Konstorsiyum olarak girilen ihalede teklif mektubu ve konsorsiyum beyannamelerinin konsorsiyumun her bir ortağı tarafından ayrı ayrı imzalanması zorunlu mudur (KİK)

28.04.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[10.35].(0260)./2011-19E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            EÜAŞ Malzeme Yönetimi ve Ticaret Dairesi Başkanlığı tarafından 01.10.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Soma Termik Santralı 3. ve 4. Ünite Elektrofiltre Rehabilitasyonu” ihalesine ilişkin olarak Vemos D. O. O – Elex A. G. – Astra International Izenjering D. O. O. – Clyde Bergemann Materials Handling Ltd. Ortak Girişimi’nin 18.03.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 28.03.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  01.04.2011 tarih ve 17397 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.03.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; konsorsiyum olarak katıldıkları ihalede teklif mektubunun her bir ortak tarafından teklif verilen kısma ilişkin teklif  bedelinin rakam ve yazı ile ayrı ayrı yazılarak imzalanmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmalarının yerinde olmadığı,  teklif dosyaları kapsamında sunmuş oldukları konsorsiyum beyannamesinde koordinatör ortağın konsorsiyumu her konuda temsile tam yetkili kılınmış olduğunun açıkça belirtildiği dolayısıyla teklif mektubunun da konsorsiyum üyelerini temsilen koordinatör ortak tarafından imzalanabileceği iddialarına yer verilmiştir.

 Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdare tarafından ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen belgeler incelendiğinde; ihale konusu işin “Soma Termik Santralı 3. ve 4. Ünite Elektrofiltre Rehabilitasyonu” işi olduğu ve konsorsiyumlara açık bir şekilde götürü bedel üzerinden ihaleye çıkıldığı, 01.10.2010 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 5 firmanın teklif verdiği, bunlardan Progress Fabrikasının Ticaret Evi Ltd. Şti.’nin  ihaleden çekildiği, iki isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin Rafako S.A. (Polonya) – Efor Makina San. ve Dış. Tic. Ltd. Şti. Konsorsiyumu üzerinde bırakılmak suretiyle sonuçlandırıldığı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi konsorsiyumun teklif dosyası kapsamında sunduğu belgeler incelendiğinde Vemos D. O. O. adına Darko Petriçeviç’in, Elex A. G. adına Ulrich Leibacher’in, Clyde Bergemann Materials Handling Ltd. adına Neil Alan Ford’un, Astra International Izenjering D.O.O. adına Hrjove Raikoviç’in teklif vermeye yetkili olduklarına dair belgelerin sunulduğu , isteklilerin ortaklık oranları ve taahhüt ettiği iş kısımlarının da gösterildiği konsorsiyum beyannamesinin de   aynı kişiler tarafından imzalandığı, teklif mektubunun  ise yalnızca Vemos D.O.O. adına yetkili Darko Petriçeviç tarafından imzalandığı, bununla birlikte teklif mektubunda her bir ortağın teklif  verdiği kısım ve buna ilişkin  bedeli belirtilmeyerek sadece toplam teklif bedelinin belirtildiği de görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Ortak girişimler” başlıklı 14 üncü maddesinde;  “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” hükmü, 

            Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Konsorsiyum” başlıklı 33 üncü maddesinde;” (1) İdare, konsorsiyumların ihaleye katılıp katılamayacağını, katılabilecekleri ihalelerde ise işin farklı uzmanlık gerektiren kısımlarını ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtir.

            (2) Konsorsiyum, başvuru veya teklifiyle birlikte koordinatör ortağın da belirlendiği Konsorsiyum Beyannamesini vermek zorundadır.

            (3) Konsorsiyumların ihaleye katılabilmek için sunacakları belgelerin belirlenmesinde ve yeterlik kriterlerine ilişkin değerlendirmede bu Yönetmeliğin İkinci Kısmında yapılan düzenlemeler esas alınır.

            (4) İhalenin konsorsiyum üzerinde kalması halinde konsorsiyum tarafından, sözleşme imzalanmadan önce noter onaylı konsorsiyum sözleşmesinin idareye verilmesi zorunludur. Bu sözleşmede, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve işin yerine getirilmesinde, koordinatör ortak aracılığıyla aralarında koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” hükmü,

            Aynı Yönetmeliğin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38 inci maddesinde; “(1) İhalelerde aday veya isteklilerden;

            a) Gerçek kişi olması halinde, kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da ilgili meslek odasından, ilk ilan veya davet tarihinin ya da ihale veya son başvuru tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin,

            b) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya davet tarihinin ya da ihale veya son başvuru tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin,

            c) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,

            ç) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin,

          istenilmesi zorunludur.

            (2) Vekaleten ihaleye katılma halinde; vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesinin sunulması zorunludur.

            (3) İş ortaklığında, iş ortaklığı beyannamesinin ve iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin her biri tarafından, ilgisine göre birinci fıkranın (a), (b), (c) ve (ç) bentlerindeki belgelerin ayrı ayrı verilmesi zorunludur. Konsorsiyumda ise konsorsiyum beyannamesinin ve konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin her biri tarafından, ilgisine göre birinci fıkranın (a), (b), (c) ve (ç) bentlerindeki belgelerin ayrı ayrı verilmesi zorunludur.

            (4) İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir. İş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri ayrı ayrı sunması, konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmına ilişkin belgeleri sunması zorunludur.” hükmü,

            Aynı Yönetmeliğin “Başvuru ve teklif mektuplarının şekli” başlıklı 53 üncü maddesinde;  “(1) Başvuru ve teklif mektupları bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlar esas alınarak hazırlanır.

          (2) Teklif mektubunun aşağıdaki şartları taşıması zorunludur:

          a) Yazılı olması.

          b) İhale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi.

          c) Teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması.

          ç) Üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması.

          d) Türk vatandaşı gerçek kişilerin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, Türkiye’de faaliyet gösteren tüzel kişilerin vergi kimlik numarasının belirtilmesi.

          e) Ad ve soyadı veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması.

          (3) Ortak girişim olarak teklif veren isteklilerin teklif mektuplarının, ortakların tamamı tarafından veya yetki verdikleri kişilerce imzalanması gerekir.

          (4) Konsorsiyumlarda, konsorsiyum ortakları teklif mektubunu, işin uzmanlık gerektiren kısımları için teklif ettikleri bedeli ayrı ayrı yazmak suretiyle imzalarlar. Konsorsiyum ortaklarının işin uzmanlık gerektiren kısımları için teklif ettikleri bedellerin toplamı, konsorsiyumun toplam teklif bedelini oluşturur.

          (5) Teklif mektuplarının şekil ve içerik bakımından yukarıda belirtilen niteliklere ve teklif mektubu standart formuna uygun olmaması teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olarak kabul edilir. Taşıması zorunlu hususlardan herhangi birini taşımayan teklif mektuplarının değiştirilmesi, düzeltilmesi veya eksikliklerinin giderilmesi gibi yollara başvurulamaz. Teklif mektubu usulüne uygun olmayan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü  yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki standart form anahtar teslim götürü bedel teklif mektubunun 3 nolu dipnotunda “Konsorsiyum olarak teklif verilmesi halinde, her bir ortağın teklif verdiği kısma ilişkin teklif bedeli rakam ve yazı ile ayrı ayrı yazılacak ve bunların toplamından oluşan toplam teklif bedeli de belirtilecektir…” açıklaması, 5 nolu dipnotunda “Teklif vermeye yetkili kişi tarafından imzalanacaktır. Ortak girişim olarak teklif verilmesi halinde, teklif mektubu bütün ortaklar veya yetki verdikleri kişiler tarafından imzalanacaktır. “açıklaması, Standart form “konsorsiyum beyannamesinde” ise “Koordinatör ortağın konsorsiyumu her konuda temsile tam yetkili olduğunu, idare tarafından koordinatör ortağa yapılacak bildirimlerin konsorsiyuma yapılmış sayılacağını, vermiş olduğumuz müşterek teklif neticesinde iş üzerimizde kaldığı takdirde sözleşmenin bütün ortaklarca müştereken imza edileceğini ve aktedilecek sözleşme ile ilgili diğer bütün hususlarda koordinatör ortak olarak göstermiş olduğumuz ortağımızın, ortaklığımız nam ve hesabına hareket etmeye tam yetkili olacağını, her birimizin aktolunacak sözleşmenin konusuna ve kapsamına girecek işlerin ve taahhütlerin ve sözleşmeden doğup da ortaklığımıza yönelecek yükümlülüklerin yerine getirilmesinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağımızı ve iş sonuna kadar kurduğumuz özel ortaklıktan ayrılmayacağımızı; aksi takdirde sözleşmenin feshi, teminatın gelir kaydı hususlarında [idarenin adı] yetkili olacağını, sözleşme konusu işin tamamlanmasından önce ortaklardan herhangi birinin (koordinatör ortak dahil) ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması gibi durumlarda koordinatör ortak ve konsorsiyumun geri kalan diğer ortaklarının teminat da dahil işin bütün yükümlülüklerini ve sorumluluklarını üzerine alacağını ve işi bitireceğini, beyan, kabul ve taahhüt ederiz.”  ifadeleri yer almaktadır.

İhale konusu işe ait idari şartname ve eki standart formların yukarıda yer verilen Yönetmelik hükümlerine paralel şekilde tip idari şartname ve standart formlara uygun bir şekilde hazırlandığı görülmektedir.

            Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarıda yer verilen hükümleri ve ihale konusu işe ait idari şartname ile eki standart formlarda yer verilen düzenlemeler dikkate alındığında, ihale teklif dosyası kapsamında sunulan teklif mektubu ve konsorsiyum beyannamelerinin konsorsiyumun her bir ortağı tarafından ayrı ayrı imzalanması gerektiği, teklif mektuplarında  ayrıca ortaklardan  her birinin teklif verdiği kısma ilişkin teklif bedelinin ayrı ayrı yazılarak bunların toplamının da belirtilmesi gerektiği, konsorsiyum beyannamesi ile koordinatör ortağın teklif mektubunu tek başına imzalamaya yetkili hale gelemeyeceği anlaşılmakta olup, teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu teklif mektubunda  her bir ortağın taahhüt ettiği iş kısmı belirtilmeyen ve teklif mektubunun sadece koordinatör ortak tarafından imzalandığı anlaşılan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu anlaşılmıştır.

            Netice olarak, teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu teklif mektubu Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin teklif mektubu ile ilgili düzenlemelerini içeren 53 üncü maddesinde ve götürü bedel işlerde kullanılması gereken standart form teklif mektuplarına ilişkin dipnotlarda  belirtilen şartları taşımayan ve taahhüt ettiği iş kısımları için ne kadar bedel öngördüğü anlaşılamayan  başvuru sahibinin teklifinin idare tarafından değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin itirazen şikayeti yerinde bulunmamıştır.

            Bununla birlikte, inceleme konusu ihalede, 08.03.2011 tarihli ihale komisyon kararından  Progress Fabrikasının Ticaret Evi Ltd. Şti.’nin en düşük teklif sahibi olmasına rağmen 27.01.2011 tarih  ve 11K-0104 sayılı dilekçesi ile ihaleden çekilme talebinde bulunduğu ve bunun da idare tarafından uygun görülerek belgeleri ayrıntılı olarak incelenmeksizin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmaktadır.

            4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 30 uncu maddesinde; “Teklif mektubu ve geçici teminat da dahil olmak üzere ihaleye katılabilme şartı olarak istenilen bütün belgeler bir zarfa konulur. Zarfın üzerine isteklinin adı, soyadı veya ticaret unvanı, tebligata esas açık adresi, teklifin hangi işe ait olduğu ve ihaleyi yapan idarenin açık adresi yazılır. Zarfın yapıştırılan yeri istekli tarafından imzalanır ve mühürlenir.

          Teklif mektupları yazılı ve imzalı olarak sunulur. Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması, üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması ve teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunludur.  Mal alımı ihalelerinde, ihale dokümanında alternatif teklif verilebileceğine dair hüküm bulunması halinde, alternatif tekliflerde aynı şekilde hazırlanarak sunulur.

          Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar sıra numaralı alındılar karşılığında idareye verilir. Bu saatten sonra verilen teklifler kabul edilmez ve açılmaksızın iade edilir. Teklifler iadeli taahhütlü olarak da gönderilebilir. Posta ile gönderilecek tekliflerin ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye ulaşması şarttır. Postadaki gecikme nedeniyle işleme konulmayacak olan tekliflerin alınış zamanı bir tutanakla tespit edilir.

          Verilen teklifler, zeyilname düzenlenmesi hali hariç, herhangi bir sebeple geri alınamaz ve değiştirilemez.” hükmü yer almaktadır.

            Bu durumda, ihalede en düşük teklif sahibi Progress Fabrikasının Ticaret Evi Ltd. Şti.’nin teklifini 4734 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen amir hükümlerine aykırı olarak geri almasına ilişkin hususun değerlendirilmek ve gerekiyorsa incelenmek ve soruşturulmak üzere Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına bildirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1- Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2- Progress Fabrikasının Ticaret Evi Ltd. Şti.’nin ihaleden çekilmesi ile ilgili hususun değerlendirilmek ve gerekiyorsa incelenmek ve soruşturulmak üzere Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına bildirilmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.