, maddede bir tereddüttün bulunmadığı değerlendirilmiş ve idarenin işleminde herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilememiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 23. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu
Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 6. maddesinde “İyi yönetim ilkelerine” yer verilmiştir. Yapılan değerlendirmede; idarelerin süresinde cevap vererek “makul sürede karar verme” ilkesine uygun davrandıkları görülmüştür.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
24. 6328 sayılı Kanunun 21. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren ilgili idare işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle, BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın Başvurana, Adalet Bakanlığı’na ve Adana Bilirkişilik Bölge Kurulu’na tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi