Kronik hastalık nedeniyle idari izin talebinin Covid-19 tedbirleri ve kamu yararı gerekçesiyle reddedilmesinin hukuki değerlendirmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/3135-S.21.5037

BAŞVURU NO : 2020/96492

KARAR TARİHİ : 23/02/2021

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : BAŞYAYLA KAYMAKAMLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : İdari izin talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 14/09/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuranın Kurumumuza yapmış olduğu başvurusunda özetle; kronik hastalığı sebebiyle idari izinli sayılmayı talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuz tarafından Başyayla Kaymakamlığına gönderilen 24/09/2020 tarihli ve sayılı bilgi ve belge isteme yazısına cevaben, Başyayla Kaymakamlığı tarafından gönderilen 19/10/2020 tarihli ve sayılı cevabi yazıda; başvuranın 04/08/2020 tarihli dilekçesine istinaden 05/08/2020 tarihinden itibaren 5 gün, 10/08/2020 tarihinden itibaren 5 gün ve 15/08/2020 tarihinden itibaren süresiz idari izin verildiği, çalışanların sağlığının esas alınması ile birlikte Covid-19 tedbirlerinin devam etmesi, İlçe Emniyet Amirliğinde görevli polis memuru sayısının yetersizliği sebebiyle Cumhurbaşkanlığı makamının 2020/08 sayılı genelgesinde yer alan “..Bu personel amirinin izni dışında görev mahallinden ayrılamaz ve hizmetine ihtiyaç duyulanlar çağrıldıkları anda görevlerine döneceklerdir.” hükmü gereği göreve başladığı

2.1. Yeniden yapılan incelemede Covid- 19 tehlikesinin halen devam ettiği, personel sayısının tedbirlerin uygulanması noktasında yetersiz kaldığı, başvuru sahibinin talebi doğrultusunda işlem tesis edilemeyeceği, Covid-19 tehlikesinde azalma yaşanması veya personel sayısında sürdürülebilir bir artış olması durumunda talebin yeniden değerlendirileceği belirtilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” hükmü,

4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Kamu Hizmeti Görevleriyle İlgili

Hükümler” başlıklı 128 nci maddesinde: “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” hükmü,

5. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun

Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” hükmü yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

6. Kamu Denetçisi tarafından, İdarenin başvuranın talebine ilişkin işlemlerinin hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılarak başvurunun reddi yönündeki öneri

Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

7. Başvuran, kronik hastalığı sebebiyle idari izinli sayılmayı talep etmektedir.

8. 29/05/2020 tarihli ve 31139 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2020/8 sayılı ve

‘COVID-19 Kapsamında Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Normalleşme ve Alınacak Tedbirler’ konulu Cumhurbaşkanlığı Genelgesinde;

8.1. COVID19 salgını ile mücadele amacıyla yürürlüğe konulan ‘Kamu Görevlilerinin

Yurtdışına Çıkış İzni’ konulu 2020/2 sayılı Genelge ile “COVID-19 Kapsamında Kamu

Çalışanlarına Yönelik İlave Tedbirler” konulu 2020/4 sayılı Genelgenin, 01/06/2020 tarihi itibarıyla yürürlükten kaldırıldığı,

8.2. Çalıştırılma biçimlerine bakılmaksızın kamu kurum ve kuruluşlarında (Sağlık Bakanlığı ve Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı hariç) çalışan yönetici kadro ve pozisyonunda bulunanlar hariç 60 yaş ve üzerinde olanlar ile Sağlık Bakanlığının belirlediği kronik hastalığı bulunanların idari izinli sayılacağı, idari izinli sayılanların bu sürede görevlerini fiilen yerine getirmiş sayılacağı, mali ve sosyal hak ve yardımları ile diğer özlük haklarının saklı kalacağı, bu personelin amirinin izni dışında görev mahallinden ayrılmayacağı ve hizmetine ihtiyaç duyulanların çağırıldıkları anda görevlerine dönecekleri düzenlenmiştir.

9. 26/08/2020 tarihli ve 31225 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2020/11 sayılı ve ‘COVID-

19 Kapsamında Kamu Çalışanlarına Yönelik Tedbirler’ konulu Cumhurbaşkanlığı

Genelgesinde; COVID-19 salgınıyla mücadeleyi ve salgının etkilerinin azaltılmasına yönelik faaliyetleri zafiyete uğratmama ve kamu hizmetlerini aksatmama şartıyla; çalıştırılma biçimine bakılmaksızın kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlara uzaktan çalışma, dönüşümlü çalışma gibi esnek çalışma yöntemleri uygulanabileceği; buna dair usul ve esasların bakanlıklar, bağlı, ilgili ve ilişkili kurum ve kuruluşları için Bakan tarafından belirleneceği, idari izinliler ile uzaktan veya dönüşümlü çalışanların, amirlerinin izni dışında görev mahallerinden ayrılamayacağı ve hizmetine ihtiyaç duyulanların çağırıldıkları anda görevlerine dönmek zorunda oldukları düzenlenmiştir.

10. 7.2020/8 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi düzenlemesi ile Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenen kronik hastalığı bulunanların idari izinli sayılacağı öngörülmüş olup Sağlık

Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 05/06/2020 tarihli ve sayılı yazısında;

10.1. Kamu çalışanlarından idari izne esas olmak üzere COVID-19 hastalığı için risk grubunda olan kronik hastalıkların; halen immünsüpressif tedavi alanlar, metastatik ve/veya kemoterapi/radyoterapi alan kanser hastaları, kornea nakli hariç solid organ nakli, kemik iliği/kök hücre nakli yapılan hastalar, kronik obstrüktif veya destrüktif akciğer hastalığı veya status astmatikus hikayesi olan hastalar, insüline bağlı diyabet ve komplike (serebrovasküler, koroner, böbrek, polinöropati) insüline bağımlı olmayan diabetes mellitus hastaları, komplike hipertansiyon (serebrovasküler, böbrek, konjestif kalp yetmezliği), dekompanse kalp yetmezliği, akut koroner sendrom geçiren hastalar, kronik karaciğer ve böbrek yetmezliği olan hastalar, serebrovasküler hastalık (inme, kanama) geçiren hastalar şeklinde belirlendiği,

10.2. Bakanlık tarafından belirlenen hastalıklardan 01/06/2020 tarihinden önceki 2 (iki) yıl içerisinde 2 (iki) kez aynı tanıyı almış olan kamu çalışanlarına Bakanlık e-nabız sistemi üzerinden “İdari izne esas COVID-19 hastalığı için risk grubunda olan kronik hastalık durum belgesi” üretileceği,

10.3. E-nabız sistemi üzerinden gerekli çalışmalar tamamlanmış olduğundan idari izinli sayılacak kamu çalışanlarının söz konusu belgeyi 08/06/2020 tarihinden itibaren sadece e-nabız sistemi üzerinden temin edecekleri açıklamalarına yer verilmiştir.

11. Cumhurbaşkanlığı Genelgeleri gereği, kamu kurum ve kuruluşlarında (Sağlık Bakanlığı ve

Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı hariç) çalışan yönetici kadro ve pozisyonunda bulunanlar hariç 60 yaş ve üzerinde olanlar ile Sağlık Bakanlığının belirlediği kronik hastalığı bulunanlar idari izinli sayılacak ve idari izinli sayılanlardan hizmetine ihtiyaç duyulanlar çağırıldıkları anda görevlerine dönecekler ve kamu hizmetlerini aksatmama şartıyla, çalıştırılma biçimine bakılmaksızın kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlara uzaktan çalışma, dönüşümlü çalışma gibi esnek çalışma yöntemleri uygulanabilecektir.

12. Buna göre; Cumhurbaşkanlığı Genelgeleri ile idarelere bir takdir yetkisi tanındığı görülmektedir. İdarenin takdir yetkisine sahip olması, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmemektedir. İdareye yasalarla tanınan takdir yetkisi mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. İdare, takdir yetkisini kullanırken kendisine verilen yetkinin amacı doğrultusunda hareket etmeli, nesnellik ve tarafsızlık içinde davranmalı, eşitlik kuralını gözetmeli, orantılılık ilkesine uymalı, kanunlarda özel koşullar öngörülmüşse bunlara uymalı; bu yetkiyi kamu yararı ve hizmetin gereklerine uygun bir şekilde objektif, makul ve geçerli neden ve gerekçelere dayalı olarak kullanmalıdır.

13. Başvuranın, aldığı aile hekimi raporu sonucunda 04/08/2020 tarihinde 5 gün, 10/08/2020 tarihinde 5 gün, 15/08/2020 tarihinde süresiz idari izne ayrıldığı, bahse konu idari iznin, Karaman Valiliğinin, “Adı geçen personelin Personel Şube Müdürlüğüne sunmuş olduğu 05/06/2020 tarihli belgenin 02/06/2020-08/06/2020 tarihleri arasında geçerli olduğu 08/06/2020 tarihinden itibaren (idari izne esas COVID-19 hastalığı için risk grubunda olan kronik hastalık durum belgesinin) e nabız sistemi üzerinden temin edilerek taraflarına iletilmediği anlaşıldığından idari izinli sayılamayacağına” ilişkin 26/08/2020 tarih ve sayılı görüş yazısı üzerine Kaymakamlık Makamının tarih ve sayılı oluru ile sonlandırıldığı,

13.1 Başvuranın tekrar idari izinli sayılma talebinin ise Covid-19 tedbirlerinin devam etmesi ve

İlçe Emniyet Amirliğinde görevli polis memuru sayısının yetersizliği sebepleriyle

Cumhurbaşkanlığı makamının 2020/08 sayılı genelgesindeki “..Bu personel amirinin izni dışında görev mahallinden ayrılamaz ve hizmetine ihtiyaç duyulanlar çağrıldıkları anda görevlerine döneceklerdir.” hüküm gereği reddedildiği anlaşılmış olup Cumhurbaşkanlığı

Genelgeleri ile Covid-19 süreci içerisinde çalışma düzen ve esaslarının belirlenmesinin idarelerin takdir yetkisine bırakıldığı, bu bağlamda ilgili idarece, başvuranın idari izin talebi hakkında yukarıda yer verilen düzenlemeler çerçevesinde kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda işlem tesis edildiği anlaşılmıştır.

14. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuruya konu edilmiş olan başvuranın idari izin talebinin reddedilmesi işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilememiştir.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

15. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği

Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle

“karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

16. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren ilgili idare işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Konya İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;

Kararın BAŞVURANA ve BAŞYAYLA KAYMAKAMLIĞINA tebliğine;

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi