Sayıştay, KİK, Yargıtay ve Danıştay Kararları, Bakanlık Görüşleri

ÖZET: Başvuran, Konya 3. İdare Mahkemesi’nin 17.06.2022 tarihli kararına dayanarak, hapis cezasının infazı süresince memuriyet statüsünün geçici olarak askıya alındığını belirtmekte ve 26.05.2023 tarihinden itibaren görevine başlamayı talep etmektedir. Ancak, Sağlık Bakanlığı, başvuranın koşullu salıverilme tarihinin 26.05.2023 olduğunu, ancak tahliye tarihinin 16.12.2024 olduğunu ifade ederek, göreve iadesine yönelik herhangi bir işlem yapılmadığını bildirmiştir.

İdare, başvuranın memuriyetine son verilmesine ilişkin işlemin iptal edilmesi ve eski görevine iade edilmesi yönünde mahkeme kararı alındığını belirtmektedir. Ancak, başvuranın koşullu salıverilme tarihinden itibaren memuriyetine dönmesinin önünde hukuken bir engel olmadığı değerlendirilmiştir. Türk Ceza Kanunu’nun ilgili maddeleri, on sekiz yaşından küçükken işlenen suçların memuriyet statüsüne engel teşkil etmeyeceğini vurgulamaktadır.

Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın 26.05.2023 tarihi itibarıyla göreve başlaması yönündeki talebinin reddinin hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir. Sağlık Bakanlığı’na, başvuranın görevine iade edilmesi için gerekli işlemlerin yapılması tavsiye edilmiştir.

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2024/6250-S.24.9819

BAŞVURU NO : 2024/1059

KARAR TARİHİ : 07.06.2024

TAVSİYE KARARI

,TCKN:

Adres:

SAĞLIK BAKANLIĞI

BAŞVURUYA KONU İDARE :

BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın, bihakkın tahliyesi tarihini beklemeksizin görevine başlama talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 22.01.2024

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, Konya 3. İdare Mahkemesinin 17.06.2022 tarihli ve E: / K: / sayılı ilamının gereğinin yerine getirilmesini, hapis cezasının infazı süresince memuriyet statüsünün geçici olarak askıda olduğunu ancak 26.05.2023 tarihinde koşullu salıverildiğini ve bu tarihten itibaren göreve başlama talebinin idarece reddedildiğini belirterek Hastanesindeki görevine bihakkın tahliyesi tarihini beklemeksizin başlamayı talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkındaki bilgi ve belge talep yazımıza istinaden Sağlık Bakanlığının

06.02.2024 tarih ve E- / sayılı cevabi yazısı ve eklerinde özetle;

2.1. Başvuran, Karaman ili İlçe Devlet Hastanesinde hizmetli olarak görev yapmakta iken,

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48/A-5 maddesinde yer alan koşulları kaybettiğinden bahisle aynı

Kanun’un 98’inci maddesi uyarınca memuriyetine son verilmesine ilişkin 12.11.2021 tarihli ve E.

sayılı işlemin iptali talebiyle Konya 3. İdare Mahkemesinin / Esasına kayden Bakanlık aleyhine açılan davada; Bakanlığa 07.07.2022 tarihinde tebliğ edilen mezkûr Mahkemenin 17.06.2022 tarihli ve

E. / K. / sayılı kararı ile “…dava konusu işlemin iptaline…” karar verildiğinden, memuriyetten çıkarılması hususunda alınan 12.11.2021 tarihli, sayılı işlemin iptali ile eski görevine iadesi hususunda 27.07.2022 tarihli ve E. sayılı Makam Onayı alındığı, 2.2. Karaman İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı Hastanesinde görev yapmakta iken

Karaman İlamat ve İnfaz Bürosunun / Karar No ve 03/08/2014 suç tarihli “Bina İçinde Muhafaza

Altına Alınmış Olan Eşya Hakkında Hırsızlık” suçundan hakkında 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik

Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 19’uncu maddesine göre yakalama emri bulunduğu ve 02/11/2021

tarihinde güvenlik görevlileri tarafından yakalanarak 03/11/2021 tarihinde adli mercilere sevk edildiği ve akabinde M Tipi Kapalı Cezaevi İnfaz Kurumu Müdürlüğüne teslim edildiğine dair İl Emniyet

Müdürlüğünün ilgili yazısı ile İdarelerine bildirilen başvuranın Valilik Makamının Onayı ile 03/11/2021 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 2 (İki) ay süre ile görevinden uzaklaştırıldığı; akabinde tutukluluk halinin devam etmesi nedeniyle hakkında yürütülen işlemlerde Müdürlüğün idari ve mali konularda sorunlarla karşılaşılabileceği öngörülerek 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48/A-5 maddesinde belirtilen devlet memurluğuna alınmada aranan genel şartlardan birisini kaybettiğinden bahisle, aynı

Kanunun 98’inci maddesinin (b) bendine göre 12/11/2021 tarih ve sayılı Makam Onayı ile memuriyetine son verildiği, 2.3. Konya 3. İdare Mahkemesinin / Esasına kayden Bakanlık aleyhine açmış olduğu dava neticesinde 17/06/2022 tarihli ve E. / K. / sayılı mahkeme kararı ile memuriyetinin sonlandırılmasına yönelik 12/11/2021 tarih ve sayılı işlemin iptali ve eski görev yerine iadesine hak kazanmış olup, karar gereği Bakanlıkça personelin görevine iadesine yönelik 27/07/2022 tarih ve sayılı atama kararının 27/07/2022 tarihi itibariyle tebliğ edildiği, 2.4. Hapis cezasının infazı süresince memuriyet statüsünün geçici olarak askıda olduğunun kabulü ile cezasının infazının tamamlanmasından sonra göreve devamının sağlanmasının hukuken isabetli olacağı mütalâa edildiğinden başvuranın memuriyet statüsünün 27/07/2022 tarihinden itibaren hapis cezasının infazını tamamladığı güne kadar askıya alınması hususunda Valilik Makamının 27/08/2022 tarih ve E– sayılı Makam Onayı ile askıya almasına karar verildiği, 2.5. Karaman 4. Asliye Ceza Mahkemesinin / Esas, / Karar sayılı ilamı ile 3 Yıl 1 Ay 15

Gün Hapis Cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, koşullu salıverilme tarihi 26.05.2023 iken, hak ederek tahliye tarihinin de 16.12.2024 olduğu, koşullu salıverilme tarihi olan 26.05.2023 itibariyle bihakkın tahliye (hak ederek tahliye) tarihine kadar olan süreye kadar yeni bir suç işlememesi ve yükümlülüklerine uygun davranması halinde 16.12.2024 tarihinde infazını tamamlayacağı, ancak bu süreye kadar hâlihazırda infazını tamamlamadığından dolayı halen hükümlü olduğu, dolayısıyla göreve iadesine yönelik herhangi bir işlem tesis edilemeyeceğine yönelik 07.06.2023 tarihli yazı ile başvurana bilgi verildiği, ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın:

3.1. “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında; “Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.” 3.2. “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36 ncı maddesinin birinci fıkrasında; “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” 3.3. “Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlıklı 41’inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.” 3.4. “Gençliğin korunması” başlıklı 58’inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Devlet, gençleri alkol düşkünlüğünden, uyuşturucu maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve cehaletten korumak için gerekli tedbirleri alır.”

3.5. “Sosyal güvenlik bakımından özel olarak korunması gerekenler” başlıklı 61’inci maddesinin dördüncü fıkrasında; “Devlet, korunmaya muhtaç çocukların topluma kazandırılması için her türlü tedbiri alır.” 3.6. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 3.7. “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90 ıncı maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye

Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.(…) Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında birinci fıkra hükmü uygulanır. (…) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”, 3.8. “Yargı yolu” başlıklı 125 inci maddesinin son fıkrasında; “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” 3.9. “Mahkemelerin bağımsızlığı” başlıklı 138 inci maddesinin son fıkrasında; “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” 3.10. “Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması” başlıklı 141’inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Küçüklerin yargılanması hakkında kanunla özel hükümler konulur.”

4. Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin:

4.1. 1’inci maddesinde; “Çocuğa uygulanabilecek olan kanuna göre daha erken yaşta reşit olma durumu hariç, onsekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır”, 4.2. 3’üncü maddesinde; “1. Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idarî makamlar veya yaşama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.

2. Taraf Devletler, çocuğun ana-babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de göz önünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idarî önlemleri alırlar.

4.3. 4’üncü maddesinde; “Taraf Devletler, bu Sözleşme’de tanınan hakların uygulanması amacıyla gereken her türlü yasal, idari ve diğer önlemleri alırlar.”, 4.4. 6’ncı maddesinde; “Taraf Devletler, çocuğun hayatta kalması ve gelişmesi için mümkün olan azami çabayı gösterirler.”, 5. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Komitesi (Komite) 3’üncü madde ile ilgili 2013 tarihli 14. Genel

Yorumunda; “Çocuğun yüksek yararı kavramının eksiksiz olarak uygulanması, haklara dayalı bir yaklaşımın geliştirilmesini gerektirir. Bu yaklaşımda ilgili tüm aktörler çocuğun bütünlüklü fiziksel, psikolojik, ahlaki ve manevi gelişimini ve insan olarak saygınlığını ileri taşımak için seferber edilir.

Bu genel yorum, çocuğun yüksek yararının ve buna saygının Sözleşme’ye taraf Devletlerce yaşama geçirilmesini sağlama amacını taşımaktadır. Özellikle yargısal ve idari kararlarda, çocuğu bir birey olarak ilgilendiren diğer girişimlerde ve genel olarak çocukları ya da özel çocuk gruplarını ilgilendiren yasaların, politikaların, stratejilerin, programların, planların, bütçelerin yasama ve bütçe girişimlerinin ve kılavuzların hazırlanmasıyla ilgili her aşamada, özetle tüm uygulama önlemlerinde çocuğun yüksek yararının gözetilmesinin neleri gerektirdiğini belirlemektedir. Komite, bu genel yorumun, ana babalar ve çocuklara bakan kişiler dahil çocuklarla ilgili her kesimin kararlarına yol göstereceğini ummaktadır.

Bu genel yorumun başlıca amacı, çocukların, yüksek yararlarının birinci planda, kimi durumlarda da en başta değerlendirilip dikkate alınması ve haklarının yaşama geçirilmesine ilişkin kavrayışın güçlendirilmesidir. En genel anlamdaki amacı ise, hak sahipleri olarak çocuklara tam saygı gösterilmesini sağlamak üzere tutumlarda gerçek anlamda bir değişiklik yaratılmasıdır.

Taraf Devletlerden her biri, çocuğun yüksek yararının değerlendirilmesi ve birinci planda göz önünde bulundurulması hakkına saygı gösterip bu hakkı yaşama geçirmelidir ve her taraf Devlet bu hakkın eksiksiz biçimde yaşama geçmesi için gerekli, bilinçli ve somut tüm önlemleri alma yükümlülüğü altındadır.”, 6. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 7. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Kararların sonuçları” başlıklı 28’inci maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında; “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez. (…) Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemeleri kararlarına göre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan hallerde idare aleyhine Danıştay ve ilgili idari mahkemede maddi ve manevi tazminat davası açılabilir.”

8. 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun:

8.1. “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı, korunma ihtiyacı olan veya suça sürüklenen çocukların korunmasına, haklarının ve esenliklerinin güvence altına alınmasına ilişkin usûl ve esasları düzenlemektir.” 8.2. Tanımlar başlıklı 3’üncü maddesinde; “Suça sürüklenen çocuk: Kanunlarda suç olarak tanımlanan bir fiili işlediği iddiası ile hakkında soruşturma veya kovuşturma yapılan ya da işlediği fiilden dolayı hakkında güvenlik tedbirine karar verilen çocuğu ifade eder.” 9. 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’nun “ Arşiv bilgilerinin istenmesi” başlıklı 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında; “Onsekiz yaşından küçüklerle ilgili adlî sicil ve arşiv kayıtları; ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet başsavcılıkları, hâkim veya mahkemelerce istenebilir.” 10. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma” başlıklı 53’üncü maddesinde; “(1) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak; a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet

Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan

kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten, …

(4) Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.”

11. 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un:

11.1. “Salıverilme öncesi için önlem ve ilişkiler” başlıklı 90’ıncı maddesinde; “Hükümlünün salıverildikten sonraki geleceğini düzenlemeyi düşünmesini sağlayıcı tedbirler alınır ve toplumla uyumu ile ailesinin çıkarları için bu konularda hizmet veren resmî ve özel kuruluş veya kişilerle ilişki kurması doğrultusunda katkı ve yardımda bulunulur.” 11.2. “Hükümlüye iş bulmada yardım” başlıklı 91’inci maddesinde; “Hükümlü, salıverildiğinde iş bulması veya kendi işini kurması yönünde özendirilir. Bu konuda gönüllü kişi ve kuruluşlar ile resmî kurumlarla işbirliği yapılır. Bu husustaki ayrıntılar Cumhurbaşkanınca çıkarılan yönetmelikte gösterilir.” hükümleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

12. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvurunun reddi gerektiği yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 13. Karaman İli, Hastanesinde hizmetli kadrosunda bulunan başvuran, çocukken işlediği hırsızlık suçu nedeniyle fiili hapis cezasını tamamlayarak koşullu salıverildiğini, koşullu salıverildiği tarihten itibaren göreve başlama talebinin reddedildiğini belirterek

Hastanesindeki görevine, bihakkın tahliyesi tarihini beklemeksizin başlamayı talep etmektedir.

14. Dosyanın incelenmesinden; 06.11.2001 yılında dünyaya gelen başvuranın 13 yaşında iken, 03.08.2014 tarihinde meydana gelen hırsızlık olayı nedeniyle, memuriyet görevine başlamadan önce başlayan ve devam eden, Karaman 4. Asliye Ceza Mahkemesi’nin E: / K: / sayılı kararıyla “bina içinde muhafaza altına alınmış eşya hakkında hırsızlık” suçundan 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası aldığı anlaşılmaktadır. Anılan kararın, Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 23.09.2021 tarihli ve E. / ve

K. / sayılı kararı ile onanarak kesinleşmesi üzerine, idarece başvuranın memuriyetine son verildiği görülmektedir.

15. Gelişen süreçte başvuranın, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48/A-5 maddesinde yer alan koşulları kaybettiğinden bahisle aynı Kanun’un 98’inci maddesi uyarınca memuriyetine son verilmesine ilişkin olarak; 12.11.2021 tarihli ve E. sayılı işlemin iptali talebiyle Konya 3. İdare Mahkemesinin

/ Esasına kayden dava açtığı ve söz konusu dava sonucunda Mahkemenin, 17.06.2022 tarihli ve

E. / K. / sayılı kararı ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verildiği anlaşılmaktadır.

16. İdarece gönderilen bilgi ve belgelerden; Konya 3. İdare Mahkemesinin iptal kararı sonrasında, başvuranın memuriyetten çıkarılması hususunda alınan 12.11.2021 tarihli, sayılı işlemin iptali ile eski görevine iadesi hususunda 27.07.2022 tarihli ve E. sayılı Makam Onayı alındığı anlaşılmıştır.

İdarece, 27/07/2022 tarihli atama kararı ile başvuranın görevine iadesine karar verilmiştir.

17. Sonraki süreçte, Karaman 4. Asliye Ceza Mahkemesinin / Esas, / Karar sayılı ilamı ile 3 Yıl 1 Ay 15 Gün Hapis Cezası ile cezalandırılmasına karar verilen başvuranın, 26.05.2023 tarihine kadar Ceza İnfaz Kurumunda barındırıldığı ve bu nedenle memuriyet statüsünün askıya alındığı

anlaşılmaktadır. Başvuranın, 26.05.2023 tarihinde koşullu salıverilmesi üzerine göreve başlama talebinde bulunduğu ve talebinin reddedildiği görülmektedir.

18. Bu noktada başvuruya konu uyuşmazlığın; memuriyete atanmaya engel teşkil etmeyecek bir suçtan hüküm giymiş kişinin, koşullu salıverildiği tarihte bihakkın tahliyesi tarihini beklemeksizin göreve başlatılıp başlatılamayacağı hususunda toplandığı değerlendirilmektedir.

19. İdarece gönderilen bilgi ve belgelerden anlaşıldığı üzere başvuranın, koşullu salıverildiği tarih itibariyle göreve başlatılmama gerekçesi; başvuranın, koşullu salıverilme tarihi 26.05.2023 iken, hak ederek tahliye tarihinin 16.12.2024 olduğu, koşullu salıverilme tarihi olan 26.05.2023 itibariyle bihakkın tahliye (hak ederek tahliye) tarihine kadar olan süreye kadar yeni bir suç işlememesi ve yükümlülüklerine uygun davranması halinde 16.12.2024 tarihinde infazını tamamlayacağı, ancak bu süreye kadar halihazırda infazını tamamlamadığından dolayı halen hükümlü olduğu, dolayısıyla göreve iadesine yönelik herhangi bir işlem tesis edilmediği yönündedir.

20. Ancak başvuran bakımından uygulanan askıda memuriyet statüsünün; hapis cezasının infazı süresince uygulanması gerektiği, başvuranın koşullu salıverildiği tarihten itibaren fiilen tutukluluk halinin sona erdiği ve memuriyetine dönmesinin önünde bir engel kalmadığı değerlendirilmektedir. Bu bakımdan konuyla ilgili mevzuat incelendiğinde; küçük yaşta işlenen suçtan dolayı mahkumiyeti bulunan kişinin memuriyetine devam edebileceği 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndan anlaşılmaktadır. 5237 sayılı Türk

Ceza Kanunu’nun “Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma” başlıklı 53 maddesinde; “(1) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak; a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet

Meclisi üyeliğinden veya devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten, yoksun bırakılır.

(4) Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz…” hükmü düzenlenmiştir.

21. Mezkûr maddenin birinci fıkrasında, kişinin kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetinin kanunî sonucu olarak hangi hakları kullanmaktan yoksun bırakılacağı; dördüncü fıkrasında ise fiili işlediği sırada on sekiz yaşını doldurmamış kişiler hakkında mahkûm oldukları cezaya bağlı herhangi bir hak yoksunluğunun doğmadığı hüküm altına alınmıştır.

22. Fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olanların, sürekli bir kamu görevinin üstlenilmesinden mahrum bırakılamayacaklarına ilişkin söz konusu madde hükmü, Devletin çocukların korunması amacına matuf olmak üzere getirilmiş bir hükümdür. Zira, Anayasa’nın 10 uncu, 41 inci, 58 inci, 61 inci ve 141 inci maddeleri; Devlete, çocukların korunması, topluma kazandırılması ve yargılanmalarının özel kurallara tabi tutulması konularında gerekli tedbirleri alması yönünde sorumluluk yüklemiştir.

23. Bununla birlikte ülkemiz, Birleşmiş Milletler’in “Çocuk Haklarına Dair Sözleşme”sini imzalamış, anılan sözleşme 27/01/1995 tarihinde yürürlüğe girerek Anayasa’nın 90. maddesine göre iç hukuk normu halini almıştır. Söz konusu sözleşme kapsamında düzenlenen ve 15/7/2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak, yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu ile çocuğun bir suçu işlediği değil, bir suça sürüklendiği kabul edilmiştir. Bu yaklaşım, çocuğu suç işleyen bir suçlu olarak görmeyip, onun suça sürüklendiğini kabul ederek bir anlamda fail çocuğu da suçun mağduru konumunda kabul etmekte, doğal olarak da suça sürüklenen çocuğun cezalandırılmasını değil, korunmasını temel amaç olarak kabul etmektedir. Bu açıdan çocuk adalet sisteminde verilecek tepkinin öncelikli amacı, çocuğun içinde bulunduğu ortamdan çıkarılıp korunması, suç işlemeyi bir yaşam biçimi haline getirmesinin önlenmesi yani çocuğun topluma kazandırılmasıdır.

24. Konuya ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi tarafından da; çocuğun yüksek yararının mahkemeler, idari makamlar ile yasama organı tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde gözetilmesi gereken bir ilke olduğu, bu bağlamda, çocuklar üzerinde etki doğuracak bir işlem yapılacağı zaman bu işlemin çocuğun yararına uygun olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapılmasının aile hayatına saygı hakkının öngördüğü pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi açısından oldukça önemli olduğu 1 belirtilmektedir.

25. Yukarıdan bu yana yer verilen mevzuat maddelerinden ve Anayasa Mahkemesi Kararından, suça sürüklenen bireyin topluma kazandırılmasında ve uyumunda devletin öncelikli olarak işlem tesis etmesinin beklendiği anlaşılmaktadır. Koşullu salıverilme ile ayrıca toplumun suçluluk oranının artma tehlikesinin önüne geçilmesi hedeflendiğinden, koşullu salıverilen kişinin çalışmasının zorlaştırılması, kişinin tekrar suça sürüklenmesine neden olabileceği gibi koşullu salıverilme kurumunun amacına da aykırı düşecektir.

26. Dolayısıyla Türk Ceza Kanunu bakımından kamu görevinin üstlenilmesinden zaten mahrum tutulmamış bir kişinin görevine başlatılmasında cezanın infaz süresinin tamamlanmasını beklemeyi gerektirecek bir durum söz konusu olmamaktadır. Kaldı ki kişinin fiilen salıverildiği tarihten itibaren görevine devam etmesinin önünde fiilen ve hukuken herhangi bir engel bulunmamaktadır.

27. Aksine 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un “Hükümlüye iş bulmada yardım” başlıklı 91’nci maddesinde; “hükümlü, salıverildiğinde iş bulması veya kendi işini kurması yönünde özendirilir. Bu konuda gönüllü kişi ve kuruluşlar ile resmî kurumlarla işbirliği yapılır.” hükmü bulunmaktadır. Söz konusu maddeden, devletin öncelikli olarak bu kişilerin topluma uyumu konusunda işlem tesis etmesinin beklendiği anlaşılmaktadır. Koşullu salıverilme kurumunun asıl amacı da kişinin toplumla bütünleşmesinin sağlanmasıdır. Böylelikle cezanın özel önleme fonksiyonunun yerine getirilmesi, suçlunun yeniden topluma kazandırılması ve toplumun suçluluk oranının artma tehlikesinden korunması beklenmektedir.

28. İdarece, onsekiz yaşından küçükken işlediği hırsızlık suçu nedeniyle hakkında yapılan ceza yargılamasında verilen mahkûmiyet kararının 657 sayılı Kanunun 48/A-5 maddesi uyarınca Devlet memuru olma şartlarını kaybettiğinden bahisle anılan Kanunun 98/b maddesi uyarınca görevine son verilmesi gerektiği şeklindeki bir yorumun, Anayasa ile verilen pozitif yükümlülükler kapsamında devletin çocukların korunması amacıyla getirmiş olduğu kanunî düzenlemelere uygun düşmeyeceği değerlendirilmektedir.

29. Başvuruya konu uyuşmazlığa bir başka açıdan bakıldığında; kişinin fiilen tutukluluk halinin sona ermesine karşın halen görevine başlatılmaması, bir bakıma İdare Mahkemesinin iptal kararının uygulanmasını zorlaştırmaktadır. Bilindiği üzere, Anayasa’nın 138’inci maddesi ve İdari Yargılama Usulü

Kanunu’nun 28. maddesi ile yargı kararlarının ne olursa olsun uygulanmamasından idare sorumlu tutulmaktadır. Öte yandan idarenin kararı uygulama yükümlülüğü devam ettikçe, yargı kararının uygulanmamasından doğan sorumluluğunun da devam edeceği bir gerçektir. Bu bağlamda Kurumumuzun mahkeme kararlarının uygulanmasına yönelik emsal niteliğindeki kararlarında, mahkeme kararının idareler tarafından uygulanmamasının hizmet kusuru oluşturduğu ve bu durumun hukuka uygun olmadığı 2 değerlendirilmiştir.

30. Zira, yargısal denetimin anlamı, denetim sonucunda verilecek kararın tarafların iradesine rağmen uygulanabilmesidir. Hüküm, bu anlama gelmektedir. İdarenin yargısal denetimi ve yargı kararlarına idarece

Anayasa Mahkemesinin Birinci Bölümü’nün 07.11.2019 tarihli ve 2016/8660 başvuru numaralı kararı, § 33 (Resmi Gazete

Tarihi: 13.12.2019 Sayı : 2024/6250-S.24.9819 30977)

Kamu Denetçiliği Kurumunun 2023/16447 numaralı başvuru hakkında verdiği 08.11.2023 tarihli Tavsiye Kararı ve 2023/13217 numaralı başvuru hakkında verdiği 15.12.2023 tarihli Tavsiye Kararı.

3 uyulması, anayasal düzenin temel unsurlarındandır. Bu yönüyle hukuk devleti; insan haklarına dayanan,

bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı 4 sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

31. Diğer yandan, 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’nun 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, onsekiz yaşından küçüklerle ilgili adli sicil ve arşiv kayıtlarının, ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet başsavcılıkları, hakim veya mahkemelerce istenebileceği düzenlenmiştir. 5352 sayılı Kanun’un anılan hükmü, 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv

Araştırması Kanunu hükümlerine göre onsekiz yaşından küçükler bakımından getirilmiş bir özel hüküm olup, buna göre onsekiz yaşından küçükken işlenen suçlara ait kayıtların, idarî makamlara bildirilmesi hukuken mümkün değildir.

32. Başvuruya konu uyuşmazlık hakkında idari yargı kararlarına bakıldığında; Isparta İlinde Veri

Hazırlama ve Kontrol İşletmeni olarak görev yapan davacı tarafından, fiili hapis cezasını tamamlayarak şartla tahliye olduğundan bahisle göreve başlama talebinin reddine ilişkin işlemin iptali istenen davada; İlk

Derece Mahkemesi özetle; “…mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden davacının memuriyet görevine tekrar başlatılmasına engel olan herhangi bir hüküm bulunmadığı ve koşullu salıverilme hükümlerinden yararlanarak şartlı tahliye edilen davacının göreve başlatılması gerektiği, şartlı tahliye olan davacının koşullu salıverme kararının Kanun’da belirtilen herhangi bir sebeple geri alınması halinde memuriyetle yeniden ilişiğinin kesilebileceği…” gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verildiği görülmektedir. Danıştay Onikinci Dairesinin aksi yöndeki kararı üzerine, İlk Derece

Mahkemesinin yukarıda yer alan gerekçesinde ve kararında ısrar etmesi üzerine karar veren Danıştay İdari

Dava Daireleri Kurulu; “…İdare Mahkemesinin, bakılan davada dayanak aldığı dava konusu işlemin iptali yolundaki kararı, Kurulumuzun 05/07/2021 tarih ve E: / K: / sayılı kararı ile onanmıştır.” şeklinde karar vererek memuriyete engel bir durumu olmayan bir konudan hüküm giymiş 5 davacının koşullu salıverildiği tarihten itibaren göreve başlatılması yönünde karar vermiştir.

33. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; 18 yaşından küçükken işlenen hırsızlık suçu nedeniyle yapılan ceza yargılamasında verilen mahkumiyet kararı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca devlet memuru olarak atanmaya engel olmadığı için ilgilinin devlet memuriyetine devam etmesinin önünde hukuken bir engel bulunmadığı görülmektedir. Somut olayda, kişinin devlet memuriyetine devam etmesi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar kullanamayacağı haklar kapsamında bulunmamaktadır. Bu bakımdan başvuranın koşullu salıverilme tarihinden itibaren kamu görevine devam etmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

34. Kurumumuzca yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; Karaman İli, Hastanesi hizmetli kadrosunda bulunan başvuranın, fiili hapis cezasını tamamlayarak koşullu salıverildiği tarihte göreve başlama talebinin idarece reddedilmesi işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı değerlendirilerek, başvuranın koşullu salıverildiği tarihte göreve başlaması talebinin reddi işleminin iptali ile göreve başlatılmasının kabulü gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 35. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Onur Karahanoğulları, “İdari Yargı Kararlarının Uygulanmaması Sorununa Danıştay Başsavcılığının Müdahale Olanakları”, Mülkiye Dergisi, Cilt: XXIX, Sayı : 2024/6250-S.24.981929, 2005, s.89-95.

Anayasa Mahkemesinin 02.05.2013 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan E.2013/44, K.2013/59 sayılı kararı.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 25.10.2021 tarihli ve E.202/1022, K.2021/1999 sayılı kararı.

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; başvurunun inceleme ve araştırması kapsamında Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, böylece

“kararların gerekçeli olması ve makul sürede karar verme” ilkelerine uygun davranıldığı tespit edilmiştir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

36. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 17’nci maddesinin sekizinci fıkrasına göre, Kamu Denetçiliği Kurumuna dava açma süresi içinde yapılan başvuru işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmakta olup, 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu

Kanunu’nun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Konya İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvuranın, 26.05.2023 tarihi itibariyle göreve devam etmesi yönündeki talebinin Karaman İl Sağlık

Müdürlüğünce reddedilmesi işleminin iptali ile başvuranın görevine başlatılması yönünde SAĞLIK

BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, SAĞLIK

BAKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın, Başvurana ve Sağlık Bakanlığına tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi