Kurumlar arası nakil talebinde muvafakat verilmemesi ve idarenin takdir yetkisinin kamu yararı çerçevesinde kullanılması (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/6932-S.22.10630

BAŞVURU NO : 2021/20789

KARAR TARİHİ : 01/06/2022

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : ERCİYES ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ

BAŞVURUNUN KONUSU : Naklen atama talebine ilişkin işlemler hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 06/12/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuranın Kurumumuza yapmış olduğu başvurusunda özetle; Erciyes Üniversitesi Merkez

Laboratuvarı Hematoloji biriminde 15.04.2010 tarihinden itibaren Sağlık Memuru kadrosunda Biyolog unvanı ile çalıştığını, eşinin de Kayseri 2.Hava Bakım Fabrika Müdürlüğünde kamu işçisi olarak görev yaptığını, Eskişehir’de ikamet eden kayınpederinin %92 ağır engelli ve yatalak hasta olduğundan bakıma muhtaç olduğunu, Eskişehir’de yalnız yaşamakta olan annesinin fiziksel rahatsızlığından dolayı tek başına yaşamını güçlükle sürdürdüğünü, Eskişehir Osmangazi Üniversitesine kurumlar arası atama için başvuru yaptığını ve başvurusunun kabul edildiğini ancak Erciyes Üniversitesi Rektörlüğünce naklen atama için muvafakatname verilmediğini belirterek gereğinin yapılmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuz tarafından Erciyes Üniversitesi Rektörlüğüne gönderilen 24/12/2021 tarihli ve sayılı bilgi ve belge isteme yazılarına cevaben, Erciyes Üniversitesi Rektörlüğü tarafından gönderilen 05/01/2022 tarihli ve sayılı cevabi yazıda; başvuranın Erciyes Üniversitesi Sağlık Uygulama ve

Araştırma Merkezi Müdürlüğü Gülser-Mustafa Gündoğdu Kapsamlı Hizmet Laboratuvarı, Hematoloji

Laboratuvarında laboratuvar hizmetlerinde görev yaptığı,

2.1. Başvuranın naklen atama talebi ile ilgili olarak; Eskişehir Osmangazi Üniversitesi bünyesine naklen tayin talebinin anılan kurumun 08.11.2021 tarihli ve sayılı yazısı ile bildirildiği, 657 sayılı Devlet

Memurları Kanununun 74. maddesinde “Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakatı ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür.” açık hükmüne yer verildiği, mevzuat hükmü ile söz konusu naklen

atamalarda birinci şartın kurumların muvafakatı olduğu, naklen atanma taleplerini değerlendirirken personellerin talepleri ile birlikte birimlerin işleyişi, sağlık personeline duyulan öncelik ve Yataklı Tedavi

Kurumları İşletme Yönetmeliğinin “Yataklı tedavi kurumlarında çalışmalar günün 24 saatinde kesintisiz devam eder.” hükümlerinin göz önünde bulundurulması gerektiği, halen devam etmekte olan ve pandemi olarak kabul edilen COVID-19 salgını ile mücadelenin kesintisiz, etkin, yayılımının önlenmesi ve salgınla mücadelede yürütülen hizmetlerin devamlılığı kapsamında duyulan personel ihtiyacı sebebiyle, pandemi süresince Araştırma Merkezlerinde görev yapan biyolog, laboratuvar teknikeri ve sağlık teknikerlerinin takviye amacıyla hastane bünyesinde görevlendirildiği, sağlık personeli ihtiyacının başka birimlerden takviye edilerek karşılanması sırasında mevcut personelin naklen atanmasına muvafakat verilmesinin de sağlık hizmeti sunumu çerçevesinde mümkün gözükmediği, ayrıca personel sayısındaki azalış miktarı doğrultusunda münhal bulunan boş kadrolara ise açıktan veya naklen atamaya izni verilmesi için 2 sayılı

Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 11 inci maddesi gereğince, kamu idare, kurum ve kuruluşlarının memur kadrolarına açıktan veya diğer kurum ve kuruluşlardan nakil suretiyle yapılabilecek atama sayılarına ilişkin taleplerin Cumhurbaşkanlığına düzenli ve belirli aralıklarla bildirildiği ve her yıl anılan makam tarafından uygun görülen ölçüde naklen veya açıktan atama yoluyla alım yapılabildiği, başvuranın görevinden ayrılması halinde yerine personel temin edilmesinin ise mevcut nakil başvurularının niteliği dahilinde biyolog/tıbbi laboratuvar/laboratuvar teknikeri başvurusu olmaması nedeniyle mümkün gözükmediği,

2.2. 2020-2021 yılı içerisinde çeşitli sebeplerle görevinden ayrılan sağlık personellerinin yerine de henüz istihdam sağlanamadığı, Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Müdürlüğü tarafından iletilen personel taleplerinin de henüz karşılanamadığı ve personel ihtiyacının halen devam ettiği, COVID-19 salgını ile mücadelenin kesintisiz, etkin, yayılımının önlenmesi ve salgınla mücadelede yürütülen hizmetlerin devamlılığı kapsamında duyulan personel ihtiyacı sebebiyle, pandemi süresince sağlık personellerinin görevinden ayrılmasının sağlık hizmetlerini sekteye uğrattığı,

2.3. Başvuranın atanmasına muvafakat verilmemesi hususunun da mezkûr mevzuat hükümleri ile birlikte söz konusu personel ihtiyaçları ve ilgilinin görevinden ayrılmasının hizmet ihtiyacını artıracağı öngörülerek personel planlamaları çerçevesinde yapıldığı ve söz konusu talebin uygun görülmediği belirtilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” hükmü,

4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı

5 inci maddesinin birinci fıkrasında;“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü

eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” hükmü,

5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Memurların bir kurumdan diğerine nakilleri” başlıklı

74 üncü maddesinin birinci fıkrasında, “Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların

muvafakati ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür.”

6. Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin Ek 3 üncü maddesinde; “İlgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen memurlar ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan memurlar engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak yer değiştirme talebinde bulunabilir. Bu kapsamdaki talepler bu Yönetmelikte yer alan kısıtlayıcı hükümlere tabi olmaksızın kurumların kadro imkanları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanır ve bu haktan bir defadan fazla yararlanılmaz.(Danıştay İkinci Dairesinin 21/3/2018 tarihli ve E.: 2016/9697, K.: 2018/1891 sayılı Kararı ile, bu maddede yer alan “bir defadan fazla” ibaresi iptal edilmiştir.) hükümleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvurana nöbet ücretlerinin özellikli birim farkından ödenmemesi işlemlerinde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı değerlendirildiğinden, başvurunun reddi gerektiği yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

8. Başvuran, Eskişehir Osmangazi Üniversitesine kurumlar arası atama için başvuru yaptığını ve başvurusunun kabul edildiğini ancak Erciyes Üniversitesi Rektörlüğünce naklen atama için muvafakatname verilmediğini belirterek gereğinin yapılmasını talep etmektedir.

9. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Kanunun 74 üncü maddesine göre, memurların söz konusu

Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakati ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan bir kadroya nakilleri mümkündür. Bu nedenle başvuranın atanmak istediği

Eskişehir Osmangazi Üniversitesine geçiş yapabilmesi için görev yaptığı Erciyes Üniversitesinden muvafakat alması gerekmektedir. İlgili mevzuatta muvafakat verip vermeme hususunda ise idarelere takdir yetkisi tanınmıştır.

10. Bilindiği üzere, idarelerin idari işlem tesis ederken, eylemde bulunurken yararlandığı serbestiye takdir yetkisi denilmektedir. Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır. (Halil Kalabalık, İdare Hukukunda

Takdir Yetkisi Kavramı ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

Cilt 1, Sayı 2,Aralık 1997). İdareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarenin görevlerinin niteliği gereği zorunlu olmakla birlikte bu durum, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına da gelmez.

İdarenin takdir yetkisini kullanırken yasaların koyduğu sınırlar içinde kalması, eşitlik ilkesine uygun hareket etmesi, bu yetkiyi kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanması, yasanın öngördüğü amacın dışında başka bir amaç için kullanamaması ve bu yetkiyi gerekçeli olarak kullanması hukuk devleti açısından zorunluluktur (Şeref Gözübüyük, Yönetim Hukuku, Eylül/1991 s.204).

11. Bu bağlamda, şikayet konusuna ilişkin talep incelendiğinde; başvuranın Eskişehir Osmangazi

Üniversitesi bünyesine naklen tayin talebinin anılan kurumun 08.11.2021 tarihli ve sayılı yazısı ile idareye bildirildiği görülmektedir. Ancak idarece söz konusu muvafakat talebinin, başvuranın hizmetine ihtiyaç duyulması, sağlık hizmetlerinin kesintisiz verilebilmesi, Covid 19 pandemisi ile mücadelenin etkin yürütülebilmesi, Erciyes Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Müdürlüğünde personel ihtiyacının halen devam etmesi ve başvuranın teknik kadroda çalışması sebebiyle boşalacak kadronun doldurulmasının ivedilikle yapılamayacağı gerekçesiyle reddedildiği anlaşılmaktadır.

12. Başvuranın ile şikayet konusuna ilişkin yapılan görüşme neticesinde; başvuru dosyasının incelenmesi sürecinde başvuranın Eskişehir’de ikamet eden %92 bakıma muhtaç ağır engelli kayınpederinin vefat ettiği, ayrıca başvuranın Eskişehir’de yalnız yaşamakta olan annesinin fiziksel rahatsızlığına ve bakıma muhtaç olmasına ilişkin dosya kapsamında bilgi ve belgeye rastlanmadığı, bu kapsamda başvuranın naklen atama talebine ilişkin Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin Ek 3 üncü maddesi kapsamında değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

13. Yukarıdan bu yana yapılan açıklamalar, anılan mevzuat hükümleri, idarenin cevabi yazıları ve tüm dosya birlikte değerlendirildiğinde; İdarece başvurana muvafakat verilmemesi işleminin 657 sayılı

Devlet Memurları Kanunu’nun 74 üncü maddesi gereğince takdir yetkisi kapsamında gerçekleştiği, söz konusu takdir yetkisi kullanma işleminin kamu yararı ve hizmet gerekleri çerçevesinde vuku bulduğu anlaşıldığından hukuka ve hakkaniyete aykırılık bir durum tespit edilmemiştir.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

14. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu

Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı

6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde

gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

15. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret

Kararının başvurana tebliğ edildiği tarihten itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Kayseri İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçeler ve dosyanın kapsamına göre, BAŞVURUNUN REDDİNE,

Kararın BAŞVURANA ve ERCİYES ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE tebliğine,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi