Mahkeme kararının gereğinin yerine getirilmesi için Dışişleri Bakanlığına yeni bir işlem tesis edilmesi talebi (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2024/10810-S.24.16498

BAŞVURU NO : 2024/6081

KARAR TARİHİ : 07.10.2024

TAVSİYE KARARI ,TCKN:

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : DIŞİŞLERİ BAKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Mahkeme kararının yerine getirilmesi talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 11.05.2024

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yaptığı başvuruda başvuran dilekçesinde özetle; “1998 yılında babasının bölücü terör örgütü mensupları tarafından şehit edilmesi sebebiyle 2828 sayılı kanun kapsamında Mardin Musa Cihaner

Çocuk Yuvasında koruma altına alındığını, ilk ve ortaöğretimimi tamamlayarak 2016 yılında İzmir Ege

Üniversitesi Edebiyat Fakültesinden mezun olduğunu, Devletin kendisine tanıdığı 2828 sayılı kanunda yer alan işe yerleştirme hakkından faydalanmak için 2016 yılında başvuru yaptığını ve 2017 yılında Kamu

Personeli Seçme Sınavına göre Dışişleri Bakanlığına genel idari hizmetler sınıfında memur olarak atanmaya hak kazandığını, kendisinden istenen evrakı bakanlık makamına sunduğunu ancak daha sonra güvenlik soruşturması evresinde kamu görevine başlatılmadığını durumu mahkemeye taşıdığını ve

Mahkemeyi kazandığını iddia ederek Bakanlık Makamınca anılan mahkeme kararının yerine getirilerek göreve başlatılmayı” talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Dışişleri Bakanlığı tarafından gönderilen 01/07/2024 tarihli ve Z- – – sayılı yazı ile 17/09/2024 tarihli ve Z- – – sayılı ek cevabi yazılarda özetle; 2.1. Başvurucu, 2828 sayılı Kanun çerçevesinde 19.01.2018 tarihinde memur unvanı ile Bakanlığa yerleştirilmesi üzerine 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48’inci maddesinin 1’inci fıkrasının (A) bendinin o dönem yürürlükte bulunan mülga 8’inci alt bendi uyarınca adı geçen hakkında güvenlik soruşturması yaptırıldığı, soruşturmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle adı geçenin görevine başlatılmadığı,

2.2. Adı geçenin Bakanlığa atama işleminin gerçekleştirilmemesinden sonra, güvenlik soruşturması yaptırılmasına dayanak teşkil eden mezkur hükmün, Anayasa Mahkemesinin 24.07.2019 tarihli, /

Esas ve / Karar sayılı ilamı ile iptal edildiği, Başvuranın, Bakanlıkları aleyhine açmış olduğu idari dava neticesinde Ankara 3. İdare Mahkemesi, 13.07.2020 tarihli, / Esas ve / Karar sayılı ilamı ile göreve başlatmama işleminin iptaline karar vermişse de söz konusu ilamda, “Öte yandan, dava konusu işlemin dayanağı yasa kuralının Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi nedeniyle dava konusu işlemin iptali yönünde verilen işbu kararın, davacının hiçbir işleme gerek olmadan doğrudan kamu görevine atanması sonucu doğurmayacağı açıktır. ” denilerek yeni bir yasal düzenleme yapılması durumunda, bu yasal düzenlemeye göre adı geçenin durumunun Bakanlıkça yeniden değerlendirilmeye tabi tutulabileceği ve bu değerlendirme neticesinde davacının uyuşmazlığa konu kamu görevine atanıp atanmayacağına ilişkin yeniden bir işlem tesis edilmesi gerektiğinin belirtildiği,

2.3. 17.04.2021 tarih ve 31457 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve

Arşiv Araştırması Kanunu ve bu Kanun’a dayanan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması

Yapılmasına Dair Yönetmelik ile kamu görevine atanacaklar hakkında yaptırılacak güvenlik soruşturmaları ve arşiv araştırmaları hakkında yasal düzenleme yapılmıştır. Mezkur mevzuatta, yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen verilerin değerlendirilmesi amacıyla

Değerlendirme Komisyonu kurulacağı ve Değerlendirme Komisyonunun, elde edilen verileri analiz ederek ilgili kişinin memuriyete ya da kamu görevine atanıp atanmayacağını değerlendireceği düzenlenmiştir. Bu çerçevede, Başvuran hakkında yenilenen güvenlik soruşturmasının nihayetinin Değerlendirme

Komisyonuna sunulacağı, ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın, 3.1. “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36 ncı maddesinin birinci fıkrasında; “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”, 3.2. Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 3.3. “Yargı yolu” başlıklı 125 inci maddesinin on fıkrasında “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”, 3.4. “Mahkemelerin bağımsızlığı” başlıklı 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri

ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir…”, 5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “Kararların sonuçları” başlıklı 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.” 6. 7/4/2021 tarihli ve 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanununun, 6.1. “Hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacaklar” başlıklı 3 üncü maddesinde; “(1) Arşiv araştırması, statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın ilk defa veya yeniden memuriyete yahut kamu görevine atanacaklar hakkında yapılır…” 6.2. “Arşiv araştırması” başlıklı 4 üncü maddesinde; “(1) Arşiv araştırması; a) Kişinin adli sicil kaydının, b) Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından hâlen aranıp aranmadığının, c) Kişi hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, ç) Kişi hakkında kesinleşmiş mahkeme kararları ve 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı

Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesinin beşinci ve 231 inci maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında alınan kararlar ile kişi hakkında devam eden veya sonuçlanmış olan soruşturma ya da kovuşturmalar kapsamındaki olguların, d) Hakkında kamu görevinden çıkarılma ya da kesinleşmiş memurluktan çıkarma cezası olup olmadığının, mevcut kayıtlardan tespit edilmesidir.” 6.3. “Güvenlik soruşturması” başlıklı 5 inci maddesinde; “(1) Güvenlik soruşturması, arşiv araştırmasındaki hususlara ilave olarak kişinin; a) Görevin gerektirdiği niteliklerle ilgili kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerindeki olgusal verilerinin, b) Yabancı devlet kurumları ve yabancılarla ilişiğinin, c)

Terör örgütleri veya suç işlemek amacıyla kurulan örgütlerle eylem birliği, irtibat ve iltisak içinde olup olmadığının, mevcut kayıtlardan ve kişinin görevine yansıyacak hususların denetime elverişli olacak yöntemlerle yerinden araştırılmak suretiyle tespit edilmesidir.”

6.4. “Değerlendirme Komisyonu” başlıklı 7 nci maddesinde; “(1) Yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen verilerin değerlendirilmesi amacıyla Değerlendirme Komisyonu kurulur. Değerlendirme Komisyonu; Cumhurbaşkanlığında İdari İşler Başkanının görevlendireceği bir üst kademe yöneticisinin, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında genel sekreter yardımcısının, bakanlıklarda bakan yardımcısının, diğer kamu kurum ve kuruluşlarında en üst yöneticinin görevlendireceği bir üst kademe yöneticisinin, üniversitelerde rektör yardımcısının, valiliklerde vali yardımcısının başkanlığında, teftiş/denetim, personel ve hukuk birimleri ile uygun görülecek diğer birimlerden birer üyenin katılımıyla başkan dahil en az beş kişiden ve tek sayıda olacak şekilde oluşturulur.

Milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim, proje, tesis ve hizmetlerde istihdam edilecekler hakkındaki değerlendirme, ilgili bakanlık ya da kamu kurumları bünyesindeki Değerlendirme

Komisyonunca yapılır. (2) Memuriyet veya kamu görevlerine uygunluğunun değerlendirilmesini sağlayacak yorum içermeyen olgusal veriler, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimlerce ilgili kurum ve kuruluş bünyesinde kurulan Değerlendirme Komisyonuna iletilir. (3)

Değerlendirme Komisyonu kendisine iletilen verilere ilişkin nesnel ve gerekçeli değerlendirmelerini yazılı

/

olarak atamaya yetkili amire sunar. Mahkemeler tarafından istenildiğinde bu bilgiler sunulur.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından, İdarenin, başvuranın lehine olan mahkeme kararının uygulanmamasına ilişkin işlemlerinin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı sonuç ve kanaatine varılarak başvurunun kabulü yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran, Dışişleri Bakanlığı aleyhine Ankara 3. İdare Mahkemesinde açmış olduğu, / Esas, 13/07/2020 tarih ve / Karar sayılı mahkeme kararının uygulanarak göreve başlatılması için sürecin tamamlanmasını, Kurumumuzdan talep etmiştir.

9. Anayasanın 138 inci maddesinde yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu; bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hüküm altına alınmıştır. Aynı şekilde 2577 sayılı İdari Yargılama

Usulü Kanununun 28 inci maddesinde Danıştay, bölge idare ve idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye ve eylemde bulunmaya mecbur olduğu ve bu sürenin hiçbir şekilde tebliğden itibaren otuz günü geçemeyeceği düzenlenmiştir.

10. Hukuk devleti; insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir (Anayasa Mahkemesi

E.2013/44, K. 2013/59, Resmi Gazete tarihi: 02/05/2013).

11. Anayasa Mahkemesinin 14/01/2010 tarihli ve E.2009/27, K.2010/9 sayılı kararında; “Anayasa’nın 36.

maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğü, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biri olmakla birlikte aynı zamanda toplumsal barışı güçlendiren, bireyin adaleti bulma, hakkı olanı elde etme, haksızlığı önleme uğraşının da aracıdır. Hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, sadece yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma hakkını değil, yargılama sonunda hakkı olanı elde etmeyi de kapsayan bir haktır.” ifadeleri kullanılmıştır.

12. Anayasa’nın 138 inci maddesi ile yargı kararlarının ne olursa olsun uygulanmamasından idarenin sorumlu tutulduğu görülmektedir. Öte yandan idarenin kararı uygulama yükümlülüğü devam ettikçe, yargı kararının uygulanmamasından doğan sorumluluğunun da devam edeceği bir gerçektir. Yukarıda anılan

Anayasa Mahkemesi kararından; Anayasanın 36 ncı maddesinde yer alan ‘hak arama hürriyeti’nin yalnızca yargı mercileri karşısında davalı veya davacı olma sıfatını değil aynı zamanda mahkeme nezdinde verilmiş olan kararın idari mercilerce gereğinin yerine getirilmesini de kapsadığı anlaşılmakta olup, ayrıca mahkeme

/

kararlarının uygulanması yargılama sürecinin devamı niteliğinde görülerek yargılama sürecini tamamlayan ve yargılamanın bir anlam ve sonuç doğurmasını sağlayan unsur olarak nitelendirildiği görülmektedir.

13. Buna göre, mahkeme kararlarının Anayasa’nın 138 inci maddesi ve idari yargılama usulü kanununun

28 inci maddesi uyarınca geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği, uygulanma süresinin hiçbir şekilde

tebliğ tarihinden itibaren 30 günü geçemeyeceği, Ankara 3. İdare Mahkemesinin 13/07/2020 tarihli ve

E: / K: / sayılı kararının gereğinin idare tarafından halen yerine getirilmediği, anlaşılmıştır.

14. Başvuranın şikayete konu ettiği Mahkeme kararına yönelik Ankara Bölge İdare Mahkemesince verilen kararda; “2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun Ek 1. maddesi uyarınca ve anılan Kanun kapsamında sosyal hizmet modellerinden yararlananların istihdamına ilişkin yerleştirme sonuçları çerçevesinde Devlet

Personel Başkanlığınca Dışişleri Bakanlığına genel idari hizmetler sınıfında memur unvanıyla yerleştirilen davacı tarafından, atanması için yapılan başvurunun 657 sayılı Yasanın 48. maddesinin 1. fıkrasının (A)

bendinin (8) numaralı alt bendi uyarınca reddine dair 14/10/2019 tarihli ve – – / sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davada; Anayasa Mahkemesi kararı ile Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptal edilen 657 sayılı Kanun’un 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendine dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı, dava konusu işlemin dayanağı yasa kuralının Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmesi nedeniyle dava konusu işlemin iptali yönünde verilen iş bu kararın, davacının hiç bir işleme gerek olmadan doğrudan kamu görevine atanması sonucunu doğurmayacağı, Anayasa Mahkemesi kararında belirtildiği üzere yeterli güvenceleri sağlayacak yeni bir yasal düzenleme yapılması durumunda, bu yasal düzenlemeye göre davacının durumunun davalı idarece makul bir süre içinde yeniden değerlendirmeye tabi tutulabileceği ve bu değerIendirmenin sonucunda davacının uyuşmazlığa konu kamu görevine atanıp atanamayacağına ilişkin yeniden bir işlem tesis edilmesi gerektiği, ayrıca, yeni yasal düzenleme uyarınca yapılacak değerlendirmenin sonucunda davacı açısından yine olumsuz bir sonucun ortaya çıkması halinde, bunun yargısal denetiminin mümkün olması nedeniyle davacının durumunun yeniden değerlendirilmesi davacıyı güvencesiz bırakmadığı gibi, Anayasa Mahkemesi’nin aktarılan gerekçesi karşısında bu durum, bir hak ihlali de doğurmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda Ankara 3. idare Mahkemesi’nce verilen 13/07/2020 tarihli ve E: / K: / sayılı kararının, yerinde olduğu, “dolayısıyla idarenin başvurana karşı mahkeme kararında belirtildiği üzere yeni bir güvenlik soruşturması yaptırarak, işe alım süreci hakkında yeni bir işlem tesis etmesi gerekmektedir.

15. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; yukarıda açıklanan nedenlerle idare tarafından mahkeme kararının gereğinin yerine getirilmeyip başvuranın göreve başlatılma sürecinin bir aşaması olan güvenlik soruşturması sürecinin uzun bir süredir tamamlanmamasında hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilmiştir.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 16. İyi yönetim ilkelerine 28.03.2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde, Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde

gönderildiği anlaşılmış, ancak başvuru konusu kapsamında idareden, iyi yönetim ilkelerinden “kanunlara uygunluk” ve “haklı beklentiye uygunluk” ilkelerine uygun davranması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

17. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle ve dosya kapsamına göre, BAŞVURUNUN KABULÜNE; Ankara 3. İdare Mahkemesinin 13/07/2020 tarihli ve E: / K: / sayılı kararının gereğinin yapılarak, Başvuran hakkında yeni bir işlem tesis edilmesi yönünde DIŞİŞLERİ BAKANLIĞINA

TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, DIŞİŞLERİ

BAKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararının BAŞVURAN ve DIŞİŞLERİ BAKANLIĞI’NA tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi