Koruma betonunun ihale dokümanlarında yer almaması nedeniyle tazmin hükmünün mevzuata aykırılığı ve iş artışı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir (Sayıştay)

Yapım işinde; uygulama projesi ve teknik şartname ile fen ve sanat kuralları gereği yapılması gereken “koruma betonu”nun ilave iş kapsamında yükleniciye yaptırılması ve buna ilişkin bedelin ayrıca ödenmesi;

14 sayılı İlamın 4. maddesinin (A) bendiyle; “… Yapım İşi”nde; uygulama projesi ve teknik şartname ile fen ve sanat kuralları gereği yapılması gereken “koruma betonu”nun ilave iş kapsamında yükleniciye yaptırıldığı ve buna ilişkin bedelin ayrıca ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu (Diğer Sorumlu sıfatıyla temyiz talep eden İnşaat Mühendisi-Hakediş Raporu Kontrol Mühendisi …), temyiz dilekçesinde özetle;

Sorgu yazısına konu ile ilgili olarak yaptığı açıklamanın:

“… … Yapım İşinde ihale dokümanlarında (Mimari Proje – Mahal Listesi – Statik Proje) bulunmayıp, ödenmesi kamu zararına sebebiyet verdiği öne sürülen koruma betonu imalatının, temel kesitleri projesinde ve detaylarında da bulunmadığı (EK-3), Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun “Sözleşmelerin Düzenlenmesi” başlıklı 2. Bölümündeki (EK-2) “Sözleşme Türleri” başlıklı 6. maddesinin ilk paragrafının (a) bendinde “Yapım işlerinde, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme düzenlenir.” hükmünün yer aldığını, bu hüküm çerçevesinde anahtar teslimi götürü bedel işlerde isteklilerin tekliflerini ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ile bunlara dayalı mahal listelerine göre verdiklerinden,”

“… Bu konuda Sayıştay Temyiz Kurulunun 31.05.2015 tarih ve 27964 Tutanak No’lu kararında yer alan (EK-4) “Diğer taraftan bu imalatın yapılabilmesi için bu imalatın ilgili proje paftasında gösterilmiş olması gerekecektir. Asıl veya tadilat görmüş projesinde böyle bir imalat öngörülmemiş ise bu imalatların yapılması mümkün değildir.” hükmü gereği söz konusu imalatın ödenmesinde sakınca olmadığından,”

“… İhale dokümanlarında yer almayan (EK-3); temel demirleri ile membran arasına yapılan ayırıcı tabakanın; membranın temel demirlerinden zarar görmemesi adına keşif artışında ödendiğini, keşif artışında ödemesi yapılan bu imalatın yapılmadığının düşünüldüğü durumda; yani izolasyon ardından direk donatıların eklenmesi halinde, izolasyon malzemesinin yırtılacağı ve zemine serilen izolasyon malzemesi olan membranın anlamının kalmayacağı gerekçesiyle 5 cm koruma betonunun döküldüğünden,”

“… Keşif artışında ödenen 5 cm koruma betonunun tüm temel yalıtımlarında işin doğasında olduğunun söylenemeyeceğini çünkü; onlarca temel yalıtım sisteminin mevcut olduğunu, doğrudan betonun içine likit yada toz şekilde katılabilen malzemelerle sızdırmazlığın sağlanmasının günümüzde mümkün olduğundan dolayı her halükarda koruma betonu atılmasının zorunlu olduğu şeklinde bir yaklaşımın kabulünün mümkün olmadığından,”

“… Fen ve sanat kurallarına uygundur denilerek bir takım imalatların yükleniciye bedelsiz olarak yaptırılmasının hakkaniyetli bir yaklaşım olmadığından, yaptırılan ve ödemesi yapılan imalatın fen ve sanat kurallarına uygun hale gelmesi için yaptırıldığı, fen ve sanat kurallarına uygun hale getirilen imalatın bedelinin de ilgiliye ödenme mecburiyetinin doğmasından,”

” … Keşif artışında ödenmesiyle kamu zararına sebebiyet verdiği düşünülen bu imalat kaleminin; ihale projelerindeki temel kesitlerinde ve detaylarında bulunmadığından (EK-3), işin devamı için ve işin o kısmına kadar yapılan imalatlarında zarar görmemesi adına, yapılan eserin sağlamlığı, işlevselliği fonksiyonelliği, durabilitesi açısından zorunlu bir imalat olmasından, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda “Sözleşmede Değişiklik, Sözleşmenin Devri ve Feshi” başlıklı 3. Bölümündeki “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24. maddesinin ilk paragrafında (EK-2) “Mal ve hizmet atımlarıyla yapım sözleşmelerinde; öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) sözleşmeye esas proje içinde kalmasından,

b) idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmamasından, işin yasal iş artışıyla birlikte tamamlanacak durumda olmasından dolayı idare olarak keşif artışında yukarıda bahsedilen durumlar nedeni ile ilgiliye ödenmesi gerektiğini, bu nedenle kamu zararı oluşmadığını, söz konusu imalatın yapılmaması ile komple bina temelinin yer altı sularının zararlı etkilerine karşı ve yer altı suyu olmayan zeminlerde ise yer altında oluşabilecek sülfatların etkilerine karşı korunmaması durumunda binanın zarar göreceği ve kamu zararının bu şekilde oluşacağı düşünülerek söz konusu imalatın ilgili yasa ve yönetmelikler çerçevesinde yapılarak kamu yararının gözetildiği aşikardır.”

Şeklinde olup buna rağmen savunmasının kabul edilmediğini; Oysa (dilekçe ekinde yer alan) … – … Kitabının 107. sayfasında; “… 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4. maddesinde “uygulama projesi”; “Belli bir yapının onaylanmış kesin projesine göre yapının her türlü ayrıntısının belirtildiği projeyi ifade eder.” şeklinde tanımlanmaktadır. Tanımdan da anlaşılacağı üzere uygulama projesi, usulüne uygun biçimde yapılmış ön proje ve kesin proje verilerine dayalı olarak hazırlanan ve yapının her türlü özelliğini ve detaylarını ortaya koyan bir projedir. Uygulama projesinde hiçbir muğlaklık ve müphemlik bulunmaz. İdare neyi, nasıl yaptırmak istediğini uygulama projesiyle belirleyeceği ve isteklilerin bilgisine sunacağı gibi; isteklilerde neyi, nasıl yapacaklarını uygulama projesini incelemek ve değerlendirmek suretiyle kavrarlar ve verecekleri teklifle de uygulama projesini gerçekleştirmeyi taahhüt eder.” denilmekte olduğunu ve bu açıklamalara göre yapılan ödemenin mevzuata uygun olduğunu, ihale dokümanları içerisinde teknik belge olarak ilk sırada yer alan proje kesitleri dikkatlice incelendiğinde temel demirleri altına serilecek membranın da olmadığının görüleceğini, burada belirtilen tespitlere göre projede membranın olduğunu, membran var ise koruma betonunun da yapılması gerektiği yönünde olduğunu, (dilekçe ekindeki) söz konusu proje temel detayı incelendiğinde; membranın da olmadığının görüleceğini, membranın teknik şartnamesinin not bölümündeki; “Yalıtım örtüleri için gerekli koruma tedbirleri alınmalı ve bedelleri kendi pozundan ödenmelidir.” hükmü gereği yapılmasının zorunlu olduğunun dile getirildiğini, ancak; söz konusu binanın çeşitli bölümlerinde (ıslak hacimler, teras katı ve temel bölümü) yalıtım örtüsünün kullanıldığını, teras ve ıslak hacimlerdeki yalıtım detaylarının projeye uygun olarak yapıldığını, ancak; temel projesi detayında yalıtım örtüsünün sadece temel alınlarında öngörülmüş olup projeye uygun olarak imalatların yapıldığını, temel zemini proje detayında ise hem yalıtım örtüsü hem de koruma betonunun olmadığının dilekçe ekinde sunulan proje ve detaylardan açıkça görülebileceğini, proje ve mahal listesinde olmayan bir imalatın yükleniciye bedelsiz yaptırılmasının yasal olarak mümkün görülemeyeceğini, proje ve mahal listesinde olmayıp yaklaşık maliyet cetvelinde olması halinde bile o imalatın sözleşme kapsamında yapılmasının anahtar teslim götürü bedel işte mümkün olmadığını, çünkü isteklilerin tekliflerini proje ve projeye göre hazırlanan mahal listelerine göre verdiklerini, mahal listesi ve projede olmayan; yapılan eserin sağlamlığı, işlevselliği, fonksiyonelliği, durabilitesi açısından zorunlu bir imalatın yapılması durumunda ek iş olarak bedelinin ödenmesi gerektiğini, İlama konu olan koruma betonu imalatının proje temel kesiti ve mahal listesinde olmayan membranın korunması amacıyla yapıldığını, proje temel kesitleri ve mahal listesinde membran imalatı olmadığından onu korumak için kullanılacak olan koruma betonunun da doğal olarak olmasının mümkün olmadığını, yaklaşık maliyette yer alan imalat kalemleri ile pursantaj oranlarının, yapılacak olan ödemenin miktarının tespiti dışında başka bir işe yaramadığını, yüklenicinin, kendisine verilen projeler doğrultusunda iş yapmakla yükümlü olduğunu, yapılacak olan imalatın; 1. Proje veya detay proje veya kesitlerin, 2. Mahal listelerinin, 3. Özel ve Genel teknik şartnamelerin herhangi birinde öngörülmemiş olduğu durumlarda anahtar teslim götürü bedel işlerde “ilave iş” kapsamında değerlendirildiğini, membran imalatı projesinde ve mahal listesinde olmamasına rağmen sadece pursantaj cetvelinde yer aldığı için ek ödeme yapılmayarak …-TL. kamu yararı sağlandığını, koruma betonunun ise; proje, mahal listesi ve pursantajda da yer almamasından dolayı …-TL. ödenmiş olup aslında … – … = …-TL. kamu yararı sağlandığını, bu durumda kamu zararı değil aksine kamu yararı olduğunun görülmekte olduğunu, bu konuda Uzman Görüşü ve Kamu İhale Kurulu Kararının aşağıda verildiğini;

a) (Dilekçe ekindeki) Uzman Görüşünün:

“… Örneğin; işin uygulama projesinde bodrum kat kazan dairesinde zemin kaplamasıyla ilgili imalata yer verilmemiş, ancak mahal listesinde aynı mahalin zemin kaplaması karo mozaik olarak gösterilmişse, mahal listesine uygun biçimde ilave bedel talep edilmeksizin imalat yapılmalıdır. Proje veya mahal listesinde “tüm zeminler ile kaplanacaktır.” şeklinde genel bir düzenlemeye yer verilmişse, ayrıca her mahal için belirleme yapılmasa bile, söz konusu genel düzenlemeye uygun olarak projedeki tüm zeminlerin kaplama imalatlarının yapılması gerekir.

Bu tür genel bir düzenleme yok, her mahal için ayrı belirlemeler yapılmış, ancak bodrum kat kazan dairesinin zemin kaplamasıyla ilgili olarak ne projede nede mahal listesinde bir imalat gösterilmemişse, bu belirsizlik önemli kabul edilmeli ve idarece yapılacak tercihe göre ilave iş kapsamında değerlendirilmelidir. Zira somut örnekte bahse konu alana hiç kaplama yapılmayacağı sonucunu çıkartmak mümkün olduğu gibi, yapılacaksa bile hangi kaplama türünün uygulanacağı hususu belirsizlik taşımaktadır.” (… – … Kitabından) (Sayfa 73-74),

b) (Dilekçe ekindeki) Kamu İhale Kararının:

“Proje ve mahal listesine sehven dâhil edilmemiş imalatların bedelsiz olarak yapımından yüklenici sorumludur şeklindeki bir hüküm mevzuata aykırılık teşkil eder.

“… Mevzuat gereği öngörülmeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedel karşılığında yapılacağının belirlenmesine rağmen idari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı VI bölümünün 60.2 maddesinin “Projelerden ve mahal listesinden herhangi bir imalat kaleminin unutulması halinde işin bütünlüğü açısından yapılması zorunlu imalatlar ve imalat değişikliği, yüklenici tarafından götürü bedel kapsamında ilave ücret istemeksizin yapılacaktır…” şeklinde düzenlendiği tespit edilmiş olup, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olduğu anlaşılmıştır.” (… – … Kitabından)(Sayfa 111)(2007/UY.Z-2306 sayılı Karar)

Şeklinde olduğunu ifade ederek Sayıştay 2. Dairesinin verdiği mevzuata aykırı tazmin kararlarının bozulması veya kaldırılması hususunu bilgilerimize arz etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumlunun dilekçesinde İlamın 4. maddesinin (A) bendine ilişkin olarak; … Yapım İşinde ihale dokümanında bulunmayan koruma betonu imalatının yaptırılmasının sözleşmesinde olmamasına rağmen bir gereklilik olduğu, temel demirleri ile membran arasına ayırıcı tabaka yaptırılmasının fen ve sanata uygun olduğu, bu iş sebebiyle bir kamu zararına sebebiyet verilmediği ve yapılan işte hukuka aykırılık bulunmadığı hususlarının iddia edildiği ve bu iddialar neticesinde verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin talep edildiği ifade edildikten sonra; ortaya konulanların adı geçen tarafından yargılama öncesinde de beyan edilmiş olup, bu durumun yargılama sırasında değerlendirildiği; bu itibarla, adı geçenin temyiz talebinin reddi ile Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu, Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği (ikinci) temyiz dilekçesinde özetle; Başsavcılık mütalaasının kabulünün mümkün olmadığını, zira temyiz dilekçesinde sorguya verdiği cevabı özetleyerek başlamış olmasına ve temyiz gerekçelerini sorgu cevabından farklı olarak madde madde açıklamsına rağmen dikkate alınmadığının görüldüğünü, Temyiz Kuruluna verdiği savunmada özellikle ilk sorguda dile getirilmeyen membran imalatının ihale projesinde mevcut olmadığı hususuna vurgu yaptığını, çünkü Sayıştay sorgusunda membranın projesinde olduğu kabulü ile membran yapılmış ise fen ve sanat kuralları gereği koruma betonunda yapılması gerektiğinin belirtildiğini, halbuki ihaleye çıkılan projede membran imalatı da mevcut olmadığı özellikle belirtilerek Temyiz Kuruluna yaptığı savunmada da konu ile ilgili Kanun, Kamu İhale Kurulu Kararı, Sayıştay Temyiz Kurulu Kararları ve Uzman Görüşü de örnek gösterilerek ek savunma yapıldığının görüleceğini, Savcı mütalaasında yer verilmeyen bu ek savunmanın tekrar verilmiş olup, bu hususların dikkate alınarak değerlendirilme yapılmasını dile getirerek tazmin hükmünün kaldırılması talebini yinelemiştir.

Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; adı geçenin dilekçesinde; projesinde temel demirleri altına membrana yer verilmediği, buna rağmen bu işin yapılmasının iş artışı olduğu, bunun yapılmasının iş artışı olduğu yönünde KİK kararının bulunduğu hususları iddia edilerek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin talep edildiği ifade edildikten sonra; bu itibarla, adı geçenin iddialarının araştırılması maksadıyla Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

İlamda tazmin hükmü, işe ilişkin teknik şartnamede yer alan koruma betonunun yapılmasına gerekçe olan membran imalatı yapım şartlarında yer alan; “66- 3 mm Kalınlıkta Plastomer Esaslı (-5 Soğukta Bükülmeli) Polyester Keçe Taşıyıcılı Polimer Bitümlü Örtüler İle İki Kat Su Yalıtımı Yapılması: Onaylanmış detay projesine uygun, yalıtım yapmaya hazırlanan yüzeyin temizlenmesi ve kuru durumda iken astar olarak m² en az 0,400 kg sarf edilecek şekilde bitüm emilsiyonun sürülmesi, astar kuruduktan sonra şalümo alevi ile polimer bitümlü örtüyü alevlendirmeden birinci kat olarak plastomer esaslı 3 mm kalınlıkta polyester keçe taşıyıcılı polimer bitümlü örtünün şeritler halinde tam yapıştırma usulü ile ek yerlerinden en az 10 cm bindirilerek yapıştırılması, ikinci kat olarak plastomer esaslı 3 mm kalınlıkta polyester keçe taşıyıcılı polimer bitümlü örtünün birinci kat ile aynı yönde olmak üzere şeritler halinde tam yapıştırma usulü ile ek yerleri an ez 10 cm bindirilerek yapıştırılması, inşaat yerinde yükleme, yatay düşey taşıma ve boşaltma, her türlü malzeme ve zaiyatı, işçilik araç ve gereç giderleri, gerektiğinde çalışma sehpaları kurulması ve sökülmesi ile müteahhit genel giderleri ve karı dahil 1 m² fiyatı. NOT: Yalıtım örtüleri için gerekli koruma tedbirleri alınmalı ve bedelleri kendi pozundan ödenmelidir.” açıklamasından hareketle, söz konusu imalatın fen ve sanat kuralları gereğince tamamlanmış sayılabilmesi için membranın, uygulandığı temelden zarar görmemesi adına gerekli tedbirlerin alınmış olması gerektiği, anahtar teslimi götürü bedel usul ile ihale edilen işte yüklenicinin teklifini bu ve buna benzer hususları göz önünde bulundurmadan vermiş olması düşünülemeyeceği; dolayısıyla uygulama projesi ve teknik şartname ile fen ve sanat kuralları gereği yapılması gereken “koruma betonu”nun sözleşme kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle iş artışı kapsamında yaptırılamayacağı gerekçesi ile verilmiştir.

Anahtar teslim götürü bedel ile ihale edilen işlerde yükleniciler işi uygulama projelerine göre yürütmektedirler. Nitekim Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrasında sözleşme konusu işlerin, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Zira yüklenici ile İdare arasında 10.07.2014 tarihinde imzalanan sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8 inci maddesinde sözleşmenin ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütün olduğu, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde ihale dokümanındaki hükümlerin esas alınacağı belirtilmiş, ihale dokümanının oluşturan belgeler önceliğine göre sırasıyla Yapım İşleri Genel Şartnamesi, İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Uygulama Projesi, Mahal Listesi, Özel Teknik Şartname, Genel Teknik Şartname, Açıklamalar ve diğer ekler olarak sayılmıştır. Buna göre uygulama projeleri, mahal listesi, teknik ve idari şartnameler gibi belgeler ihale dokümanını oluşturur. Bu belgeler arasında farklılık bulunması halinde ise öncelik sırasının esas alınması gerekmektedir.

Bu bağlamda, işin uygulama projesi yapılacak imalatlar açısından son derece önemli olup, iş artışı kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiği kanaatiyle tazmin hükmüne konu olan koruma betonunun ihale projelerindeki temel kesitlerinde ve detaylarında bulunmadığı temyiz dilekçesi eki belgelerden açık bir şekilde görülmektedir. İhale projesinde yer almayan söz konusu bu imalat, zemine serilen izolasyon malzemesi olan membranın temel demirlerinden zarar görerek yırtılmaması adına iş artışı kapsamında yaptırılmıştır.

Kaldı ki, ihale dokümanları içerisinde teknik belge olarak ilk sırada yer alan proje kesitleri dikkatlice incelendiğinde temel zemini proje detayında temel demirleri altına serilecek membranın da bulunmadığı (sadece temel alınlarında bulunduğu) görülecek olup, zeminde onu korumak için kullanılacak olan koruma betonunun bulunması da doğal olarak mümkün değildir. Bu nedenle, proje ve mahal listesinde yer almayan bir imalatın yükleniciye bedelsiz yaptırılmasından söz edilemez.

Sonuç itibariyle, ihale projesinde yer almayan bir imalat için iş artışı kapsamında ödeme yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından; 14 sayılı İlamın 4. maddesinin (A) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye .. ve Üye …’nun aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 11.09.2019 tarih ve 46597 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye … ve Üye …:

İş artışı kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiği kanaatiyle tazmin hükmüne konu olan koruma betonunun işin projesinde ve mahal listesinde yer alıp yer almadığının tespiti ve buna göre yeniden bir değerlendirme yapılmasını teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.