|
ÖZET: Konya Valiliği tarafından erkek berberlerin Pazar günleri kapalı tutulması yönünde alınan karar, bir başvuru üzerine Türkiye Büyük Millet Meclisi Kamu Denetçiliği Kurumu tarafından incelendi. Başvuran, bu kararın Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan çalışma özgürlüğünü ihlal ettiğini belirterek, Pazar günleri çalışma izni talep etti. Valilik, kararın esnafın dinlenme hakkını gözetmek amacıyla alındığını ve haksız rekabete yol açmayacağını savundu.
Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın iddialarını ve Valilik açıklamalarını değerlendirerek, Konya Valiliği’nin kararının hukuka uygun olmadığını tespit etti. İzmir Bölge İdare Mahkemesi’nin kararına atıfta bulunarak, Valilik tarafından alınan kararın, erkek berberlerin Pazar günleri kapalı tutulmasını gerektiren bir hukuki dayanağı bulunmadığını vurguladı. Ayrıca, bu durumun haksız rekabete yol açabileceği sonucuna vardı. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, Konya Valiliği’ne, erkek berberlerin Pazar günleri çalışabilmesi için yeni bir karar alması yönünde tavsiyede bulundu. Valiliğin, bu tavsiyeye uygun olarak 30 gün içinde işlem tesis etmesi gerektiği belirtildi. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 17851-17851 |sayi|86171061-101.07.04-E.86171061-101.07.04-E.
BAŞVURU NO : 2018/8431 2018/ 8431
KARAR TARİHİ : 24/10/2018 |tarih|
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Konya Valiliği
BAŞVURUNUN KONUSU : Konya Valiliği tarafından alınan erkek berberlerin Pazar günleri kapalı tutulması kararı hakkında .
BAŞVURU TARİHİ : 25/06/2018 25.6.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran vekilleri . ve . aracılığıyla yaptığı başvuruda, Konya
Berberler Odasına kayıtlı berber olarak halen Mahallesi, Caddesi, Sokak, No: adresinde faaliyetini sürdürdüğünü, Konya Berberler ve Kuaförler Odasında oda sicil numarasıyla kayıtlı olduğunu, Berberler ve Kuaförler Odasına kayıtlı bir kısım berberin başlattığı çalışma ve istekleri doğrultusunda, ilgili Oda tarafından oy çokluğuyla alınmış bir kararın mevcut olduğunu, bu kararın 15/ 3/ 2017 tarih ve / sayı ile Konya Valiliği Ticaret İl
Müdürlüğüne bildirilmesi neticesinde Konya Valiliğince 08/ 6/ 2017 tarih ve sayılı hafta tatili uygulaması başlıklı bir karar alındığını, alınan bu karara göre; erkek berberlerin haftanın pazar günleri, kadın kuaförlerinin ise salı günleri kapalı tutulmasının zorunlu olduğunun belirtildiğini, söz konusu karara uymayanlara 6585 sayılı Kanunun 18’inci maddesinin (g) bendine
1 / 8göre idari para cezası uygulanacağının bildirildiğini, hafta tatili konusunda başka illerde de aynı
içerikli kararların alındığını, bu kararlara karşı açılmış davalar ve verilmiş mahkeme kararları olduğunu, söz konusu çalışmama kararının Kanuni hiçbir gerekçesinin olmadığı gibi, Anayasal hakkı olan ve Uluslararası Sözleşmelerle de teminat altına alınan çalışma hürriyetini engellediğini belirterek, pazar günleri çalışabilmesi ve iş yerini açabilmesi konusunda tarafına izin verilmesini talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2.Başvuru konusunun çözümüne dayanak teşkil etmek üzere 12/ 07/ 2018 ve 31/ 08/ 2018 tarihlerinde
Konya Valiliğinden bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur . Konya Valiliği tarafından Kurumumuza gönderilmiş olan 03/ 8/ 2018 ve 11/ 9/ 2018 tarihli cevabi yazılarda özetle; 2.1. Söz konusu Pazar günleri kapalı tutulma kararının ilgili mevzuata uygun olarak alındığı, kararın bütün esnafı kapsadığı için haksız rekabete yol açmasının mümkün olmadığı, Valilik tarafından alınan Kararın esnafın kahir ekseriyetinin dinlenme/tatil/aileleriyle birlikte olma talebinin yerine getirilmesi, hem de aynı işyerinde çalışan diğer kişilerin haftada 1 gün dinlenme ve tatil yapma hakkı olduğunun dikkate alınması şeklinde değerlendirilmesi gerektiği, aksi davranışın İş Kanununda belirtilen günlük, haftalık çalışma saatleri ve tatil günleri düzenlemesine de aykırı olabileceği belirtilmiştir .
2.2. Diğer taraftan, berberlerin çalışma saatlerinin düzenlenmesine yönelik Valilik tarafından resen karar alma yetkisinin bulunmadığı, söz konusu kararların ilgili Kanun ve Yönetmelik uyarınca ilgili meslek kuruluşlarının müşterek teklifi üzerine alınabildiği belirtilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Anayasamızın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir .” hükmüne, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun; 4.1. “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında ; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .” hükmü bulunmaktadır .
4.2. “Başvuru ve usulü” başlıklı 19’uncu maddesinin birinci fıkrasında; inceleme ve araştırma konusu ile ilgili olarak Başdenetçi veya Denetçilerin bilirkişi görevlendirebileceği belirtilmiş, benzer düzenlemeye 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin 24 üncü maddesinin birinci fıkrasında da yer verilmiştir .
5. 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun; 5.1. “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinin (d) fıkrasında; “Esnaf ve sanatkâr işletmesi : 7/ 6/ 2005 tarihli ve 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde tanımlanan esnaf ve sanatkârlarca işletilen işletmeyi… ifade eder .”
2 / 85.2. “Çalışma Saatleri” başlıklı 13’üncü maddesinin birinci fıkrasında ; “Mesleğe, mevsime ve
turizme özgü şartlar ve benzeri hususlar gözetilerek perakende işletmelerin bir kısmının veya tamamının çalışma saatleri, meslek kuruluşlarının müşterek teklifi üzerine yetkili idarenin görüşü alınmak suretiyle vali tarafından belirlenebilir . Esnaf ve sanatkâr işletmelerinin çalışma saatlerinin belirlenmesinde, meslek kuruluşunca ilgili esnaf ve sanatkâr odasının görüşü alınır .” 5.3. “Uygulanmayacak hükümler” başlıklı 25’inci maddesinde; “2/ 1/ 1924 tarihli ve 394 sayılı
Hafta Tatili Hakkında Kanun hükümleri perakende işletmeler hakkında uygulanmaz .” hükümleri mevcuttur .
6. 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinin (a) fıkrasında; “Esnaf ve sanatkâr : İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri… ifade eder .” hükmü bulunmaktadır .
7. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun “Yasaklanan Faaliyetler” başlıklı 4’üncü maddesinin d fıkrasında “Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi” hükmü mevcuttur .
8. 06/ 8/ 2016 tarih ve 29793 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Perakende Ticarette
Uygulanacak İlke ve Kurallar Hakkında Yönetmeliğin; 8.1. “Çalışma Saatleri” başlıklı 13’üncü maddesinde; ( 1) 10/ 8/ 2005 tarihli ve 25902 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan İşyeri Açma ve Çalışma
Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 33 üncü maddesi uyarınca çalışma saatleri tespit edilen umuma açık istirahat ve eğlence yerleri hariç olmak üzere perakende işletmelerin bir kısmının veya tamamının çalışma gün ve saatleri ilçe, il, bölge veya ülke düzeyinde belirlenebilir .
( 2) Çalışma gün ve saatlerinin ilçe veya il düzeyinde belirlenmesine, meslek kuruluşlarının müşterek teklifi üzerine yetkili idarenin görüşü alınmak suretiyle vali; bölge veya ülke düzeyinde belirlenmesine üst meslek kuruluşlarının müşterek teklifi üzerine Bakanlık yetkilidir .
( 3) Çalışma gün ve saatlerinin belirlenmesinde mesleğe, mevsime ve turizme özgü şartlar ile yöresel şartlar, özel gün ve haftalar, milli ve dini bayramlar gibi hususlar gözetilir .
( 4) Alışveriş merkezi içindeki umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin çalışma gün ve saatleri ikinci ve üçüncü fıkra çerçevesinde belirlenir .
8.2. “Çalışma saatlerinin vali tarafından belirlenmesi” başlıklı 14’üncü maddesinde; ( 1) Çalışma gün ve saatlerine ilişkin müşterek teklif yazısı meslek kuruluşlarınca imzalanarak valiliğe gönderilir . Bu yazıda teklife konu perakende işletme faaliyet kolu veya kolları ile teklifin gerekçesi belirtilir .
( 2) Çalışma gün ve saatlerinin belirlenmesinde Esnaf ve Sanatkârlar Odaları Birliği ile birlikte teklif vermeye; ilçe düzeyinde, görev alanı o ilçeyi kapsayan ticaret ve sanayi odası veya ticaret odası, il düzeyinde ise il ticaret ve sanayi odası veya ticaret odası yetkilidir . İl düzeyinde belirleme yapılırken oda tarafından ilçe ticaret ve sanayi odaları veya ticaret odalarının görüşü alınır .
( 3) Esnaf ve sanatkâr işletmelerinin çalışma gün ve saatleri belirlenirken Esnaf ve Sanatkârlar
Odaları Birliğince ilgili esnaf ve sanatkârlar odasının da görüşü alınır .
( 4) Valilik, teklif yazısının kendisine ulaştığı tarihten itibaren on beş gün içinde yetkili idarenin görüşünü talep eder . Yetkili idare konuya ilişkin görüşünü, talep yazısının kendisine ulaştığı
3 / 8tarihten itibaren on beş gün içinde valiliğe gönderir . Vali, çalışma gün ve saatlerinin belirlenmesine
ilişkin kararını yetkili idarenin görüşünün valiliğe ulaştığı tarihten itibaren on beş gün içinde verir .
Çalışma gün ve saatlerinin belirlenmesi halinde karar valilikçe uygun araçlarla ilan edilir ve meslek kuruluşları ile Bakanlığa gönderilir; çalışma gün ve saatlerine ilişkin herhangi bir değişiklik yapılmaması halinde karar meslek kuruluşlarına yazılı olarak bildirilir .
düzenlemeleri mevcuttur .
9. 21/ 5/ 2016 tarihli ve 29718 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve
Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulu Kararı Karar No: 2’nin 1’inci maddesinde belirtilen eklerin, “B” Sektör Kodunda ve “B .02” Meslek Kodunda “Erkek Berber ve Kuaför
İşletmeciliği” sayılmıştır .
IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
10. Başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Tavsiye Kararı Önerisi” Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 11. Başvuran, 1 numaralı paragrafta açıklandığı üzere; Konya Valiliği tarafından, berberlerin Pazar günleri kapalı tutulmaları yönünde alınan 08/ 6/ 2017 tarihli kararın iptalini ya da kendisine Pazar günleri çalışma izni verilmesini talep etmektedir .
12. Konuyla ilgili olarak yapılan incelemede, Konya Valiliği tarafından hafta tatili uygulaması hakkında Belediyelerden görüş almaya yönelik yazısına, Meram Belediyesi Zabıta Müdürlüğü tarafından verilen 26/ 5/ 2017 tarihli cevabi yazıda; 12.1. 394 sayılı Hafta Tatili Hakkında Kanunun 1’inci maddesinde, nüfusu on binden fazla olan şehirlerde, ticarethanelerin haftada bir gün tatil yapmalarının zorunlu olduğunun belirtildiği, aynı
Kanunun 4’üncü maddesinde, hafta tatilinden müstesna işyerinin sayıldığı, 8’inci maddesinde de bu istisna hükmünden yararlanmak isteyen müesseselerin çeşidi, özellikleri ve şartları ile çalıştırdıkları işçi sayısını belirten bir beyanname ile müracaat ederek izin almaları gerektiği, alınan izinlerin bir yıllık süre için geçerli olacağının hüküm altına alındığı, berberlerin her ne kadar Kanunun 4’üncü maddesi gereği hafta tatilinden istisna edilmemişlerse de, aynı Kanunun 8’inci maddesi uyarınca ilgili belediyeye durumlarını bildirir bir dilekçe ile başvurmaları halinde, belediyenin gerekli inceleme ve araştırmaları yaparak hafta tatili çalışma izni vereceğini ve bu şekilde Pazar günleri çalışabileceklerini belirtmiştir .
12.2. Aynı yazıda, Danıştay 8’inci Dairesinin E :2014 / 8013-K :2015 / 4835 sayılı Kararında özetle, “ 394 sayılı Hafta Tatili Kanununun 1’inci maddesinde, on bin veya on binden fazla nüfusu havi şehirlerde alelumum fabrika, imalathane, tezgah, dükkan, mağaza, yazıhane, ticarethane, sınai ve ticari bilumum müessesat ve tevabiinin haftada bir gün tatili faaliyet etmeleri mecburidir . hükmü yer almış, Kanunun 4’üncü maddesinde : hafta tatilinden müstesna olan işkolları sayıldıktan sonra, 8’inci maddesinde de; “İşbu kanunun ahkamı istisnaiyesinden istifade etmek isteyen müesseselerin sahip veya müdiri mes’ullerinin mahalli belediye meclislerine müesseselerinin nevi, evsaf ve şeraitini ve istihdam ettikleri memurin ve amele miktarını mübeyyin bir beyanname vererek ruhsatname almaları
4 / 8lazımdır . Belediye mıntıkalarından hariç bulunan müesseseler en yakın belediyelere müracaat
ederler . Ruhsatnameler bir sene için muteberdir .” şeklinde karar verdiği belirtilmiştir .
12.3. Meram Belediyesi Zabıta Müdürlüğünün söz konusu yazının son paragrafında ise, yukarıda bahsedilen Kanun maddeleri ve Danıştay Kararları incelendiğinde odaların taleplerinin kabul edilmesi halinde İlçelerinde faaliyet gösteren berberler tarafından bireysel olarak Pazar günleri çalışmasına izin verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddi halinde Mahkeme yoluyla işlemin iptalini sağlayabileceklerini, Danıştay Kararlarının bu doğrultuda olduğu, bahse konu Kararın 6585 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 29/ 01/ 2015 tarihinden sonra 20/ 05/ 2015 tarihinde verildiği belirtilmiştir .
13. 01/ 6/ 2017 tarihinde Konya Valiliği tarafından Meram Belediye Başkanlığına gönderilen yazıda,
12.2 nolu paragrafta bahsedilen Danıştay Kararının 6585 sayılı Kanunun 25’inci maddesinde 394
sayılı Hafta Tatili Hakkında Kanun hükümleri perakende işletmeler hakkında uygulanmaz denilerek işlerliğini yitirdiği ve ilk derece mahkemesi olan (kararın kesinleşmesi beklenmeden) Kütahya
İdare Mahkemesinin sayılı kararıyla berber ve erkek kuaförlerinin Pazar günü tatil olmasına Vali tarafından karar verildiği dolayısıyla belirlenen usul izlenerek tesis edilen dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığına karar verildiği ifade edilmiş ve bu doğrultuda yeniden görüş bildirmeleri istenmiştir .
14. Kütahya Valiliği tarafından berberlerin Pazar günleri kapalı tutulmasına yönelik alınan kararın iptali yönünde açılan davada, İzmir Bölge İdare Mahkemesi 5. İdare Dava Dairesinin sayılı Kararında, “ 6585 sayılı Yasada çalışma saatlerini belirleme yönünden Valilere tanınan yetkinin sadece gün içerisinde çalışma saatlerinin belirlenmesine yönelik olduğu ve 394 sayılı Hafta Tatili Hakkında Kanun hükümlerinin perakende işletmeler hakkında uygulanmayacağı yolundaki yasa hükmü de dikkate alındığında, erkek kuaförlerin Pazar günü tam gün olarak çalışmaması yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, aksi yöndeki sayılı mahkeme kararında isabet görülmemiştir .” denilerek, Kütahya İdare Mahkemesi tarafından verilen aksi yöndeki kararın kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır .
15. Berberlerin Pazar günü kapalı tutulması bu kapsamda değerlendirildiğinde, Konya Valiliği tarafından alınan kararın hukukiliği yönünde dayanak olarak belirtilen ilk derece mahkemesi kararının, Bölge İdare Mahkemesi tarafından yukarıda bahsedilen kararla iptal edildiği anlaşılmaktadır .
16. Bahse konu İzmir Bölge İdare Mahkemesinin kararında, 6585 sayılı Kanunun 13’üncü maddesinde Valiliğe tanınan takdir yetkisinin çalışma saatleriyle sınırlı olduğu belirtilmişse de, 8 nolu paragrafta yer verilen Perakende Ticarette Uygulanacak İlke ve Kurallar Hakkında
Yönetmeliğin 13 ve 14’üncü maddelerinde “çalışma saati” ifadesinin, “çalışma günü ve saati” ifadesi olarak değiştirildiği, bu anlamda Kanunda bahsedilen anlamın geniş yorumlandığı değerlendirilmektedir . Zira, “Düzenleme yetkisi, idarenin üstlendiği görevleri yerine getirebilmesi için, Anayasa ve kanunlara aykırı olmamak kaydıyla genel ve soyut düzenlemeler yapabilme, genel ve soyut nitelikte normalar koyabilme yetkisidir .” (Prof . Dr . Metin GÜNDAY, 2011, “İdare
Hukuku”, İmaj Yayınevi, 10. Baskı, Ankara, ss223) . “İdarenin düzenleme yetkisini kullanarak yapacağı düzenleyici işlemler, dayandıkları üst hukuk kurallarına aykırı olmamak zorundadırlar .
Gerçi düzenleyici işlemler, dayandıkları daha üst hukuk kurallarının hükümlerini aynen tekrarlamakla yetinmeyerek yeni bazı hükümler de taşıyacaklardır . Ancak düzenleyici işlemlerdeki bu yeni hükümlerin, daha üst hukuk kurallarının amacını, kapsamını, konusunu ve sınırlarını
5 / 8aşmaması gerekir .” (M . Günday, age, ss228) .
17. Diğer taraftan, ilgili meslek kuruluşlarının hafta tatili uygulamasına yönelik gerekçeleri incelendiğinde, her ne kadar 394 sayılı Hafta Tatili Hakkında Kanuna atıf yapılmışsa da, 6585 sayılı
Kanunun 25’inci maddesi uyarınca perakende işletmeler 394 sayılı Kanundan istisna tutulmuştur .
Dolayısıyla, perakende işletme niteliğinde olan erkek berberlerinin 394 sayılı Kanunda haftanın her günü açık tutulması gereken işletmeler arasında sayılıp sayılmadığının bir önemi yoktur .
18. Ayrıca, “Benzer nitelik ve durumda olanlar arasında farklı uygulamayı engelleyen, ayrı nitelik ve durumda olanların aynı kurallara bağlı tutulmasını zorunlu kılmayan eşitlik ilkesi, hukukun üstünlüğü temeli üzerine oturan hukuk devletinde her türlü ayrıcalığı reddeden önemli bir öğedir .” (Anayasa Mahkemesinin 19/ 04/ 1988 tarihli ve E :1987 / 16, K:1988 / 8 sayılı Kararı) “Anayasa
Mahkemesi’nin kararlarının anlam ve öneminin tüm ağırlığını taşıyan “haklı neden” ve “kamu yararı” kavramlarına, öğretide, eşitliği bozduğu ileri sürülen sınıflandırma ya da ayrımın, a)
anlaşılabilir, b) amaçla ilgili, c) makul ve âdil olması ölçütleriyle hukuksal biçim ve içerik kazandırılmaktadır . Getirilen düzenleme herhangi bir biçimde, birbirini tamamlayan, birbirini doğrulayan ve birbirini güçlendiren bu üç ölçütten birine uymuyorsa, eşitlik ilkesine aykırı bir yön vardır, denebilir . Çünkü, eşitliği bozduğu ileri sürülen kural, haklı bir nedene dayanmamakta ya da kamu yararı amacıyla yürürlüğe konulmamış olmaktadır . Başlangıçta varolan uyum içindeki bu koşullar, zamanla aralarındaki bağın çözülmesi halinde de Anayasa kurallarına aykırı hale gelebilirler .” (Anayasa Mahkemesinin 31/ 10/ 1991 tarihli ve E :1991 / 24, K:1988 / 8 sayılı Kararı) .
Kanun önünde eşitlik ilkesi, takdir yetkisinin kullanılmasına dair 11 Mart 1980 tarihli R( 80) 2 Sayılı
Avrupa Konseyi Tavsiye Kararı’nda 3 üncü ilkedir . Buna göre, takdir yetkisini kullanan bir idari makam, hakkaniyete uymayan ayrımcılıktan kaçınmalı ve kanun önünde eşitlik ilkesini gözetmelidir .
Aynı Tavsiye Kararı’nda ilkenin amacının fiilen ve hukuken aynı konumda olan kişilerin benzer muamele görmesini sağlayarak haksız ayrımcılığın engellenmesi olarak açıklanmıştır . Haksız ayrımcılık sadece farklı davranılmasının makul temellere dayandırılamadığı, objektif bir şekilde haklı kılınamayan durumlarda söz konusu olacaktır . Bu bakımdan, Konya Valiliği tarafından, erkek berberlerin ve kuaförlerinin Pazar günü kapalı tutulmasına, alışveriş merkezlerinde bulunan erkek berberlerinin haftanın her günü açık tutulmaları yönünde verilen karar 6585 sayılı Kanun ile Valiye tanınan takdir yetkisinin haksız rekabete, hakkaniyete uymayan ayrımcılığa yol açacak, makul ve adil olmayan nitelikte kullanıldığı düşünülmektedir .
19. Bununla birlikte, Konya Valiliği tarafından alışveriş merkezlerinde bulunan erkek berberlerin haftanın her günü açık tutulmaları yönünde resen alınan bir karar olmadığı, söz konusu önerinin ilgili meslek kuruluşlarından geldiği belirtilmişse de, bahsedilen meslek kuruluşları tarafından hafta tatili uygulamasına yönelik talep yazılarında alışveriş merkezlerinde bulunan erkek berberlerin kapsam dışında tutulmasına yönelik bir talep yazısına rastlanılamamıştır .
20. Diğer taraftan, ülkemizde çalışan nüfusun büyük bir kısmının tatil günlerinin cumartesi ve pazar olarak belirlendiği, çalışanların belirlenen bu günlerde dinlendiği ve diğer ihtiyaçlarını karşıladığı, saç, sakal vb. tıraşının da bu ihtiyaçlar arasında bulunduğu göz önüne alındığında, erkek berberlerinin Pazar günleri kapalı tutulması kararının gerekçesinin gerek Valilik, gerekse ilgili meslek kuruluşlarınca Valiliğe gönderilen talep yazılarında kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden açıklanamadığı değerlendirilmektedir . Zira, çalışan insanlar için bu tür ihtiyaçlarını
6 / 8giderme açısından en makul günlerden biri de tatil günü olan Pazar günleridir .
21. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde, İzmir Bölge İdare Mahkemesi tarafından verilen ve 14 nolu paragrafta açıklanan kararda belirtildiği üzere, 6585 sayılı Kanunda Valiye tanınan takdir yetkisinin, işletmelerin gün içerisindeki çalışma saatlerinin belirlenmesine yönelik olduğu, bu anlamda Konya Valiliği tarafından, erkek berberlerin Pazar günleri bütün gün kapalı tutulmaları hakkında verilen kararın hukuka uygun olmadığı, ayrıca, söz konusu karar neticesinde alışveriş merkezlerinde bulunan berberlerin açık tutulması ve diğer berberlerin kapalı tutulmasının haksız rekabete neden olacağı, bu yönüyle, 18 nolu paragrafta belirtildiği gibi, takdir yetkisi kullanılırken hakkaniyete uymayan ayrımcılıktan kaçınılması gerektiği ilkesine de aykırı olduğu, dolayısıyla hakkaniyete de aykırılık olduğu tespit edilmiştir .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 22. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi Yönetim İlkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde de yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, idarenin başvuran ile ilgili işlemlerinde makul sürede karar verme ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun davrandığı ; ancak idarenin başvurana verdiği cevaplarda karara karşı başvuru yolunu göstermediği, bu nedenle iyi yönetişim ilkelerinde vurgulanan “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idarenin bundan böyle bu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
23. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse dava açma süresinden (varsa) arta kalan süre işlemeye devam edecek olup ilk derece mahkemesi sıfatıyla Konya İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE; Konya Valiliği tarafından alınan erkek berberlerin Pazar günleri kapalı tutulması kararının iptal edilerek, talep eden esnafın Pazar günleri de çalışmasının sağlanması hususunda yeni bir Karar alınması için Konya Valiliğine tavsiyede bulunulmasına,
6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Konya Valiliği tarafından bu
karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve KONYA VALİLİĞİNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
7 / 8Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi