Limited şirketle birleşen şahıs şirketinin finansal tablolarının yeterlilik kriteri olarak sunup sunulamayacağı (KİK)

09.05.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[09.96].(0217)./2011-13E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Karayolları Genel Müdürlüğü 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 09.03.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Adıyaman – Kahta Yolu Km=4+000 – 28+200 Arası Toprak İşleri ve Sanat Yapıları İkmal İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Ök-San İnşaat Elk. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Ök-Bil Elk. İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 15.03.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.03.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  29.03.2011 tarih ve 16839 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.03.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            Ök-San İnş. Elekt. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının Şubat 2011’de kurulduğu ve bu firmaya ait ciro bulunmadığı ayrıca teklif dosyasında Ök-San İnş. Elekt. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasına devredilmiş olarak gösterilen Tuncer Ökmen’e ait ciroların bu firmaya devredilemeyeceği gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

            Oysa, ilgili mevzuat hükümlerine uygun bir şekilde şahıs şirketi Tuncer Ökmen ile Ök-San İnş. Elekt. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının birleşme kararı aldıkları ve bu hususa ilişkin gerekli prosedürü tamamlayarak birleşme işlemini tamamladıkları,

            Bu doğrultuda, Tuncer Ökmen’e ait bilonço ve gelir tablosu değerlerinin birleşilen şirket olan Ök-San İnş. Elekt. San. ve Tic. Ltd. Şti. bünyesine taşınması ve teklif dosyalarında ciroya ilişkin kriterin sağlanıp sağlanmadığının bu şekilde değerlendirilmesi gerekirken ihale komisyonunca bu yönde bir ciro devrinin mümkün olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İnceleme konusu ihalenin, Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 09.03.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ” Adıyaman – Kahta Yolu Km=4+000 – 28+200 Arası Toprak İşleri ve Sanat Yapıları İkmal İnşaatı İşi” olduğu,

Birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye 11 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda, 3 (üç) isteklinin yeterlik kriterlerini sağlamadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

İdarece tespit edilen aşırı düşük teklif sınır değerin altında herhangi bir isteklinin bulunmadığı,

İhalenin de geçerli en düşük teklifi sunmuş olan Çelikler Mad. İnş. ve Malz. Teks. Ürt. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. firması üzerinde bırakıldığı,

            Anlaşılmıştır.

            İncelemeye konu ihalede, somut uyuşmazlığın temelini gerçekleşen bir şirket/işletme birleşmesi veya devri işleminin,  kamu ihale mevzuatı anlamında mevcut şirket/işletme bilanço ve ciro değerleri üzerinde nasıl bir etki doğuracağının ortaya konulabilmesi oluşturmaktadır.

            Bu doğrultuda, teklif dosyası kapsamında başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağı olan Ök-San İnş. Elekt. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasına ait Ticaret Sicil Gazeteleri incelendiğinde;

a)         18.01.2011 tarih ve 7732 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde, şirket ortaklarından Muzaffer Ökmen’in şirkette bulunan 4 adet hissesinin tamamının Aydın Yaşar İskender’e devrederek şirketten ayrılmasına,

Şirket ortağı Tuncer Ökmen’in toplam 396 adet hissesinin 196’sının Aydın Yaşar İskender’e devrine,

Şirket müdürü Tuncer Ökmen’in müdürlük ve şirketi temsil ve ilzam görevinin devam etmesine karar verildiği,

b)        02.02.2011 tarih ve 7743 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde, şirket ortaklarından Tuncer Ökmen’in 24.01.2011 tarihli ve YMM-06103637/D2011-02 sayılı Ankara Yeminli Mali Müşavirler odasına bağlı YMM İsmail Kökbulut tarafından düzenlenen birleşme sonrası özvarlık tespit raporuna istinaden Tuncer Ökmen’in sermayesinin 155.000,00 TL arttırılıp sermayesinin 160.000,00 TL’ye çıkarılmasına,

Şirket ortağı Aydın Yaşar İskender’in 155.000,00 TL nakdi şirket sermayesine aktarıp şirketteki sermayesinin 160.000,00 TL’ye çıkarılmasına karar verildiği,

Görülmektedir. 

            Bu bağlamda, 02.02.2011 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan bilgilerden hareketle -her ne kadar açık bir şekilde ifade edilmemiş olsa da- bir işletme birleşme/devri işleminin gerçekleştiği anlaşılmaktadır.

            Hukukumuzda, işletme – şirket ayrımı temelinde devir/birleşme işleminin gerçekleştirilebileceği kabul edilmekte olup ilke olarak ticari işletmelerin birleşme ve devri kavramının Borçlar Kanununda, ticari şirketlerin birleşmesi kavramının ise Türk Ticaret Kanununda düzenleme konusu yapıldığı görülmektedir. Ayrıca, her iki kavram arasında yer  alan bu yasal konum farkına ek olarak bu iki kavram arasında uygulanma alanları ve içerik olarak birtakım farkların da bulunduğu anlaşılmaktadır.   

            Bununla birlikte, 26.04.2011 tarih ve 920-8732 sayılı yazımız ile ilgili firmadan birleşme işlemine dayanak teşkil eden tüm bilgi ve belgeler istenilmiş ilgili firmanın 04.05.2011 tarihli cevabi yazısı kapsamında gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde, 20.01.2011 tarihinde şirket merkezinde bir toplantının gerçekleştirildiği ve bu toplantı neticesinde 2011/01 nolu kararın alındığı ve bunun bir noter onaylı tutanağa bağlandığı görülmektedir.

            Söz konusu tutanakta; “Türk Ticaret Kanunu’nun 146,147,148,149,150,151 ve 451 maddeleri ile Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 19-20’nci maddeleri uyarınca Tuncer ÖKMEN’in tüm aktif ve pasiflerini devralmak suretiyle birleşilmesine, birleşmenin şirketin ve Tuncer ÖKMEN’in 20.01.2011 tarihli bilançoları üzerinden gerçekleşmesine, bu amaçla gerekli işlemlere başlanmasına ve yapılacak birleşme sözleşmesini ve diğer tüm resmi evrakları şirketimiz adına imzalamaya ve şirketimizi birleşme işlemlerinde temsil etmeye sayın Tuncer ÖKMEN’in yetkili kılınmasına karar verilmiştir.” ifadelerinin yer aldığı görülmektedir.

            Bu işlemin akabinde YMM tarafından şirket birleşmesine yönelik olarak her iki şirketin özvarlıklarının ve birleşme oranları ile hasılat tespitine ilişkin raporların hazırlandığı anlaşılmaktadır.

            Her ne kadar bu işlemin gerçekleşmesinde, yalnızca ticaret şirketlerine özgü olan Türk Ticaret Kanununun 146-151 ve 451 inci maddelerine atıf yapılmış olsa da hukuken bir ticaret şirketi ile bir gerçek kişiye ait ticari işletmenin, ticaret şirketi bünyesinde birleşmesini konu alan somut işlemin aslında Borçlar Kanununu 179 uncu madde anlamında bir işletme devri niteliği taşıdığı ve bu doğrultuda gerçekleştirilen bu işlemin Türk Ticaret Kanununun atıf yapılan hükümlerine tabi tutulmasının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

            Taraflar arasında gerçekleşen söz konusu işletme devrinin koşulları ve bu devrin hüküm ve sonuçlarının neler olduğuna yönelik temel hükümlere Borçlar Kanununun 179 uncu maddesinde yer verilmiş olup kamu ihale mevzuatı özelinde ise bu şekilde bir işletme devrinin isteklilerce sunulan bilanço ve ciro gibi hususlar üzerinde nasıl bir etki doğuracağına yönelik açıklamalara da 19.10.2009 tarih ve 2009/DK.D-143 sayılı Düzenleyici Kurul Kararında yer verildiği görülmektedir.

            Hem Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre devir alma yoluyla birleşme – yeni şirket kurma yoluyla birleşme hem de Borçlar Kanunu hükümlerine göre ticari işletme devir ve birleşmelerini (aynen somut olaydaki gibi) kapsayacak şekilde kaleme alınan söz konusu Kurul Kararında nihai olarak;

          “Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

1-Devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğine,

2-Bilanço ve ciro değerlerine ilişkin olarak, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait bilanço değerleri ve gelir tablosunun yeterlik şartını sağlamaması halinde, bu yıldan daha önceki yıllara ait bilanço ve gelir tablolarının sunulmasında, tasfiyesiz sona eren şirket/şirketler ve işletmelere ait bu önceki yıllara ait bilanço ve ciro değerlerinin de mevcut şirketin söz konusu yıllara ait bilanço ve ciro değerleriyle toplanarak dikkate alınabileceğine…” karar verildiği anlaşılmaktadır.

             Şikayete konu ihalede, başvuru sahibi firma ile Tuncer Ökmen arasında başvuru sahibi firma bünyesinde bir işletme devrinin gerçekleştiği ve bu devir işlemi neticesinde somut ihalede başvuru sahibince sunulacak ciro ve bilanço tutarlarının nasıl değerlendirileceği konusunda ise yukarıda yer alan Kurul kararının doğrudan uygulama alanı bulacağı ve bu anlamda ihalede devrolunan işletmeye ait bilanço ve ciro değerlerinin başvuru sahibinin mevcut bilanço ve ciro değerleriyle toplanabileceği açıktır.

            Bu itibarla, başvuru sahibinin teklif dosyası kapsamında yer alan ve Ök-San İnş. Elekt. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Tuncer Ökmen’e ait konsolide tutarları yansıttığı anlaşılan bilanço ve gelir tablolarının bu şekilde toplam tutarlar üzerinden değerlendirmeye tabi tutulmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

          Eşit Muamele İlkesinin İhlal Edilip Edilmediği Yönünden;

          Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Savaş Kardeşler İnş. San. Tic. Ltd. Şti. & Altınışık İnş. Tic. San. Ltd. Şti. ortak girişiminin pilot ortağı olan (%51 ortaklık oranı ile) Savaş Kardeşler İnş. San. Tic. Ltd. Şti. firması tarafından iş hacmini tevsik amacıyla ihalenin yapıldığı yıldan önceki son 3 yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren belgelerin sunulduğu görülmektedir.

          İhale ilanının 14.02.2011 tarihinde yayımlandığı dikkate alındığında, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 36 ve Geçici 7 nci maddesi uyarınca şikayete konu ihalede,  ciroların yeterliğinden söz edilebilmesi için isteklilerce bu hususa ilişkin sunulacak yıllara ait tutarlar toplamının 1/3’ünün teklif edilen bedelin %15’inden az olmaması, ayrıca iş ortaklığı olarak ihaleye katılan isteklilerin de iş hacmine yönelik bu kriterin her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması gerekmektedir.

          Anılan pilot ortak tarafından 2010 (315.998,33 TL), 2009 (5.958,50 TL) ve 2008 (128.754,54 TL) yıllarına ait sunulan ciro (net satışlar) değerler toplamının üçte birinin 150.237,12 TL’ye tekabül ettiği (güncellenmiş değeri 162.289,78 TL olduğu) görülmektedir.

          Bu tutarın ise ciro için pilot ortak tarafından sağlanması gereken asgari kriter olan  184.401,94 TL (2.410.482,85 * %15 * %51) tutarını karşılamadığı bu sebeple de anılan ortak girişimin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yapılan bu değerlendirmeler neticesinde, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınması, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin ise teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.