Koruma altındaki çocukların teknisyen kadrosuna atanmasında idarenin takdir yetkisi ve nesnellik ilkesiyle kamu yararı değerlendirmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/953-S.22.1461

BAŞVURU NO : 2021/20544

KARAR TARİHİ : 20/01/2022

TAVSİYE KARARI

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : TARIM VE ORMAN BAKANLIĞI

2828 sayılı Kanun kapsamında teknisyen unvanlı kadroya atanma

BAŞVURUNUN KONUSU :

talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 02/12/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu’nun ek-1 inci maddesi kapsamında 18/12/2006 tarihinde atamasının yapıldığını, Şanlıurfa Gıda Kontrol Laboratuvar Müdürlüğünde bilgisayar işletmeni olarak görev yapığını, 2828 sayılı Kanuna eklenen geçici 16 ıncı madde gereğince korunmaya muhtaç çocuk statüsünde atamaları yapılanların öğrenim durumları itibarıyla ihraz ettikleri unvanlara atanma imkânı bulunduğu, bu kapsamda kendisinin Ticaret Meslek Lisesi mezunu olması hasebiyle teknisyen unvanını ihraz ettiğini belirterek, bulunduğu İl’e veya Kurumuna bağlı herhangi bir İl’deki Teknisyen unvanına atamasının yapılmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi-belge talebimize istinaden Tarım ve Orman Bakanlığının 14/12/2021 tarihli ve sayılı cevabi yazısında özetle; 2.1. Başvuranın Şanlıurfa Gıda Kontrol Laboratuvar Müdürlüğü emrinde Bilgisayar İşletmeni olarak görev yaptığı, 2.2. Başvuranın, 31/08/2004 tarihinde Ticaret Meslek Lisesi Muhasebe Bölümünden, Anadolu Üniversitesi

Açıköğretim Fakültesi Tarım Programından ise 08/06/2021 tarihinde mezun olduğu, 2.3. 2 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile Bakanlığa tahsis edilmiş olan kadrolardan teknisyen unvanlı kadroların il bazında çakılı kadro olmadığı, ihtiyaca göre atama yapıldıkça illere tahsis edildiği, toplam teknisyen unvanında boş kadro sayısının 1381 olduğu, Şanlıurfa ilinde teknisyen dolu kadro sayısının ise 26 olduğu, /

2.4. Konu ile ilgili mülga Devlet Personel Başkanlığının 10/04/2019 tarihli ve sayılı yazısı doğrultusunda taleplerin olumsuz olarak değerlendirildiği, İfade edilmiştir.

3. Mülga Devlet Personel Başkanlığının 10/04/2019 tarihli ve sayılı yazısında

“Hazine ve Maliye Bakanlığının ilgi (d)’de kayıtlı yazısında ise; – 3795 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan: “Gördükleri mesleki teknik öğretim alanlarına göre;” şeklindeki giriş cümlesinde herhangi bir değişiklik yapılmadığı sadece kendisinden sonra gelen (a) ve (e) bentlerinde değişiklik söz konusu olduğu, bu sebeple birinci fıkrada yer alan “Gördükleri mesleki teknik öğretim alanlarına göre;” ibaresinin kendisinden sonra gelen (a), (b), (c), (d) ve (e) bentlerinin uygulanması yönünden bağlayıcı olduğu ve kapsamın belirlenmesinde bir ön şart niteliğinde olduğu, – Mesleki ve teknik öğretim veren ortaöğretim kuramlarının mesleki niteliği haiz olmakla birlikte teknik nitelikte öğretim görülmeyen alanlarından mezun olanların 3795 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde yer alan “Gördükleri mesleki teknik Öğretim alanlarına göre;” şartını taşımamaları nedeniyle “teknisyen” unvanına sahip olamayacakları, – – Aynı alanlardan mezun olanların aynı veya benzer alanlarda farklı unvanlı kadro veya hizmet sınıflarında çalışmalarının başta mali haklar yönünden olmak üzere çalışma barışını bozacağı şeklinde örnekleri çoğaltılabilecek sakıncalarının olduğu, değerlendirilmiştir.

– Yukarıda yer verilen kurum görüşlerinden anlaşılacağı üzere, konu hakkında uygulamaya esas olacak ortak bir değerlendirme yapılamadığından, yeknesaklığı sağlamaya yönelik çalışmalara devam edilmektedir.”

Denilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde, “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği

Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…” 5. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı

5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü

eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 6. 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun 6.1. Ek 1 inci maddesinde, “Bu Kanun veya 5395 sayılı Kanun uyarınca haklarında korunma veya bakım tedbir kararı alınmış olup fasılalı olarak geçen yararlanma süreleri dâhil iki yıldan az olmamak üzere, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının sosyal hizmet modellerinden yararlanan çocuklardan reşit olduğu tarih itibarıyla bu hizmetlerden yararlanmaya devam edenlerin işe yerleştirilmeleri aşağıdaki usul ve esaslar çerçevesinde yapılır:..

ç) Yerleştirme yapılacak kadro sayısı 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında

Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kurumların serbest memur kadroları ile sözleşmeli personel pozisyonları ve işçi kadro sayısının toplamının binde biridir. Toplam kadro ve pozisyon sayısının belirlenmesinde yerleştirme yapılacak yılın başındaki veriler esas alınır. Devlet Personel Başkanlığınca bu madde kapsamında hak sahiplerinin istihdam edileceği toplam kadro sayıları her kurum için tespit edilerek kurumlara bildirilir. Kurumlar, bildirilen bu kadroları merkez ve taşra teşkilatları itibarıyla dağıtımını yaparak yerleştirme dönemlerinde Devlet Personel Başkanlığına bildirir. Bu madde kapsamına girenlerin yerleştirilmeleri; ortaöğretim ve daha üst öğrenim mezunları için kurumların talepleri doğrultusunda öğrenim durumları itibarıyla ihraz ettikleri unvanın 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki cetvellerde yer alması şartıyla ihraz etmiş bulundukları unvanlara, bunların dışında kalan ortaöğretim ve yükseköğretim mezunları için memur unvanlı kadro ve pozisyonlara, diğer öğrenim mezunları için ise yardımcı hizmetler sınıfında yer alan kadro ve pozisyonlara yılda üç defadan az olmamak üzere Devlet Personel Başkanlığınca yapılır veya yaptırılır. Ek 1 inci madde kapsamında yerleştirme yapılacak kurumlarca teşkilat bazında dağıtımın bildirilmemesi hâlinde Devlet Personel Başkanlığınca belirlenecek usul ve esaslar dâhilinde resen yerleştirme yapılır.”, 6.2. Geçici 16 ıncı maddesinde, “Bu Kanunun ek 1 inci maddesi kapsamında ataması yapılan ve fiilen görevde bulunanlar kurumların kadroları ve ihtiyaçları göz önünde bulundurularak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih ve öğrenim durumları itibarıyla ihraz ettikleri unvanlara atanırlar. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce hak sahibi olanlardan daha önce istihdam hakkından yararlanmamış olanlar, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren beş yıl içerisinde Bakanlığa başvurmaları halinde ek 1 inci maddede yer alan istihdam hakkından maddede belirtilen diğer şartları taşımaları kaydıyla yararlanabilirler.” 7. 3795 sayılı Bazı Lise, Okul ve Fakülte Mezunlarına Unvan Verilmesi Hakkında Kanunun 7.1. “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde, “Bu Kanunun amacı, mühendis ve mimarlar dışında kalan teknik personelin; eğitim seviyelerine göre unvan, yetki ve sorumluluklarını belirlemektir.”, 7.2. “Kapsam” başlıklı 2 inci maddesinde, “Bu Kanun, endüstriyel mesleki teknik öğretim veren yükseköğretim kurumları mezunları ile Millî Eğitim Bakanlığına bağlı mesleki ve teknik öğretim veren ortaöğretim kurumlarından mezun olanlar, denkliği Millî Eğitim Bakanlığınca kabul edilen diğer mesleki ve teknik öğretim veren ortaöğretim kurumlarından mezun olanlar ve bu okullara denk mülga okul mezunlarının unvan, yetki ve sorumlulukları ile ilgili esasları kapsar.”, 7.3. “Unvanlar” başlıklı 3 üncü maddesinde, “Gördükleri mesleki teknik öğretim alanlarına göre; a) Mesleki ve teknik öğretim veren ortaöğretim kurumlarından mezun olanlar ile denkliği Millî Eğitim

Bakanlığınca kabul edilen diğer mesleki ve teknik öğretim veren ortaöğretim kurumlarından mezun olanlar ve bu okullara denk mülga okullardan mezun olanlara “teknisyen”,…unvanı verilir. Bu unvanlar, eğitim görülen dalın ismi ile birlikte kullanılır.” 8. Sosyal Hizmetler Kanunu Kapsamında Tanınan İstihdam Hakkının Kullanımına İlişkin

Yönetmeliğin “Görevde olan hak sahiplerinin unvanlarına atanması” başlıklı geçici 2 inci maddesinde, “(1) 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun ek 1 inci maddesi kapsamında ataması yapılan ve fiilen görevde bulunanlar görev yaptıkları kurumların kadro durumları ve ihtiyaçları göz önünde bulundurularak Kanunun geçici 16 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla öğrenimle ihraz etmiş oldukları unvanlara atanırlar. Bu maddeye ilişkin bütün iş ve işlemler ilgili kurumlarca yapılır.

/

(2) Bu maddeye ilişkin başvurular ilgililerce yazılı bir dilekçe ile görev yapılan kuruma yapılır.

(3) Bu kişilerin atanmasında ilgili kurumca mevcut kadro durumu, ilgililerin öğrenim durumu itibarıyla ihraz etmiş oldukları unvanlar ve kurumun hizmet ihtiyaçları dikkate alınarak yapılacak değerlendirme esastır.

(4) Kişilerin gördükleri öğrenim dolayısıyla unvan ihraz edip etmedikleri hususunda tereddüt hasıl olması halinde ortaöğretim düzeyi için Milli Eğitim Bakanlığından, ön lisans ve lisans düzeyi için Yükseköğretim

Kurulu Başkanlığından görüş alınır.

(5) Hak sahiplerinin öğrenimle ihraz ettikleri unvanlara ilişkin kadroların görev yaptıkları kurumlarda bulunmaması, öğrenimle ihraz ettikleri unvanlara ilişkin kadroların görev yaptıkları kurumlarda bulunmakla birlikte bu unvanlarda boş kadro bulunmaması veya kurumca kurum ihtiyaçları dikkate alınarak yapılan değerlendirme neticesinde ilgili unvanda hizmete ihtiyaç bulunmadığı sonucuna varılması halinde bu kişilerin atamaları yapılmaz.

(6) Kanunun geçici 16 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği tarihten önce yerleştirmesi yapılmış olup da güvenlik soruşturmasının tamamlanamaması gibi idareden kaynaklanan sebeplerle göreve başlatılamayan kişiler bu madde hükümlerinden yararlandırılır.”

Düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

9. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin kabulü ve tavsiyede bulunulması yönünde öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. 2828 sayılı Kanun kapsamında Şanlıurfa Gıda Kontrol Laboratuvar Müdürlüğünde Bilgisayar İşletmeni olarak görev yapan başvuran, Ticaret Meslek Lisesi Muhasebe Bölümü mezunu olduğundan 2828 sayılı

Kanunun geçici 16 ıncı maddesi ile 3795 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi gereğince teknisyen unvanlı kadroya atanmayı talep etmektedir.

11. Başvuruya ilişkin mevzuat hükümlerinde, 2828 sayılı Kanun gereği koruma ve bakım altındaki çocukların istihdamı kapsamına girenlerin yerleştirilmelerinin öğrenim durumları itibarıyla ihraz ettikleri unvanın 190 sayılı KHK eki cetvellerde yer alması şartıyla ihraz etmiş bulundukları unvanlara yapılacağı, bu kapsamda ataması yapılan ve fiilen görevde bulunanların kurumların kadroları ve ihtiyaçları göz önünde bulundurularak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih ve öğrenim durumları itibarıyla ihraz ettikleri unvanlara atanacağı ancak hak sahiplerinin öğrenimle ihraz ettikleri unvanlara ilişkin kadroların görev yaptıkları kurumlarda bulunmaması, öğrenimle ihraz ettikleri unvanlara ilişkin kadroların görev yaptıkları kurumlarda bulunmakla birlikte bu unvanlarda boş kadro bulunmaması veya kurumca kurum ihtiyaçları dikkate alınarak yapılan değerlendirme neticesinde ilgili unvanda hizmete ihtiyaç bulunmadığı sonucuna varılması halinde bu kişilerin atamalarının yapılmayabileceği düzenlenmiş olup, ilgililerin öğrenim durumları itibariyle ihraz etmiş oldukları atanabileceği unvanlara rağmen atamaya ilişkin idarelere hizmet gerekleri çerçevesinde takdir yetkisinin tanındığı görülmektedir.

/

12. Bilindiği üzere, idarenin işlem tesis ederken hukuka bağlı olması ve hukuk kuralları içinde hareket etmesi hukuk devletinin bir diğer ilkesidir. Bu kapsamda, idari işlemin belli bir sebebe dayanması gerektiği açık bir kuraldır. İdarenin takdir yetkisinin söz konusu olması halinde dahi keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmez. İdareye yasalarla tanınan takdir yetkisi mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. İdare takdir yetkisini kullanırken kendisine verilen yetkinin amacı doğrultusunda hareket etmeli, nesnellik ve tarafsızlık içinde davranmalı, orantılılık ilkesine uymalı, kanunlar özel koşullar öngörmüşse bunlara uymalı, bu yetkiyi kamu yararı için ve gerekçeli olarak kullanmalıdır.

13. Dosya kapsamında sunulan bilgi ve belgelerden, atama talep edilen teknisyen unvanı için 3 nolu paragrafta yer verilen mülga Devlet Personel Başkanlığının görüşünün esas alınarak başvuranın talebinin reddedildiği, söz konusu görüşte de mesleki ve teknik öğretim veren ortaöğretim kuramlarının mesleki niteliği haiz olmakla birlikte teknik nitelikte öğretim görülmeyen alanlarından mezun olanların 3795 sayılı

Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde yer alan “Gördükleri mesleki teknik öğretim alanlarına göre” şartını taşımamaları nedeniyle “teknisyen” unvanına sahip olamayacakları hususuna yer verildiği, atama yapılabilecek boş teknisyen unvanlı kadroların da Bakanlık bünyesinde bulunduğu anlaşılmaktadır.

14. Konuyla ilgili emsal nitelikteki İzmir Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 03/09/2020 tarih ve 2020/327 E. ve 2020/503 K. sayılı kararında, “Öte yandan, 3795 sayılı Bazı Lise, Okul ve Fakülte Mezunlarına Unvan Verilmesi Hakkında Kanunun Unvanlar” başlıklı 3’üncü maddesinde teknisyen unvanının hangi durumlarda kazanılacağına ilişkin düzenleme getirilmiş, bu düzenleme ile mesleki ve teknik öğretim veren ortaöğretim kurumlardan mezun olanlara teknisyen unvanı verileceği öngörülmüştür. Dava dosyasında mevcut 06/09/1993 tarihli diploma nüshasından, davacının Denizli

Ticaret Meslek Lisesi’nin Muhasebe Bölümünden mezun olduğu anlaşılmaktadır. 3795 sayılı Kanun uyarınca davacının meslek lisesinden mezun olarak teknisyen unvanını ihraz ettiği açık olmakla birlikte, hangi bölümden mezun olanların, hangi teknisyenlik unvanlarını kazandığı hususunda herhangi bir düzenlemenin getirilmediği de görülmektedir. Bununla birlikte, tüm meslek lisesi mezunlarının her türlü teknisyenlik unvanını ihraz ettiği kabulü de mümkün değildir. Aksi düşünce, meslek lisesi mezunu olmakla birlikte bir kişinin hiç bir eğitim almadığı unvanlara ilişkin kadrolara atanmasını ortaya çıkarabilir ki, bu durum eğitimde ve kamu personeli istihdamında branşlaşmayı da ortadan kaldırır. Diğer taraftan, davacının, atanma talebiyle davalı idareye başvurduğu tarih itibari ile davalı idare bünyesinde atanabileceği 1721 adet boş teknisyen kadrosunun bulunduğu ve bu kadroların eğitim ve istihdam alanı (ziraat, sağlık, elektrik vb.) belirtilmeksizin davalı idareye tahsis edilmiş kadrolar olduğu görüldüğünden, davacının bahsi geçen teknisyen kadrolarına atanmasında herhangi bir engelin bulunmadığı açıktır. Bu durumda, davacının Öğrenim durumu itibariyle ihraz ettiği teknisyen unvanına ilişkin davalı Bakanlık bünyesinde atanabileceği 1721 adet boş teknisyen kadrosunun varlığı, davalı idare tarafından davacının bu unvanda hizmetine ihtiyaç duyulduğunu gösterdiği dikkate alındığında, uyuşmazlık konusu başvuru üzerine kurumun ihtiyaç durumu değerlendirilmek suretiyle teknisyenlik unvanına ilişkin

Türkiye genelindeki boş kadrolardan herhangi birine 2828 sayılı Kanunun Geçici 16, maddesi uyarınca davacının atanması gerekirken aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık, aksi yöndeki mahkeme kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” denilmektedir.

15. Yukarı anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın 31/08/2004 tarihinde Ticaret

Meslek Lisesi Muhasebe Bölümünden mezun olduğu, yukarda yer verilen mahkeme kararından da anlaşıldığı üzere 3795 sayılı Kanun uyarınca başvuranın meslek lisesinden mezun olarak teknisyen

unvanını ihraz ettiği, İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerden başvuranın atanabileceği 1381 addet boş teknisyen kadrosunun bulunduğunun görüldüğü, ilgili İdarenin teknisyen kadrosuna ihtiyacı olmadığını da ifade etmediği, bu kapsamda başvuranın 2828 sayılı Kanunun Geçici 16 ıncı maddesi uyarınca teknisyen kadrosuna atama şartlarını taşıdığı anlaşıldığından, Bakanlığın ihtiyaç durumunu değerlendirilmek suretiyle teknisyenlik unvanına ilişkin Türkiye genelindeki boş kadrolardan herhangi birine başvuranı ataması yönünde tavsiye kararı verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 16. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; ilgili idarenin başvurana verdiği cevaplarda ise hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenlerle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkelerine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkelere uyması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

17. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Şanlıurfa İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜ ile, Bakanlığın ihtiyaç durumunu değerlendirilmek suretiyle teknisyenlik unvanına ilişkin Türkiye genelindeki boş kadrolardan herhangi birine başvuranı ataması yönünde TARIM VE ORMAN BAKANLIĞINA

TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kanun’un 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, TARIM VE ORMAN

BAKANLIĞINCA bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Bu kararın BAŞVURANA ve TARIM VE ORMAN BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi