Kurumlar arası nakil talebinde idarenin takdir yetkisi ve kamu yararı ile hizmet gerekleri sınırlaması (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/86206-S.20.93698

BAŞVURU NO : 2020/7453

KARAR TARİHİ : 28/10/2020

KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI

AĞRI İBRAHİM ÇEÇEN ÜNİVERSİTESİ

BAŞVURUYA KONU İDARE :

REKTÖRLÜĞÜ

BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın tayin talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 28/04/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran; Ağrı İbrahim Çeçen Üniversitesinde memur olarak görev yapmakta olduğunu, çocuk sahibi olmak istediğini ancak bunun mümkün olması için tıbbi tedaviye ihtiyaç duyduğunu, söz konusu tıbbi tedavinin Ağrı ilinde mümkün olmadığını belirterek bu zorlu süreçte ailelerinin ikamet yeri olan Osmaniye ya da Adana iline tayin talebinde bulunmaktadır.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu taleple ilgili olarak Ağrı İbrahim Çeçen Üniversitesi Rektörlüğü tarafından gönderilen 12/06/2020 tarihli ve sayılı cevabi yazıda; 2.1. Gerek Anayasanın, gerek 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun gerekse Devlet

Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğinin memurların aile birliği, eğitim, sağlık durumu v.b. sebeplerden dolayı yer değiştirme suretiyle atanmalarına cevaz verdiği ve bunu güvence altına aldığı, bununla beraber bu hakkın kamu yararı, hizmet gerekleri ve kurum imkânları göz önünde bulundurulmak suretiyle kullanılabileceği, Devlet

Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin “Temel İlkeler” başlıklı 4. maddesinde yer değiştirme suretiyle atamalarda kadro imkânları göz önünde bulundurulur.” demek suretiyle bu hakkın ancak kurum imkânları nispetinde kullanılabileceğinin düzenlendiği, 2.2. Yapılan inceleme neticesinde başvuranın Sağlık Hizmetleri Meslek Yüksekokulu

Müdürlüğünde çalışmakta olduğu, bahse konu birimde başvurun dahil olmak üzere toplamda 3 (üç) memur bulunduğu, başvuranın hazırda satın alma ve maaş mutemetliği (tahakkuk) iş ve işlemlerini yürütmekte olduğu, kurumun diğer birimlerinde de personel sıkıntısı bulunduğundan başka bir birimden personel alınarak başvuru sahibinin çalışmakta olduğu birime verilmesinin mümkün bulunmadığı, bu haliyle başvuru sahibine muvafakat verilmesinde kamu yararı bulunmadığı gibi hizmet gereklerine de uygun olmadığının değerlendirildiği, 2.3. Bu nedenle başvurucunun talebin uygun görülmemekle birlikte, başvuru sahibinin dilekçesinde belirttiği gibi kendisine tedavi sürecinde daha önce kolaylık sağlandığı gibi bundan sonra da her türlü kolaylık sağlanarak mağduriyetinin giderileceği

Açıklamalarına yer verilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Genel İlkeler başlıklı 128 inci maddesinde; “(…) Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinde; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 5.1. ‘Memurların bir kurumdan diğerine nakilleri’ başlıklı 74 üncü maddesinde; “Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakatı ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür.” 5.2. ‘Memurların kurumlarınca görevlerinin ve yerlerinin değiştirilmesi’ başlıklı 76 ncı maddesinde; “Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler. Memurlar istekleri ile, kurumlarında kazanılmış hak derecelerinin en çok üç derece altında aynı veya başka yerlerdeki kadrolara atanabilirler.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

6. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın, tayin talebinin reddi yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 7. Başvuranın Ağrı İbrahim Çeçen Üniversitesinde memur olarak görev yapmakta olduğu, 2014 yılından bu yana çocuk sahibi olmak amacıyla tedavi olduğunu, ameliyat geçirdiğini, söz konusu tıbbi tedavinin Ağrı ilinde mümkün olmadığını, tedavisinin en yakın merkez olan

Erzurum ilinde gerçekleştiğini ve tedavinin devam etmekte olduğunu, çalışmakta olduğu

Kurumdaki amirlerinin tedavi sürecinde çok yardımcı olduklarını, moral, motivasyon ve destek sağladıklarını, ancak buna rağmen tedavi sürecinin olumlu sonuçlanamadığını, 7 boyunca yaklaşık olarak haftada üç kez Ağrı-Erzurum arası gidiş-geliş yapılması gereken bir süreç yaşadıklarını, doktorlarının, tedavinin olumsuz sonuçlanmasında sürekli yolculuk, yorgunluk, stres gibi zorlu bir sürecin etkisinin de olabileceğini belirttiğini ifade etmektedir.

8. Başvuran yaşamakta olduğu bu sorunlardan dolayı hem tedavisinin yürütülebileceği, hem de ailelerinin yaşamakta olduğu Adana veya Osmaniye illerine tayin talep ettiği, Osmaniye Korkut

Ata Üniversitesi tarafından münhal bir göreve nakli ile muvafakat talebinde bulunulduğu, ancak

Kurumunun kendisinin hizmetine ihtiyaç duyulduğundan bahisle muvafakat vermeyi reddettiği anlaşılmaktadır.

9. Bu çerçevede meri mevzuat hükümleri incelendiğinde başvuranın kurumlararası tayin talebine ilişkin hususların 657 sayılı kanunda düzenlendiği, ilgili kanunun 74 üncü maddesi incelendiğinde, kurumlar arası nakil talep eden memurun talebi tek başına yeterli bulunmadığı, kurumların muvafakatinin arandığı, diğer bir ifadeyle ilgilinin geçiş yapılacak kuruma başvurarak kabul almasının ve bu kabul işleminin ardından ayrılacağı kurumdan muvafakat almasının gerektiği görülmektedir.

10. Üniversiteler, Anayasanın 130 uncu maddesi uyarınca kanunla kurulan kamu tüzelkişiliğine sahip olan ve 5018 sayılı Kanununun 12 nci maddesinde tanımlanan özel bütçeli idarelerdendir.

Bu açıdan, her bir üniversite, birbirinden bağımsız bir niteliğe haiz olup, genellikle taşra teşkilatı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, bir üniversite kadrosunda yer alan devlet memurunun, başka bir üniversiteye ya da başkaca bir kamu kurumuna atanma talebi, kurum içi yer değiştirme niteliğinde olmayıp kurumlar arası yer değiştirme niteliğindedir.

11. Somut olayımızda, başvuranın Ağrı İbrahim Çeçen Üniversitesinde memur olarak çalıştığı ve Osmaniye Korkut Ata Üniversitesine kurumlar arası naklen geçiş talebinin reddedildiği görülmektedir. Buna göre, başvuruya konu talebin, 657 sayılı Kanunun 72 nci maddesi ile aynı kurum içerisinde yer değişikliğini düzenleyen Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle

Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin Ek 3 üncü maddesi kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmayıp, kurumlar arası naklen atanmanın düzenlendiği 657 sayılı Kanununun 74 üncü maddesi kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

12. Bir idarenin gerçekleştirdiği iş ve işlemlerde, bağlı yetkinin söz konusu olmadığı durumlarda, takdir yetkisinin bulunduğu kabul edilmektedir. Söz konusu maddenin uygulanması hususunda da idarelerin takdir yetkisi bulunmaktadır. Şüphesiz, idarenin takdir yetkisine sahip olması, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmemektedir.

İdareye yasalarla tanınan takdir yetkisi mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. İdare, takdir yetkisini kullanırken kendisine verilen yetkinin amacı doğrultusunda hareket etmeli, nesnellik ve tarafsızlık içinde davranmalı, eşitlik kuralını gözetmeli, orantılılık ilkesine uymalı, kanunlar özel koşullar öngörmüşse bunlara uymalı; bu yetkiyi kamu yararı ve hizmetin gereklerine uygun bir şekilde objektif, makul ve geçerli neden ve gerekçelere dayalı olarak kullanmalıdır.

13. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru sonucunda vermiş olduğu 20/02/2014 tarihli ve 2012/606 başvuru numaralı kararında, “…bir takım mazeretler çerçevesinde başka yere atanma konusunda talep hakları var ise de atamaya ilişkin mazeretlerini değerlendirip karara bağlayacak olan idarenin, kendi mevzuatı çerçevesinde, ifa edilen kamu hizmetinin gerekleri, insan kaynaklarının verimli kullanılması, teşkilat yapısının elverişliliği ve benzeri faktörleri dikkate alması kaçınılmazdır. Zira kamu hizmetinin sağlıklı ve kesintisiz bir şekilde yerine getirilmesi için gerekli tedbirleri almak, ilgili idarenin öncelikli görevi ve sorumluluğudur.” değerlendirmesinde bulunmuştur.

14. Danıştay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre, idarelerin boş bulunan bir kadroya kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek atama yapma konusunda takdir yetkisine sahip olduklarından, bu yetkisini belirli bir kişi lehine kullanmaya yargı kararı ile dahi zorlanamamakta, takdir yetkisine dayanılarak tesis edilen işlemler üzerindeki yargı denetimi hukuka uygunluk unsuru ile sınırlı bulunmakta, idarenin takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilememekte ve yerindelik denetimi yapılamamakta, yargısal denetimde işlemin diğer unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sürece, idarenin işlemi haklı kılacak hukuken kabul edilebilir bir neden gösteremediği gerekçesine dayanılarak iptal kararı verilememektedir. (Bakınız, Danıştay

5 inci Dairesinin 27/02/2006 tarihli ve E:2004/5066, K:2006/751 sayılı kararı)

15. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın Kurumlararası tayin talebinin reddi işleminde şikayete konu idarenin takdiri yetkisinin bulunduğu, dosya kapsamından ilgili yetkinin kamu yararına aykırı biçimde kullanıldığına ilişkin herhangi bir veriye rastlanamadığı, ilgili idarede personel yetersizliği bulunduğu ve başvuranın hizmetine ihtiyaç duyulduğundan muvafakat verilmediğinin anlaşıldığı, bu çerçeve de başvuranın kurumlararası tayin talebinin reddedilmesinde hukuka ayrılık bulunmadığı, bununla birlikte başvuranın özel durumu göz önünde bulundurularak ilgili idare tarafından başvuran yerine başka bir personel temin edilmesine yönelik çalışma yürütülmesi ve başvuranın nakil talebinin tekrar değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 16. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve

Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikâyet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği, ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

17. 04/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Erzurum İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle; Başvuranın, kurumlararası tayin talebinin REDDİNE, Başvuranın özel durumu göz önünde bulundurularak başvuran yerine başka bir personel temin edilmesine yönelik çalışma yürütülmesi ve başvuranın nakil talebinin tekrar değerlendirilmesi yönünde Ağrı İbrahim Çeçen Üniversitesi Rektörlüğüne TAVSİYEDE

BULUNULMASINA,

Kararın BAŞVURANA ve AĞRI İBRAHİM ÇEÇEN ÜNİVERSİTESİ

REKTÖRLÜĞÜNE tebliğine,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası

uyarınca, idare tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde

Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi