Kurumlar arası nakil işlemlerinde muvafakat talebinin reddi kamu hizmetinin bütünlüğü ve devamlılığı ilkesine aykırılık teşkil eder mi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/4087-S.22.6212

BAŞVURU NO : 2022/629

KARAR TARİHİ : 25/03/2022

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Muvafakat verilmesi talebi hk.

BAŞVURU TARİHİ : 12/01/2022

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran; Sosyal Güvenlik Kurumu İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Esenyurt Sosyal Güvenlik

Merkezinde şef kadrosunda görev yapmakta olduğunu, İstanbul Büyükşehir Belediyesinde kamu görevine devam etmek için naklen geçiş talebinde bulunduğunu, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından hizmetine ihtiyaç duyulduğu ve bir üst kadroya atanamayacağı gerekçeleriyle muvafakat verilmediğini, ancak Kurum tarafından belli dönemlerde şeflik sınavı açılmakta olduğunu ve memurlar arasından şef kadrosuna atama yapılabileceğini veya memurlar arasından şef kadrosuna görevlendirme yapılabileceğini, ayrıca muvafakat verilmesi durumunda geçeceği İstanbul Büyükşehir Belediyesinde bir üst göreve atanamayacağına dair bir ibare olmamasına rağmen kurum tarafından muvafakat verilmeme yazısında bir üst göreve atanamayacağına dair ibarenin gerekçe olarak gösterildiğini, oysa muvafakat verilmesi durumunda geçeceği İstanbul Büyükşehir Belediyesinde bir üst kadroda görevlendirilebilme durumunun bulunduğunu, bunun yanında, Büyükşehir Belediyesinde görev yapan kamu görevlilerine verilmekte olan soysal denge tazminatı dolayısıyla aylık miktarında bariz bir artış olacağını iddia ederek, SGK tarafından muvafakat verilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkındaki bilgi ve belge talebimize istinaden Sosyal Güvenlik Kurumu

Başkanlığı Personel Daire Başkanlığı tarafından gönderilen 23/02/2022 tarih ve sayılı cevabi yazıda özetle;

2.1. İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığının 23.08.2021 tarihli ve sayılı yazısı ile Başkanlıkları emrine naklen atanmasının düşünüldüğü bildirilerek Kurumdan muvafakat istendiği, söz konusu yazıda atama yapılacak kadro unvanının açıkça yazılmamasından dolayı

05.11.2021 tarihli ve sayılı yazı ile; “Kurumumuzun iş yükünün fazla

olması, emeklilik, istifa, vefat gibi sebeplerle boşalan kadroların her yıl verilen sınırlı sayıdaki açıktan/naklen atama izinleriyle doldurulamamasından dolayı personel ihtiyacının artması, adı geçenin hizmetine ihtiyaç duyulması ve atanacağı kadronun mevcut kadrosu ile eşdeğer olması nedenleriyle ilgilinin naklen atanmasına muvafakat verilememiştir.” denilerek olumsuz cevap verildiği,

2.2. Kurumdaki şef kadroları için SGK Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği hükümlerine göre belirli dönemlerde görevde yükselme sınavı açılmakta olup, İstanbul Sosyal Güvenlik İl

Müdürlüğünün toplam şef kadro sayısının 472 adet olduğu, bu kadrolardan 324’ünün dolu, 148 tanesinin ise boş olduğu, Esenyurt Sosyal Güvenlik Merkezinde 24 adet şefin görev yapmakta olduğu, kadro sayısına göre yaklaşık %32 oranında eksik personel ile görev yapılmakta olduğu,

2.3. Kuruma gelen muvafakat taleplerinde kişinin mevcut kadrosundan daha üst bir unvana atanacağı belirtildiği takdirde bu talebin Kurum Başkanlık Makamınca uygun görüldüğü, eş değer unvan ya da münhal bir kadroya atanacağı belirtilen personel hakkındaki muvafakat taleplerinin ise Kurum Başkanlık

Makamınca uygun görülmediği, Belediye yazısında bir üst göreve atanamayacağına dair ifade olmamakla birlikte atanacağına dair ifade de bulunmadığı, oysa ki üst veya A grubu kadrolara yapılacak naklen atamalarda bu hususun atama yapacak kurumca karşı kuruma yazı ile bildirildiği,

2.4. Belediyelerde sosyal denge tazminatı adı altında personele ek ödeme yapıldığının bilindiği, bu ödemelerin belediyeden belediyeye farklılık arz ettiği, bununla birlikte iş yoğunluğu fazla olan Kurumda aynı/eşdeğer bir kadroya ek ödeme sebebiyle naklen atanmak isteyen personele muvafakat verilmesi halinde yetişmiş personel açığının daha da artacağının aşikar olduğu,

2.5. Şikayete konu talebe ilişkin açılmış/sonuçlanmış dava bulunmamakla birlikte aynı işlemden dolayı sonuçlanmış olan davalara ait belgelerin yazı ekinde gönderildiği,

2.6. 17.11.2020 tarihli ve 31307 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7256 sayılı Bazı

Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ve

09.06.2021 tarihli ve 31506 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Bazı Alacakların Yeniden

Yapılandırılması İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun ile üst üste iki yıl yapılandırma kapsamında ciddi bir iş yükü meydana geldiği, yine bunun yanında pandemi nedeniyle esnek çalışma uygulamasına geçildiği ve kronik rahatsızlığı olan birçok personelin evden çalışmak zorunda kaldığı, bunun sonucu olarak sözü edilen yapılandırma düzenlemesinden dolayı il müdürlüğünde esnek çalışma uygulamasının da gelen yoğun taleplerin karşılanabilmesini teminen kaldırıldığı, gerek yapılandırma sonucu oluşan iş yükü gerekse pandemi etkisinin hala devam etmesi nedenleriyle personel ihtiyacının had safhaya ulaştığı, iş ve işlemlerin yürütülmesinde aksamalar meydana gelebildiği, hal böyle iken naklen

Kurumdan ayrılmak ve bulunduğu kadroda Belediyeye atanmak isteyen başvurana muvafakat verilmesinin, Kurum menfaati açısından mümkün olmadığı,

2.7. Söz konusu talebin, dostane çözüm yoluyla sonuçlandırılması bu aşamada mümkün gözükmediği,

ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;

“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”

4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Memurların bir kurumdan diğerine nakilleri” başlıklı

74 üncü maddesinin birinci fıkrasında, “Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların

muvafakatı ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür.”,

hükümleri düzenlenmektedir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

6. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin kabulü ve tavsiyede bulunulması yönünde öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

7. Sosyal Güvenlik Kurumu İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Esenyurt Sosyal Güvenlik Merkezinde şef kadrosunda görev yapmakta olan ve İstanbul Büyükşehir Belediyesine naklen atanma talebinde bulunan başvuran, çalışmakta olduğu Kurum tarafından muvafakat verilmesini talep etmektedir.

8. İlgili idareden temin edilen bilgi ve belgelerin tetkiki neticesinde, başvuranın talebinin, hizmetine ihtiyaç duyulması ve atanacağı kadronun mevcut kadrosu ile eşdeğer olması gerekçeleriyle reddedildiği anlaşılmaktadır.

9. 657 sayılı Kanunun 74 üncü maddesinin birinci fıkrasında, memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakatı ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakillerinin mümkün olduğu öngörülmektedir.

10. Kurumlar arası nakil işleminin kurumların muvafakati ile sağlanmakta olup, idarecilerin muvafakat verip vermemek konusunda takdir yetkisine sahip oldukları açıktır. Ancak, kanunlarla idareye tanınan takdir yetkisi mutlak olmayıp, kamu kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. İdare takdir yetkisini kullanırken kendisine verilen yetkinin amacı doğrultusunda hareket etmeli, nesnellik ve tarafsızlık içinde davranmalı, orantılılık ilkesine uymalı, kanunlar özel koşullar öngörmüşse bunlara uymalı, bu yetkiyi kamu yararı için ve gerekçeli olarak kullanmalıdır.

11. Somut olayda, ilgili idarece, her ne kadar başvuranın atanacağı kadronun mevcut kadrosu ile eşdeğer olduğu gerekçesiyle muvafakat verilmediği ifade edilmişse de, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığının muvafakat talebini konu edinen 23.08.2021 tarihli ve E. 144469 sayılı yazısında tam olarak “ … naklen

atama işlemine esas olmak üzere…” ifadesine yer verildiği, bu ifadenin başvuranın mevcut kadrosuna eşdeğer bir kadroya atanacağı hususunu tüm açıklığı ile ortaya koymaya elverişli bulunmadığı, ilgili idarenin başvuranın mevcut kadrosuna eşdeğer bir kadroya atanacağı açıklamasının ilgili idarenin kanaatinden ibaret olduğu, bu kanaatin dayanağı olarak ilgili idarece “üst veya A grubu kadrolara yapılacak naklen atamalarda bu hususun atama yapacak kurumca karşı kuruma yazı ile bildirildiği” açıklamasının ileri sürüldüğü, ancak naklen atama sürecinde Kurumlar arasında yapılacak yazışmalarda

“üst veya A grubu kadroya atama yapılacağının açıkça ifade edileceğine” ilişkin emredici bir mevzuat hükmü bulunmadığı, hususları göz önünde bulundurulduğunda, muvafakat verip vermemek konusunda takdir yetkisi bulunan idarenin bu yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri kriterleri dikkate alınarak kullandığını kabule imkan bulunmadığı değerlendirilmektedir.

12. Diğer yandan, ilgili idarece muvafakat verilmeme işleminin gerekçelerinden biri olarak ileri sürülen başvuranın hizmetine ihtiyaç duyulduğu gerekçesiyle ilgili olarak ise, başvuru konusuna benzer nitelikteki davalara ilişkin pek çok Danıştay kararında, “Anayasanın 5 inci maddesinde de belirtildiği üzere kişilerin maddi ve manevi varlığını geliştirmek için gerekli şartları hazırlamak Devletin temel amaç ve görevlerinden olduğundan, kamu görevlileri için bu koşulların oluşturulmasında da idarenin, kurduğu işlemlerde takdir yetkisini, kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanmak zorunda olduğu, bu kapsamda davacının hizmetine ihtiyaç duyulduğu gerekçesiyle muvafakat verilmemiş ise de, kamu hizmetinin bütünlüğü ve devamlılığı ilkesi gereğince, kamu görevlilerinin özel koşullarına göre verimliliklerinin en yüksek düzeyde olduğu ve hizmetinden en yüksek oranda yararlanılacak bir biçimde çalıştırılmaları kamu yararına daha uygun olduğu gibi davacının gördüğü eğitime uygun ve istediği bir alanda çalışması maddi ve manevi varlığının gelişmesine olumlu katkı sağlayacağından ve kamu hizmetinden beklenen fayda artacağından, davacıya muvafakat verilmemesi yönünde kurulan işlemde

hukuka uyarlık görülmediği”(D5D, E:2015/3932, K:2015/3932, 20/10/2015; D5D E:2015/3932, K:

2015/3932, 20/10/2015, D5D E:2008/3402, K:2008/3402, 11/07/2008) görüşünün benimsendiğini, başvuranın verimliliğinin en yüksek düzeyde olacağı ve hizmetinden en yüksek oranda yararlanılacağı biçimde çalıştırılmasının kamu yararına daha uygun olacağını, maddi olanaklarının daha iyi olacağı ve istediği bir alanda çalışmasının maddi ve manevi varlığının gelişmesine olumlu katkı sağlayacağını, tüm bunların, kamu hizmetinden beklenen faydayı da artıracağını belirtmek gerekmektedir.

13. Yukarıda anlatılanlar kapsamında, Kurumumuzca yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; yukarıda sözü edilen mevzuat hükümleri ve yargı içtihatları uyarınca, ilgili idarenin başvurana muvafakat verilmemesi yönünde tezahür eden işleminde hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

14. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikayet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde bu anlamda “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

15. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan nedenlerle BAŞVURUNUN KABULÜNE,

Başvurana muvafakat verilmemesi işleminin makul süre içerisinde geri alınarak mağduriyetinin giderilmesi hususunda SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,

SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINCA bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Kararın başvurana ve gereği için SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi