Kontrollü iş yerinden bildirilen primlerin sahte çalışmaya konu olup olmadığının tespiti talebi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/489-S.22.754

BAŞVURU NO : 2021/12993

KARAR TARİHİ : 12/01/2022

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI

Başvuranın prim ödemelerinde bulunan kontrol kaydının kaldırılması

BAŞVURUNUN KONUSU :

talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 30/07/2021

I.BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuran, 2012-2014 yılları arasında Holding bünyesinde çalıştığını, ancak iş yerinin kendisi için ödemiş olduğu primler üzerinde denetim yapıldığı gerekçesiyle “Kontrollü (K)” kodunun uygulandığını ve ödenmeyen prim günlerine ilişkin tarafına genel sağlık sigortası borcu çıkarıldığını, bu durumun hakkaniyet ölçütlerine ve hukuka aykırı olduğunu ifade etmiş; söz konusu borcun terkinini ve kontrol kaydının kaldırılmasını talep etmiştir.

II.İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuzca 08/09/2021 tarih ve sayılı yazı ile Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’ndan bilgi ve belge talep edilmiş, bu talebe istinaden Başkanlık 25/10/2021 tarih ve sayılı yazı ile cevabi yazı hazırlamıştır. Mezkur yazıda özetle; 2.1. İstanbul Sosyal Güvenlik Merkezi Şişli Sosyal Güvenlik Merkezi Müdürlüğünce Teknik Yapı

Taahhüt Hiz. Ve Dış Tic. A.Ş. unvanlı iş yerinde tebligatların alınmaması ve dosyanın açılışından itibaren prim ödenmemesi sebebiyle sahte iş yeri şüphesi oluştuğundan 19/11/2015 tarihinde “Kontrollü İşyeri” kaydı konulduğu, 2.2. 09/05/2016 tarihinde denetim talebinde bulunulduğu, ancak henüz denetimin gerçekleşmediği, 02/03/2020 ve 24/12/2020 tarihlerinde denetim talebinin yinelendiği,

2.3. Kişinin sigortalılığına ilişkin “kontrollü iş yeri” kaydı oluşmasından ötürü 5510 sayılı Kanun’un 60’ncı maddesinin g bendi kapsamında sigortalı sayıldığı, kontrol kaydının kaldırılması durumunda ise 5510 sayılı

Kanun’un 60’ncı maddesinin a bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılacağı belirtilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;

“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı

5 inci maddesinin birinci fıkrasında;

“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”.

5. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Yersiz ödemelerin geri alınması” 96’ncı maddesi “Kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler; a) Kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden, b) Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren yirmidört ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, yirmidört aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan,(1) itibaren hesaplanacak olan kanunî faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır. Alacakların yersiz ödemelere mahsubu, en eski borçtan başlanarak borç aslına yapılır, kanunî faiz kalan borca uygulanır. Bu hüküm ilgili hak sahiplerinin muvafakat etmeleri kaydıyla, aynı dosyadan diğer bir hak sahibine yapılan yersiz ödemelere mahsubunda da uygulanır. Yersiz ödemenin gelir ve aylıklardan kesilmesinde, kesintinin başlayacağı ödeme dönemi başı itibarıyla kanunî faizi ile birlikte hesaplanan borç tutarı, gelir ve aylıktan % 25 oranında kesilmek suretiyle uygulanır. Yersiz ödemelerin tespiti ile geri alınmasına ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”

IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

6. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 7. Başvuran, 2012-2014 yılları arasında Holding bünyesinde çalıştığını, ancak iş yerinin kendisi için ödemiş olduğu primler üzerinde denetim yapıldığı gerekçesiyle “Kontrollü (K)” kodunun uygulandığını ve ödenmeyen prim günlerine ilişkin tarafına genel sağlık sigortası borcu çıkarıldığını, bu durumun hakkaniyet

ölçütlerine ve hukuka aykırı olduğunu beyan etmiş; emekli aylığının kesilmesi ve borç çıkarılması işleminin geri alınmasını talebiyle kurumumuza başvuruda bulunmuştur.

8. İdareden talep edilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;. İstanbul Sosyal Güvenlik Merkezi Şişli

Sosyal Güvenlik Merkezi Müdürlüğünce Teknik Yapı Taahhüt Hiz. Ve Dış Tic. A.Ş. unvanlı iş yerinde tebligatların alınmaması ve dosyanın açılışından itibaren prim ödenmemesi sebebiyle sahte iş yeri şüphesi oluştuğundan 19/11/2015 tarihinde “Kontrollü İşyeri” kaydı konulduğu, 09/05/2016 tarihinde denetim talebinde bulunulduğu, ancak henüz denetimin gerçekleşmediği, 02/03/2020 ve 24/12/2020 tarihlerinde denetim talebinin yinelendiği görülmüştür. İdare, “kontrollü” kodu konulan işyerlerinden bildirilen sigortalı hizmetleri henüz iptal edilmemiş olduğundan, denetim sonuçlanıncaya kadar hizmet bildirme ve birleştirme işleminin gerçekleştirilemeyeceği, aylığa hak kazanma koşullarının tespitinde ve gelir/aylık bağlama işlemlerinde dikkate alınmayacağı bildirilmiştir.

9. Esas olarak; kontrollü işyeri olarak belirlenen iş yerlerinden hizmet sürelerinin iptal yaptırımına tabi tutulmamasının sebebi, bildirilen hizmet sürelerinin iptal yaptırımına tabi tutulmaya yeter düzeyde bir delile ulaşılamamasıdır. Somut olayda, belirtilen iş yerinde yapılan denetimler neticesinde fiili çalışmaya dayanmayan hizmetlerin tespit edildiği, ancak başvuran ile ilgili olarak somut bir değerlendirme bulunmadığı gözlenmiştir. Ancak; yapılan değerlendirmeler neticesinde iş yerinden bildirilen sigorta primlerinin hizmet bildirme ve birleştirme işleminin gerçekleştirilemeyeceği, aylığa hak kazanma koşullarının tespitinde ve gelir/aylık bağlama işlemlerinde dikkate alınmayacağına karar verilmiştir.

10. Bununla birlikte, kontrollü iş yeri olarak kayda geçirilen iş yerinden bildirilen primlerin sahte sigortalılık bildirimi olup olmadığı hususunun belirsizliğini koruduğu, Kurumun denetim sonucu söz konusu hizmetlerin gerçeğe dayanıp dayanmadığı hususunda çalışma yaparak söz konusu primlerin fiili çalışmaya dayanıp dayanmadığını tespit ederek kişilerin hak kayıplarının önlemesi gerekmektedir.

11. İdarenin kanuniliği ilkesi iki alt ilke barındırmaktadır. İlk olarak idarenin eylem ve işlemleri kanuna dayanmalı, geçerliliğini kanundan almalıdır. İkinci olarak idarenin eylem ve işlemleri kanuna aykırı olmamalı, kanunun çizdiği sınırın dışına çıkmamalıdır (Emre Akbulut, Kanunî İdare İlkesi, Marmara

Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2013, s. 10). Somut olayda, idarenin denetim yetkisi kapsamında sahte işyeri olmasında şüphelendiği iş yerinden bildirilen primlerin daha sonra iptal edilmesinden kaynaklanacak sorunları önlemek amacıyla kontrollü iş yeri olarak kaydetmesi tedbir niteliğine bir işlemdir. İdarenin görevi bu durumda, kontrollü iş yeri olarak belirlenen iş yerinden bildirilen primlerin sahte çalışmaya dayanıp dayanmadığının kesin olarak tespit edilmesidir. Kurumumuzca daha önce verilen kararlarda belirtildiği üzere, kişilerin yaşlılık riskine karşı en önemli güvencesi olan emeklilik hakkına yönelik müdahalenin etkisi dikkate alındığında, kişilerin işyerlerinde çalışıp çalışmadığı, bir diğer ifadeyle sigortalılığının sahte olduğuna ilişkin kanaatin yeterli incelemeye ve tereddüde yol açmayacak derecede somut tespitlere dayanması gerekmektedir (Tavsiye Kararı, Başvuru No : 2021/12993 2020/2258, Karar Tarihi : 12/01/2022

25/06/2020, P. 23.3.).

12. İdarenin başvurana genel sağlık sigortası borcu çıkarmasının sebebi, iş yeri olarak belirlediği prim günlerine kontrol kaydı konulması sebebiyledir. Bu durumda idari işlemle kişinin mülkiyet hakkına bir müdahale olduğu açıktır. Ancak müdahalenin ölçülü olması gerekmektedir. Nitekim, kontrollü iş yeri olarak tanımlanan iş yerinden bildirilen 2012-2014 yılları arasını kapsayan prim gün sayısının sahte çalışmaya dayanmadığı kesin olarak belirlenmesi durumunda genel sağlık sigortası borcunun dayanaksız

kalacağı anlaşılmaktadır. İdarenin tedbir niteliğinde, kesin delillere dayanmadan tesis ettiği işlem sonucu başvuranın mülkiyet hakkına ciddi bir kamu müdahalesi, mülkiyet hakkının kullanımının kontrolü niteliğinde olduğu açıktır (Burak Gemalmaz, Mülkiyet Hakkı, a. 110, https://www.anayasa.gov.tr/media/3548/06_mulkiyet_hakki.pdf Erişim Tarihi: 08/12/2021). Başvuran hakkında kontrollü iş yerinde yapmış olduğu çalışmalara ilişkin bildirilen prim ödemeleri doğrudan aylığa hak kazanma koşullarının hesaplanmasında dikkate alınması şu anda mümkün olmasa da (Yargıtay 21.

Hukuk Dairesi Esas 2016/1637, Karar 2017/4417, Tarih: 25/05/2017); söz konusu incelemenin tamamlanmasının gerekliliği olduğu değerlendirilmektedir.

13. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın Teknik Yapı Taahhüt Hiz. Ve

Dış Tic. A.Ş. iş yerinde çalışmalarına ilişkin olarak iki yılı kapsayan prim ödemesinin kontrollü iş yerinden yapılmış olması sebebiyle yaşlılık aylığı bağlanması hesaplamasında dikkate alınmamasına bağlı olarak genel sağlık sigortası borcu düzenlenmesi mülkiyet hakkına yapılan sert bir müdahale olduğu, kontrollü işyerinden bildirilen primlerin sahte çalışmaya konu olup olmadığı hususunun netleştirilmesi için gerekli incelemelerin yapılması gerektiği, bu hususa ilişkin idareye tavsiye kararı verilmesi sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 14. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup bu ilkelerden “kanunlara uygunluk” ilkesi idarenin, yasaya uygun faaliyette bulunmasını, iç hukuk, uluslararası hukuk ile faaliyetlerini, örgütleniş ve işleyişini düzenleyen hukukun genel ilkelerine uymasını, yetkilerini ve işleyiş yöntemlerini düzenleyen kendi iç düzen kurallarına uygun davranmasını, takdir yetkisini kullandığında keyfi kararlar alamamasını, yetkilerini ancak yasa ve olguların izin verdiği biçimde ve yalnızca yetkinin verildiği amaca uygun olarak kullanmasını içermektedir. Nitekim gerçek bir kişinin hak ve menfaatlerini olumsuz şekilde etkileyebilecek her kararda, ilgili olaylar ve hukuki dayanağı işaret edilerek gerekçesinin belirtilmesi, yetkilinin yetersiz ya da belirsiz ya da bireysel gerekçe içermeyen kararlar almaktan kaçınması önem arz etmektedir. Bu itibarla başvuruya konu olayda yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan, bireysel gerekçeler belirtilmeden, iş yerinden bildirilen primlerin “kontrollü işyeri” olarak kodlanması sebebiyle kişinin yaşlılık aylığının iptal edilmesi ve borç çıkarılması işlemlerinin idare tarafından başta hukuk devleti ilkesi olmak üzere “kanunlara uygunluk”, “kararların gerekçeli olması”, “dürüstlük”, “ölçülülük”, “yetkinin kötüye kullanılmaması” ilkelerine uyulmadığı, anlaşılmış olup idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

15. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul İş Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE;

Başvuranın kontrollü işyerinden bildirilen primlerin sahte çalışmaya konu olup olmadığı hususunun netleştirilmesi için gerekli incelemelerin yapılması yönünde SOSYAL GÜVENLİK KURUMU

BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca;

SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi