|
ÖZET: Bu karar, Diyanet İşleri Başkanlığı’na bağlı bir memurun kurumlar arası nakil talebinin reddedilmesi üzerine yapılan başvurunun incelenmesine dayanıyor. Başvuran, engelli memur kadrosunda görev yaparken Kayseri Sarız İlçe Müftülüğü’ne atanma talebinde bulunmuş, ancak idare, açık kadro bulunmadığı ve Cumhurbaşkanlığı tarafından verilen açıktan atama izinlerinin kullanıldığı gerekçesiyle talebi reddetmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 74. maddesi uyarınca, kurumlar arası nakil için ilgili kurumların muvafakatı gerekmektedir. Bu durum, başvuranın talebinin yalnızca kendi isteğiyle değil, her iki kurumun onayıyla gerçekleşebileceğini göstermektedir. İdare, takdir yetkisini kullanırken kamu yararı ve hizmet gereklerini gözetmek zorundadır. Sonuç olarak, başvuranın nakil talebinin reddi yönündeki idari işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir. İdarenin takdir yetkisini kamu yararı doğrultusunda kullandığı ve başvuranın talebinin bu çerçevede değerlendirildiği anlaşılmaktadır. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/3658-S.23.6078
BAŞVURU NO : 2022/17859
KARAR TARİHİ : 23/03/2023
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : DİYANET İŞLERİ BAŞKANLIĞI
Kurumlar arası nakil talebine ilişkindir.
BAŞVURUNUN KONUSU :
BAŞVURU TARİHİ : 04/12/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran; Afşin İlçe Adliyesinde engelli memur kadrosunda görev yaptığını, toplam hizmet süresinin 5 (beş) yıl olduğunu, Kayseri ili Sarız İlçe Müftülüğü için Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni kadrosuna kurumlar arası naklen atanma talebinde bulunduğunu, idare tarafından belirtilen kadro hakkında açıktan atama izni bulunmadığı gerekçesiyle talebinin reddedildiğini, Cumhurbaşkanlığı tarafından açıktan atama ve kurumlar arası geçiş kadro dağılımı yapıldığı zaman mahal belirtilmeyip sadece kadroların belirtildiğini belirterek Sarız İlçe Müftülüğüne atamasının yapılmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 18/01/2023 tarihli bilgi belge isteme yazısına istinaden Diyanet İşleri Başkanlığı
İnsan Kaynakları Genel Müdürlüğü tarafından 20/02/2023 tarihinde gönderilen – – sayılı cevabi yazıda özetle; 2.1. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 74 üncü maddesi gereğince verilen açıktan atama izinlerinin
Başkanlık tarafından yapılan açıktan alımlarda kullanılması nedeniyle ilgilinin talebi hakkında yapılabilecek bir işlem bulunmadığı, 2.2. Başvuru konusu idari işleme ilişkin somut olayla ilgili 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 74 üncü maddesi ve Diyanet İşleri Başkanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği’nin 19 uncu maddesi hükümlerinin uygulandığı, 2.3. Başvuruya konu talebin reddedilmesine ilişkin gerekçenin Cumhurbaşkanlığınca verilen açıktan atama izinlerinin Başkanlık tarafından açıktan alımlarda kullanılması olduğu,
2.4. Kayseri İli Sarız İlçe Müftülüğüne kurumlar arası başvuru bulunmadığı ve Müftülükte münhal memur kadrosu bulunmadığı 2.5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 74 üncü maddesi gereğince uygun görülmediğinden başvuranın muvafakatının istenilmediği, 2.6. Şikâyet konusu talebe ilişkin ilgili veya bir başkası tarafından açılmış/sonuçlanmış herhangi bir dava bulunmadığı, Hususları bildirilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın; 3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi; “Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiye’de ikamet eden yabancılar kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili
“ şikâyetleri inceler.
3.2. “Genel İlkeler” başlıklı 128 inci maddesi; “(…) Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” 4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesi; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 14/07/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Memurların bir kurumdan diğerine nakilleri” başlıklı 74 üncü maddesi; “Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakatı ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür. Kazanılmış hak derecelerinin altındaki derecelere atanabilmeleri için ise atanacakları kadro derecesi ile kazanılmış hak dereceleri arasındaki farkın 3 dereceden çok olmaması ve memurların isteği de şarttır…” 6. 15/04/2015 tarihli ve 29327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Diyanet İşleri Başkanlığı Atama ve
Yer Değiştirme Yönetmeliğinin; 6.1. “Temel ilkeler” başlıklı 18 inci maddesi;
“Temel ilkeler şunlardır:
a) Yer değiştirme suretiyle atamalarda kadro imkânları ve hizmet gerekleri dikkate alınır.
b) Bu atamalarda, memurların grup ve sınıflar arasında adil ve dengeli dağılmasını sağlamak esastır.” 6.2. “Kurumlararası geçiş” başlıklı 19 uncu maddesi;
“Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlardan Başkanlık kadrolarına 657 sayılı Kanunun 74 üncü maddesine uygun olarak geçmek isteyenler, atanacağı kadronun ilgili mevzuatında aranan niteliklerini taşımak kaydıyla sözlü/yazılı sınav veya mülakat sonuçlarına göre atanabilirler.”
Hükmünü amirdir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
7. Kamu Denetçisi tarafından, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan Ret Karar Önerisi
Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran özetle; Afşin İlçe Adliyesinde engelli memur kadrosunda görev yaptığını, Kayseri ili Sarız İlçe Müftülüğü için Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni kadrosuna kurumlar arası naklen atanma talebinde bulunduğunu, idare tarafından belirtilen kadro hakkında açıktan atama izni bulunmadığı gerekçesiyle talebinin reddedildiğini, belirterek Sarız İlçe Müftülüğüne atamasının yapılmasını talep etmektedir.
9. Diyanet İşleri Başkanlığı tarafından Kurumumuza gönderilen cevabi yazıda ise özetle; başvuru konusu idari işleme ilişkin somut olayla ilgili 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 74 üncü maddesi ve Diyanet İşleri Başkanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği’nin 19 uncu maddesi hükümlerinin uygulandığı, başvuranın talebinin Cumhurbaşkanlığınca verilen açıktan atama izinlerinin Başkanlık tarafından açıktan alımlarda kullanılması gerekçesiyle reddedildiği hususları ifade edilmiştir.
10. Kamu kurumlarında istihdam edilen personelin statülerinin ve bu statülerin her biri kapsamında istihdam edilen kişilerin işe alınması, nakil, terfi, sosyal, idari, mali ve özlük hakları ile disiplin yönünden tabi olacakları hükümlerin düzenlenmesi kanun koyucunun takdir alanında bulunduğu şüphesizdir. Hukuki durumları (statüleri) mevzuatla düzenlenmiş olan kamu görevlilerinin bulundukları statüye ilişkin yasa ve yönetmelikte düzenlenmiş bulunan kurallara tabi olduklarının kabulü gerekmektedir.
11. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 74 üncü maddesi incelendiğinde, kurumlar arası nakil talep eden memurun talebinin tek başına yeterli bulunmadığı, kurumların muvafakatinin arandığı, diğer bir ifadeyle ilgilinin geçiş yapılacak kuruma başvurarak kabul almasının ve bu kabul işleminin ardından ayrılacağı kurumdan muvafakat almasının gerektiği görülmektedir. Görev yapılan veya atanmak istenilen kamu kurumundan sadece birisinin onayı ile kurumlar arası nakil işleminin sonuçlanmadığı, memurların kurumlar arası naklinin, bir süreci ve işlemler silsilesini gerektirdiği, Devlet memurlarının kurumlar arası naklen atanmaları için, iki kurumun ortak iradesinin zorunlu kılındığı ve kurumlar arası nakil sürecinin tamamlanması için en az iki idari işlemin gerekli olduğu bilinmektedir.
12. Bir idarenin gerçekleştirdiği iş ve işlemlerde, bağlı yetkinin söz konusu olmadığı durumlarda, takdir yetkisinin bulunduğu kabul edilmektedir. 657 sayılı Kanunun 74 üncü maddesinin uygulanması hususunda da idarelerin takdir yetkisi bulunmaktadır. Şüphesiz, idarenin takdir yetkisine sahip olması, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmemektedir. İdareye yasalarla tanınan takdir yetkisi mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. İdare, takdir yetkisini kullanırken kendisine verilen yetkinin amacı doğrultusunda hareket etmeli, nesnellik ve tarafsızlık içinde davranmalı, eşitlik kuralını
gözetmeli, orantılılık ilkesine uymalı, kanunlar özel koşullar öngörmüşse bunlara uymalı; bu yetkiyi kamu yararı ve hizmetin gereklerine uygun bir şekilde objektif, makul ve geçerli neden ve gerekçelere dayalı olarak kullanmalıdır.
13. Nitekim Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru sonucunda vermiş olduğu 20/02/2014 tarihli ve 2012/606 başvuru numaralı kararında, “…bir takım mazeretler çerçevesinde başka yere atanma konusunda talep hakları var ise de atamaya ilişkin mazeretlerini değerlendirip karara bağlayacak olan idarenin, kendi mevzuatı çerçevesinde, ifa edilen kamu hizmetinin gerekleri, insan kaynaklarının verimli kullanılması, teşkilat yapısının elverişliliği ve benzeri faktörleri dikkate alması kaçınılmazdır. Zira kamu hizmetinin sağlıklı ve kesintisiz bir şekilde yerine getirilmesi için gerekli tedbirleri almak, ilgili idarenin öncelikli görevi ve sorumluluğudur.” değerlendirmesinde bulunmuştur.
14. Ayrıca, Danıştay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre, idarelerin boş bulunan bir kadroya kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek atama yapma konusunda takdir yetkisine sahip olduklarından, bu yetkisini belirli bir kişi lehine kullanmaya yargı kararı ile dahi zorlanamamakta, takdir yetkisine dayanılarak tesis edilen işlemler üzerindeki yargı denetimi hukuka uygunluk unsuru ile sınırlı bulunmakta, idarenin takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilememekte ve yerindelik denetimi yapılamamakta, yargısal denetimde işlemin diğer unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sürece, idarenin işlemi haklı kılacak hukuken kabul edilebilir bir neden gösteremediği gerekçesine dayanılarak iptal kararı verilememektedir. (Bakınız, Danıştay 5 inci Dairesinin 27/02/2006 tarihli ve E:2004/5066, K:2006/751 sayılı kararı)
15. Naklen gidilecek kurumda, atanmak isteyen memurun bulunduğu sınıfı ve öğrenim durumu itibariyle girebileceği sınıftan boş bir kadronun bulunması halinde de, idarenin bu kadroya atama yapmada takdir yetkisi bulunmaktadır. Naklen gidilecek kurum, boş bulunan bir kadroya kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek atama konusunda, gerekli nitelikleri taşıyanlar arasında tercihte bulunma hak ve yetkisine sahiptir. Bu yetkiyi belirli bir kişi lehine kullanmaya yargı kararı ile zorlamak hukuken mümkün değildir.
Naklen atanmak isteyen memur, hâlihazırda çalıştığı kurumdan muvafakat almış olsa dahi durum değişmez.
Bu yaklaşım yargı kararlarına da yansımaktadır. (Bakınız, Danıştay 2. Dairesinin 20/02/2020 tarihli E:
2016/12352, K:2020/1020 sayılı kararı; Danıştay 5. Dairesinin, 13/12/2010 tarihli E; 2009/1274, K:2010/7059 sayılı kararı)
16. Somut olay kapsamında, ilgili idareye tanınmış olan takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri kriterlerinin dikkate alınması suretiyle kullanılıp kullanılmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. İdare tarafından Kurumumuza gönderilen cevabi yazıda; Kayseri Sarız İlçe Müftülüğünde münhal memur kadrosu bulunmadığı, boş kadro bulunsa dahi ilgili mevzuat çerçevesinde idarenin kadroya atama yapması yönünde zorlanamayacağı, ayrıca somut olaya ilişkin Diyanet İşleri Başkanlığı Atama ve
Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 19 uncu maddesi hükümlerine göre işlem tesis edildiğinin ifade edildiği görülmektedir. Anılan Yönetmeliğin 19 uncu maddesinde diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlardan Diyanet İşleri Başkanlığı kadrolarına 657 sayılı Kanunun 74 üncü maddesine uygun olarak geçmek isteyenlerin, atanacağı kadronun ilgili mevzuatında aranan niteliklerini taşımak kaydıyla sözlü/yazılı sınav veya mülakat sonuçlarına göre atanabileceği hükmüne yer verilmiştir.
17. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte göz önünde bulundurularak Kurumumuzca yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; 657 sayılı Kanunun 74’üncü maddesi uyarınca ilgili idareye tanınmış takdir yetkisi tanındığı, dosya kapsamında sunulan bilgi ve belgelerden bu yetkinin kamu yararına, hizmet gereklerine ve eşitlik ilkesine aykırı kullanıldığını gösterir bir bulgu saptanmadığı, dolayısıyla anılan yetkinin ilgili idarece kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olarak kullanıldığı
anlaşıldığından ilgili idare tarafından tesis edilen başvuranın naklen atanma talebinin reddi yönünde tesis edilen işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 18. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde ‘kanunlara uygunluk’, ‘makul sürede karar verme’, ‘hesap verilebilirlik’, ‘şeffaflık’, ‘kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi’ ilkelerine uygun davrandığı; ancak idarelerin, şikâyetçiye verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi’ ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
19. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa)
dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Kahramanmaraş İdare
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosyanın kapsamına göre, BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın başvurana ve DİYANET İŞLERİ BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi