TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/3595-S.21.5833
BAŞVURU NO : 2020/98328
KARAR TARİHİ : 05/03/2021
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : TOPLU KONUT İDARESİ BAŞKANLIĞI
Mahkeme kararının uygulanmadığı iddiası ve bağlantılı
BAŞVURUNUN KONUSU :
talepler hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 12/10/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran özetle, İstanbul ili, Başakşehir ilçesi, 2. Bölge Karaçalılık mevkii, pafta, parselde yer alan taşınmazın maliki olduğunu, söz konusu parselde yapılan imar uygulaması işlemi sonucu taşınmazının bulunduğu yerden yer verilmesi mümkün iken başka yerden tahsis yapılarak mevzuata aykırı uygulama yapıldığından bahisle İstanbul 5. İdare Mahkemesi nezdinde imar uygulamasının iptali istemiyle 2012/ esasında kayıtlı dava açtığını; İstanbul 5. İdare Mahkemesince verilen 22/03/2013 tarihli ve K:2013/ sayılı karar ile “..3194 sayılı
Kanunun 18. maddesine dayalı olarak yapılan uygulamalarda ifraz ve taksim yapılamayacağı; uygulama işleminin 3194 sayılı Kanun uyarınca yapıldığı ancak dava konusu taşınmaza ilişkin olarak uygulama koşulları bulunmadığı halde fiilen 2981 sayılı Kanunun Ek 1. maddesi uygulanarak mülkiyet tablolarının parçalandığı ve çeşitli parsellerde hisse tahsisi yapıldığı; diğer yandan dava konusu uygulama işlemi ile davacının parselinin oluştuğu yerde imar parseli oluştuğu ve burada yer tahsis edebilme imkanı olduğu halde zorunluluk olmadığı halde kendi parseli dışındaki yer tahsis olunduğu; ayrıca davacıya mevkii, ulaşılabilirlik, ve kıymet açısından eşdeğer olmayan yerde tahsis yapıldığı, imar uygulamasında davacı açısından hak kayıplarına neden olunduğundan”, bahisle imar mevzuatı ve ilke ve kurallarına aykırı olarak tesis edilen dava konusu işlemin iptaline karar verildiğini; Danıştay 6. Dairesi’nin 30/09/2013 tarihli ve E:2013/ , K:2013/ sayılı kararıyla temyiz isteminin reddine ve anılan kararın onanmasına karar verildiğini; Danıştay 6. Dairesi’nin 10/12/2015 tarihli ve E:2014/ , K:2015 sayılı kararıyla da davalı idarenin karar düzeltme isteminin reddine karar verildiğini, kararın bugüne dek uygulanmadığını; iddia ve şikâyetle, Mahkeme kararının yerine getirilmesi, aradan geçen süre içinde uğradığı zararın tazmini hususunda gereğini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Toplu Konut İdaresi Başkanlığı, İstanbul Hukuk Müşavirliğinin 31.12.2020 tarihli ve Esayılı cevabi yazısında, 2.1. İstanbul ili, Başakşehir ilçesi, İkitelli mahallesinde yer alan başvuruya konu taşınmazın da aralarında bulunduğu Kentsel Yenileme Alanına ilişkin 775 Sayılı Gecekondu Kanunu’nun 19.
maddesi ve Uygulama Yönetmeliği’nin 59. maddesi gereği 30/03/2011 tarih ve 1751 sayılı
Başkanlık Oluru ile 1/1000 ölçekli Ayazma Bölgesi Gecekondu Dönüşüm ve Kentsel Yenileme
Alanı uygulama imar planının onaylandığı ve sonrasında bölgede meri plana uygun 3194 sayılı
Kanun’un 18. maddesine göre yapılan imar uygulaması işleminin 08/09/2011 tarihinde tescil edildiği; 2.2. Bahse konu imar uygulaması işlemi yapılırken yürürlükte bulunan 3194 sayılı İmar
Kanunu’nun 18.maddesinde ve 02.11.1985 tarih ve 18916 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan
İmar Kanunu’nun 18. Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlemesi ile İlgili Esaslar
Hakkındaki Yönetmelik’in 11. 31. 32. ve 33. maddelerinde Düzenleme Ortaklık Payı (DOP)
olarak tanımlanan alanların belirlendiği, düzenlemeye giren parsellerden toplam alanının maksimum %40’ına kadar bedelsiz olarak yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha, ibadet yeri, karakol, ilk ve ortaokul tesis alanları için kesinti yapılmasının zorunlu olduğu; 2.3. Aynı Yönetmeliğin 12. maddesinde ise Kamu Ortaklık Payı (KOP) alanlarının belirlendiği ve düzenleme sahası içerisinde bulunan hastane, kreş, belediye hizmet ve diğer resmi tesis alanları gibi alanların ne şekilde dağıtılacağının açıklandığı, Yönetmelik hükmünde (12.md.)
düzenleme sahasında bulunan hastane, kreş, belediye hizmet veya diğer resmi tesis alanı gibi umumi tesislere ayrılan parsellerin, düzenlemeye giren kadastral parsellerin alanları oranında pay verilmek suretiyle hisselendirileceğinin öngörüldüğü; 2.4. KOP (Kamu Ortaklık Payı) oranının, DOP (Düzenleme Ortaklık Payı maksimum %40 bedelsiz) oranının tamamen dışında kalan bir uygulama olduğu, KOP oranının, düzenleme sahası içerisinde bulunan hastane, kreş, belediye hizmet veya diğer resmi tesis alanı alanlarının yüzölçümleri toplamının, düzenlemeye giren kadastral taşınmazların toplam miktarına bölünmesi suretiyle tespit edildiği, tespit edilen bu oranın bütün taşınmazlara uygulandığı ve hastane, kreş, belediye hizmet veya diğer resmi tesis alanlarında bütün maliklerin mülkiyetleri nispetinde hisselendirildiği, bu şekilde uygulama bölgesi içerisinde mülkiyeti bulunan maliklerin, bu bölgedeki kamu hizmetlerinin oluşumuna mülkiyet hakları oranında eşit olarak katılmalarının sağlandığı; 2.5. KOP (Kamu Ortaklık Payı) tahsisinin gerçek anlamda bir kesinti olmadığı, şuyulandırma işlemi sonucunda her bir malikin KOP parsellerinde (kadastral mülkiyetleri oranında) hisseye sahip olduğu, kamu hizmetlerine tahsis edilmiş olan bu alanlarda konut veya ticaret yapıları yapılamayacağı, ilgili KOP parselinin fonksiyonuna bağlı olarak, maliklerin KOP hisseleri kamulaştırılıncaya kadar beklemeleri gerektiği, bu yönüyle KOP tahsisinin, kamuya terk edilen, kamu adına kayıt ve tescil edilen (en fazla) %40 bedelsiz DOP kesintisinden farklı olduğu; 2.6. Bu bilgiler doğrultusunda 3194 Sayılı İmar Kanununun 18. maddesi ile Arsa ve Arazi
Düzenlemesi Yönetmeliği kapsamında yapılan imar uygulama işlemi ile %37,764652 oranında
DOP ve %6,949843 oranında KOP tespit edildiği, sayılı kadastral parselin tapu kütüğünün kapatılarak söz konusu taşınmazda adına kayıtlı bulunan toplam 223.55 m2 hisseye karşılık 84.42 m2 (%37,764652) DOP kesintisi, KOP parseli olarak ada parselde
15.54 m2 (%6,949843) hisse tahsisi ile konut fonksiyonlu ada parselde 123.59 m2
hisse tahsisi yapılarak mülkiyet hakkının korunduğu, İdarelerince ‘in hissedarı olduğu imarlı taşınmazında tasarrufta bulunmasını engelleyecek herhangi bir müdahalede bulunulmadığı gibi mülkiyeti imarlı bir hale getirilerek lehte bir durum oluşturulduğu; 2.7. Diğer yandan planlama çalışmalarının yapılması ve konut üretimine başlanması için yapılan detaylı çalışmalar esnasında, bölgede aralarında dava konusu parselin de bulunduğu birçok kadastral parselin, bölgenin imar planı olmamasına ve hisseli olan mülkiyet yapısına rağmen, illegal yollar ile parsellenerek hisse satışlarının yapıldığının ve bölgede sağlıksız, fen normlarından uzak, gecekondulaşma ile gelişmesine sebebiyet verecek bir yapılaşmanın hızlandığının İdarelerince tespit edildiği; 2.8. Bahse konu hisseli bir mülkiyet yapısına sahip olan kadastral parselin fiili durumunun bölgenin imar planı yapılmadan önce kendi içinde özel parselasyon ile bölünerek gecekondulaşmayla gelişim gösterdiğinin anlaşıldığı, özel parselasyona dayalı yapılan iş ve işlemlerin sadece bir kroki üzerinden bölünme ile gayri resmi ve legal olmayan yollar ile gerçekleştirildiği; 2.9. Plan notlarının 21. maddesi incelendiğinde “…imar uygulaması yapılırken 3194 sayılı İmar
Kanununun 18. maddesi ve 2981/3290 sayılı Ek-1 maddesi birlikte değerlendirilecektir.”, denildiği, plan şartları nedeniyle 2981 sayılı Kanunun Ek-1 maddesinin uygulama imkânının olduğunun açık olduğu; 2.10. Ayrıca Toplu Konut Kanunu’nun verdiği yetkiye istinaden yapılan imar planlarının İmar
Kanunu mevzuatına uygun olarak düzenlendiği, bu bağlamda, İmar Kanunu mevzuatına göre düzenlenen imar planlarının imar uygulama çalışmalarının da yine İmar Kanunu mevzuatına göre gerçekleştirilmekte olduğu, İdarelerince imar mevzuatı ilke ve hükümlerine aykırı herhangi bir işlem uygulanmadığı; 2.11. Başvuruya konu mahkeme kararının uygulamasına yönelik bölgenin ihtiyaçlarına binaen yeni imar uygulaması çalışmalarına başlandığı, kısa süre içerisinde imar uygulamasının askıya çıkarılmasının hedeflendiği; 2.12. Mahkeme kararının uygulanması fiili olarak mümkün olmadığı, eski 3216 sayılı parselin meri imar planlarında kısmen yol, kısmen yeşil alan ve kısmen de yapı ruhsatı bulunan konut alanında kaldığı, söz konusu konut alanı yapı ruhsatı ve iskân aldığından davacı hissesinin bu alana şuyulandırılmasının mümkün olmadığı, bu haliyle geri dönüş işlemi yapılması durumunda kadastral parsel ruhsatlı ve iskânlı bir alana denk geldiğinden teknik ve hukuki yeni problemlerin ortaya çıkacağı, bu nedenle fiili durum ile birlikte mahkeme kararları da göz önünde bulundurularak yeni uygulama yapmanın gerekeceği, bu durumda da yine davacıya kadastral parselin bastığı yerden imar parseli verilmesinin mümkün olmayacağı; 2.13. ‘e eski sayılı parselin bastığı yerden teknik olarak hisse verilemeyeceği, plan notlarının 22. maddesinde minimum ifraz şartı 2,000.00 m2 olduğundan dolayı müstakil parsel verilemeyeceği, ancak ilgili Kanun ve Yönetmelik hükümleri çerçevesinde fiili durum ile birlikte iptal kararı da dikkate alınarak yapılacak yeni imar uygulamasında eş değer parselde hisse tahsis edileceği; Açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın, 3.1. “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35. maddesinde, “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.
Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”; 3.2. “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir…”; 3.3. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinde, “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”; 3.4. “Mahkemelerin bağımsızlığı” başlıklı 138. maddesinde, “….Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”; 4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 4.1. “Kurumun Görevi” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”; 5. 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 5.1. “Parselasyon planlarının hazırlanması:” başlıklı 18. maddesinin birinci, onikinci, yirmiikinci fıkralarında, “İmar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazileri malikleri veya diğer hak sahiplerinin muvafakatı aranmaksızın, birbirleri ile, yol fazlaları ile, kamu kurumlarına veya belediyelere ait bulunan yerlerle birleştirmeye, bunları yeniden imar planına uygun ada veya parsellere ayırmaya, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya ve re’sen tescil işlemlerini yaptırmaya belediyeler yetkilidir.
Sözü edilen yerler belediye ve mücavir alan dışında ise yukarıda belirtilen yetkiler valilikçe kullanılır. (Ek fıkra:4/7/2019-7181/9 md.) Düzenleme sonucu taşınmaz maliklerine verilecek parseller; öncelikle düzenlemeye alınan taşınmazın bulunduğu yerden, mümkün olmuyor ise en yakınındaki eşdeğer alandan verilir. (Ek fıkra:14/2/2020-7221/7 md.) Bu madde kapsamında yapılmış olan imar uygulamalarının kesinleşmiş mahkeme kararlarıyla iptal edilmesi nedeniyle; davaya konu parselin imar planı kararları ile umumi ve kamu hizmetlerine ayrılan alanlara denk gelmesi veya iptal edilen uygulama ile tahsis ve tescil edilmiş parsellerde hak sahiplerince yapı yapılmış olması ve benzeri hukuki veya fiili imkânsızlıklar nedeniyle geri dönüşüm işlemleri yapılarak uygulama öncesi kök parsellere dönülemeyeceğinin parselasyon planlarını onaylamaya yetkili idarelerin onay merciince tespiti halinde, öncelikle davaya konu parselin hak sahiplerinin muvafakati alınmak kaydıyla uygulama sahası içerisinde idarece uygun bir yer tahsis edilir veya anlaşma olmaması halinde davacı hak sahibinin kök parseldeki yeri dikkate alınarak uygulamadaki düzenleme ortaklık payı kesintisi düşüldükten sonraki taşınmazın rayiç bedeli üzerinden değeri ödenir.”; 6. 22 Şubat 2020 tarihli ve 31047 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Arazi ve Arsa
Düzenlemeleri Hakkında Yönetmelik’in 6.1. “Parselasyon planlarının yapımı ve dağıtım esasları” başlıklı 17.maddesinin birinci fıkrasının a) ve b) bentlerinde, “(1) İmar parsellerinin oluşturulması ve dağıtımında aşağıdaki esaslar dikkate alınır: na) Düzenlemeye giren parsellerin tahsisi, uygulama sonucunda mümkün olduğunca düzenleme öncesi parselin bulunduğu yerden yapılır.
Düzenlemeye alınan parsellerin imar planında umumi ve kamu hizmet alanlarına denk gelmesi halinde ise, diğer parsellerin bulunduğu yerden tahsisinin yapılmasından sonra, teknik zorunluluklar da dikkate alınarak en yakın ve tahsise uygun olabilecek imar parsellerine tahsisi sağlanır. b) Parselasyon planıyla; imar planına, imar planında aksine bir hüküm yoksa, imar mevzuatında belirtilen minimum parsel büyüklüklerinin altında parsel oluşturulamaz.”; 6.2. “Mahkeme kararıyla iptal edilen parselasyon planları” başlıklı 37. maddesinin ikinci fıkrasında, “(2) Mahkeme kararıyla parselasyon planının, parselasyon planını onaylayan encümen kararının ya da ilgili kurum onayının iptal edilmesi halinde; geri dönüşüm işlemlerinin yapılarak parselasyon planından önceki kök parsellere dönülmesi gerekmektedir.
Ancak uygulama sahasında iptal edilen parselasyon planı sonucunda oluşan imar parselleri üzerinde; ihdasen oluşan taşınmazların satışı, yapı ruhsatı, kat irtifakı, kat mülkiyeti gibi tasarruflarda bulunulması halinde, bu tasarruflar ve mahkemenin iptal gerekçeleri de dikkate alınarak geri dönüşüm işlemleri ile birlikte aynı anda yeni bir parselasyon planının yapılması zorunludur.”; 6.3. “Bu Yönetmelik öncesi onaylanan parselasyon planları” başlıklı Geçici 1. maddesinde, “(1) Parselasyon planının, belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediye encümeni kararı, dışında il idare kurulu kararı veya parselasyon planını onaylamaya yetkili idarenin onayı ile 10/7/2019 tarihinden önce onaylanmış olması halinde; parselasyon planları bu tarihten önceki imar mevzuatına göre sonuçlandırılarak tescil işlemleri yapılabilir. Bu şekilde devam eden arazi ve arsa düzenlemelerinin 10/7/2021 tarihine kadar sonuçlandırılması gerekir. Bu süre büyükşehir belediyelerinde parselasyon planının ilçe belediye encümen kararıyla onaylanmasıyla başlar. Ancak idareler istediği takdirde yürürlükteki imar mevzuatına göre parselasyon planlarını yeniden yapabilir, onaylayabilir. 10/7/2019 tarihinden önce onaylanıp da parselasyon planında imar planı değişikliği ile yapılan düzeltme ve değişiklikler sonucunda, 10/7/2019 tarihinden sonra tekrar onaylanmak zorunda kalınan parselasyon planları, yürürlükteki İmar Kanunu ve bu Yönetmelik hükümlerine göre düzenlenir.”; 7. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmelik’in, 7.1. “Tavsiye kararı” başlıklı 32. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında, “İnceleme ve araştırma sonucunda şikâyetin yerinde olduğu kanaatine varılması hâlinde tavsiye kararı verilir. İlgili merci, tavsiye doğrultusunda tesis ettiği işlemi, aldığı önlemi veya tavsiye edilen çözümü uygulanabilir nitelikte görmediği takdirde bunun gerekçesini otuz gün içinde Kuruma bildirir.”; Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
8. Kamu Denetçisi inceleme ve araştırması neticesinde, başvurunun kabulü ile 3194 sayılı İmar
Kanunu’nun 18. maddesine 7221 Kanun’un 7. maddesiyle eklenen fıkra gereğince, başvuruya konu kesinleşen mahkeme ilamında yer verilen gerekçeler gözetilerek, başvuranın muvafakati alınmak kaydıyla uygulama sahası içerisinde idarece başvurana uygun bir yer tahsis edilmesi; tarafların anlaşamaması halinde ise başvuranın kök parseldeki yeri dikkate alınarak uygulamadaki düzenleme ortaklık payı kesintisi düşüldükten sonraki taşınmazın rayiç bedeli üzerinden değerinin ödenmesi; yönünde TOKİ Başkanlığı’na tavsiyede bulunulmasını önermiştir.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Başvuran özetle, maliki olduğu İstanbul ili, Başakşehir ilçesi, İkitelli mahallesi, eski sayılı parselde yapılan imar uygulaması işleminin iptali talebiyle açtığı davada, İstanbul 5. İdare
Mahkemesi’nin 2012/ ve 2013/ sayılı ilamıyla dava konusu işlemin iptaline karar verildiğini; bahse konu kararın temyiz ve karar düzeltme incelemesinden geçerek kesinleştiğini; buna karşın bugüne dek kararın İdare tarafından uygulanmadığını; iddia ve şikâyetle, Mahkeme kararının yerine getirilmesi ve aradan geçen süre içinde uğradığı zararın tazmini hususunda gereğinin yapılmasını talep etmektedir.
10. Dosyası kapsamında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden: İstanbul ili, Başakşehir ilçesi, İkitelli mahallesinde yer alan başvuruya konu taşınmazın da aralarında bulunduğu alanda, 30/03/2011 tarih ve 1751 sayılı Başkanlık Oluru ile 1/1000 ölçekli Ayazma Bölgesi
Gecekondu Dönüşüm ve Kentsel Yenileme Alanı uygulama imar planının onaylandığı ve sonrasında bölgede meri plana uygun 3194 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre yapılan imar uygulaması işleminin 08/09/2011 tarihinde tescil edildiği; yapılan imar uygulama işlemi ile
%37,764652 oranında DOP ve %6,949843 oranında KOP tespit edildiği, başvuruya konu sayılı kadastral parselin tapu kütüğünün kapatılarak söz konusu taşınmazda Mehmet Seğmen
2 2
adına kayıtlı bulunan toplam 223.55 m hisseye karşılık 84.42 m (%37,764652) DOP kesintisi, 2
KOP parseli olarak ada, parselde 15.54 m (%6,949843) hisse tahsisi ile konut 2 fonksiyonlu ada parselde 123.59 m hisse tahsisi yapıldığı; başvuran tarafından, parselde yapılan imar uygulaması işleminin mevzuata aykırı olduğu, uygulama sonucu taşınmazının bulunduğu yerden yer verilme imkânı varken başka yerden tahsis yapılmasının haksız olduğu ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek işlemin iptali istemiyle dava açıldığı; İstanbul 5. İdare Mahkemesi’nin 2012/ ve 2013/ sayılı ilamında özetle, ‘…uygulama işleminin 3194 sayılı Kanun’un 18. maddesi uyarınca yapıldığı ancak dava konusu taşınmaza ilişkin olarak uygulama koşulları bulunmadığı halde fiilen 2981 sayılı
Kanunun Ek-1. Maddesi uygulanarak mülkiyet tablolarının parçalandığı ve çeşitli parsellerde hisse tahsisi yapıldığı, diğer yandan dava konusu uygulama işlemi ile davacının parselinin oluştuğu yerde imar parseli oluştuğu ve burada yer tahsis edebilme imkânı olduğu halde kendi parseli dışındaki yer tahsis olunduğu, ayrıca davacıya mevki, ulaşılabilirlik ve kıymet açısından eşdeğer olmayan yerden tahsis yapıldığı’ tespitlerine yer verilmekle, imar uygulamasında davacının parsel tahsisleri açısından hak kaybına uğradığı, imar mevzuatı ilke ve kurallarına aykırı olarak tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılarak işlemin iptaline karar verildiği; Danıştay 6. Dairesi’nin 30/09/2013 tarihli ve E:2013/
K:2013/ sayılı kararıyla temyiz isteminin reddine ve anılan kararın onanmasına; Danıştay 6. Dairesi’nin 10/12/2015 tarihli ve E:2014/1 , K:2015/ sayılı kararıyla da davalı idarenin karar düzeltme isteminin reddine karar verildiği; hususları tespit edilmiştir.
11. Başvuru dosyasının yapılan ön incelemesi neticesinde, başvuranın Kurumumuza ilk olarak 01/02/2017 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, şikâyet başvurusu hakkında 16/03/2017 tarihli ve sayılı yazı ile başvuruya konu idareden bilgi ve belge talep edildiği hususları
anlaşılmıştır. İdare, konuya ilişkin olarak 04/04/2017 tarihli ve sayılı cevabi yazısında:
“… başvuranın eski parselinin meri imar planlarında kısmen yol, kısmen yeşil alan ve kısmen de yapı ruhsatı bulunan konut alanında kaldığı; söz konusu konut alanı da yapı ruhsatı ve iskan aldığından başvuranın hissesinin bu alana şuyulandırılmasının fiili olarak mümkün olmadığı; ancak Anayasanın 138 inci maddesi gereğince mahkeme kararının infazının zorunlu olduğu; bu amaçla şuyulandırma cetvellerinin hazırlanmasının ve askı süreci sonunda kadastro kontrollerinden geçerek tapuda tescil edilmesinin gerektiği; söz konusu Mahkeme kararının uygulanmasına yönelik bölgenin ihtiyaçlarına binaen İmar planı çalışmalarına başlandığı; planlama sürecinin tamamlanmasının akabinde geri dönüşüm ve yeni imar uygulaması çalışmalarına başlanacağı…”, açıklamalarına yer vermiş, yeni parsel tahsisi yapılırken
Mahkeme kararındaki gerekçeyi yerine getirmekle yükümlü olduğunu kabul ederek bu hususta azami gayretin gösterileceği bizzat ifade edilmiştir. 18/04/2017 tarihinde başvuranla yapılan telefon görüşmesinde konuya ilişkin idarenin açıklamalarına değinilerek eski parselden yer verilmesi hususundaki fiili imkânsızlık izah edilmiş, buna istinaden başvuran “eski parseline eş değer müstakil hisseli bir parsel” tahsis edilmesi durumunda uyuşmazlığın giderileceğini belirtmiş, tarafların karşılıklı kabul ve beyanları üzerine, ayrıca söz konusu iş ve işlemlerin tamamlanmasının belirli bir süre de alacağı gözetilerek 2017 sayılı başvuru hakkında 19/4/2017 tarihinde Dostane Çözüm Kararı verilmiştir.
12. Başvuruya konu uyuşmazlık Mahkeme kararının uygulanmadığı iddiasından kaynaklanmakta olup, başvuran İstanbul 5. İdare Mahkemesi’nin ilamının ve Danıştay 6.
Dairesi’nin onama kararının üzerinden yaklaşık 8 yıl, karar düzeltme isteminin reddinin üzerinden ise 6 yıl geçmesine karşın Mahkeme kararının gereğinin idaresince yerine getirilmediğini iddia ve şikâyetle, mağduriyetinin giderilmesi hususunda gereğini
Kurumumuzdan bir kez daha talep etmiştir. Başvuru, kesinleşen Mahkeme ilamına karşın kararının icrasında yaşanan belirsizlik ve gecikmeden kaynaklanmakta olup, başvurunun, “adil yargılanma hakkı” ve mülkiyet hakkı” bağlamında ele alınıp değerlendirilmesine karar verilmiştir.
13. Bilindiği üzere kişiler, Anayasanın 35.maddesindeki mülkiyet hakkının ihlali bağlamında 36. maddesine göre hak arama hürriyetine istinaden yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptirler. Anayasanın 138. madde metni incelendiğinde ise, mahkeme kararlarına uyma, bu kararları değiştirmeksizin yerine getirme hususunda yasama ve yürütme organları ile idare makamları lehine herhangi bir istisna kuralına yer verilmediği görülmektedir. Yargı kararlarının ilgili kamu otoritelerince zamanında yerine getirilmediği bir devlette, bireylerin yargı kararlarıyla kendilerine sağlanan hak ve özgürlükleri tam anlamıyla kullanabilmeleri mümkün olamayacaktır. Bu sebeple hukukun üstünlüğünün geçerli olduğu bir devlette, bireylerin kamu otoritesi ve hukuk sistemine olan güven ve saygılarını koruma adına vazgeçilmez bir görev ifa eden yargı kararlarının zamanında icra edilmeyerek, sonuçsuz bırakılması kabul edilemez (AYM, B.No:2013/1752, 26/6/2014).
14. Anayasa Mahkemesi, ‘adil yargılanma hakkı ihlali’ iddialarına ilişkin yaptığı incelemelerde yargı kararlarının uygulanmasını “mahkemeye erişim hakkı” kapsamında değerlendirmekte ve yargılama sonucunda mahkemenin bir karar vermiş olmasının yeterli olmadığını ayrıca bu kararın etkili bir şekilde uygulanmasının da gerektiğine vurgu yapmaktadır (AYM, BN. 2013/711, K.T.3/4/2014). Mahkeme aynı kararda AİHM’nin de aynı kapsamdaki ihlal iddialarıyla ilgili verdiği kararlara değinerek, idarenin yargı kararını uygulamayı reddetmesi veya ihmal etmesi ya da uygulamayı geciktirmesi durumunda davada taraf olan kişinin davanın safahatı süresince yararlandığı Sözleşmenin 6. maddesinde öngörülen teminatların, her türlü varlık nedenini kaybettiğine (Süzer ve Eksen Holding A.Ş./Türkiye, B.No:6334/05,23/10/2012,§ 115) hükmetmiştir. Mahkeme aynı kararda “mülkiyet hakkının ihlali” iddiası yönünden yapılan incelemede, Mahkeme kararını uygulamakla görevli kamu makamlarının, bu kararın uygulanmasını engellemesi ya da kararın uygulanması için gerekli özeni göstermemesi durumunda Anayasanın 35. ve 36. maddelerinin ihlali anlamına geleceğine karar vermiştir. Mahkeme ayrıca yargı kararlarının icrasının gecikmesinin, “mülkten barışçıl yararlanma” hakkına müdahale olduğuna (Burdov/Rusya,B.No:59498/00,7/5/2002,§40); Sözleşmenin 6. maddesi ile Protokolün 1. maddesinin, devlete, yargı kararlarının uygulanması bakımından etkili bir sistem kurma yükümlülüğü getirdiğine (Fuklev/Ukrayna,B.No:71186/01,30/11/2005,§84) ilişkin tespit ve değerlendirmelerde bulunmuştur. Bununla birlikte, Mahkeme (AYM, B.No:2013/9403, K.T.14/10/2015), yargı kararlarının yerine getirilmesinde yaşanan gecikmelerin, başvurucuların adil yargılanma haklarına bir müdahale olduğunu kabul etmekle beraber, hangi süreye ulaştığında hak ihlali sayılacağının; davanın konusu, başvurucunun kararın icrasındaki menfaati, yargı kararının icrasının başvurucu için önemi, idarenin yargı kararının icrası karşısındaki tutumu, kararın icrasında yaşanan gecikme nedeniyle zarara uğranılıp uğranılmadığı, davanın kararın icra safhasıyla beraber toplam süresi ile kararın icrasında geçen süre gibi koşullara göre incelenmesi gerektiğine vurgu yapmaktadır.
15. Somut uyuşmazlık, Mahkemesince 2013 yılında imar mevzuatı ilke ve kurallarına aykırı olarak tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptal edilen imar uygulaması sonrasında İdarenin yeni bir imar uygulaması yapmaması, dolayısıyla da Mahkeme kararındaki gerekçe gözetilerek başvurana yeni bir parselin tahsis edilmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. İdare konuya ilişkin getirdiği açıklamalarda, başvuruya konu Mahkeme kararının uygulanmasına yönelik bölgenin ihtiyaçlarına binaen yeni imar uygulaması çalışmalarına başlandığını, kısa süre içerisinde imar uygulamasının askıya çıkarılmasının hedeflendiğini, sayılı parselin meri imar planlarında kısmen yol, kısmen yeşil alan ve kısmen de yapı ruhsatı bulunan konut alanında kaldığını, söz konusu konut alanının ise yapı ruhsatı ve iskân aldığını, bu haliyle geri dönüş işlemi yapılması durumunda kadastral parsel, ruhsatlı ve iskânlı bir alana denk geldiğinden, teknik ve hukuki yeni problemlerin ortaya 2 çıkacağını ayrıca plan notlarının 22. maddesinde minimum ifraz şartı 2,000.00 m olması nedeniyle de başvurana müstakil parsel verilemeyeceğini, ancak ilgili Kanun ve Yönetmelik hükümleri çerçevesinde fiili durum ile birlikte iptal kararı da dikkate alınarak yapılacak yeni imar uygulamasında eş değer parselde hisse tahsis edileceğini, belirtmiştir.
16. Bilindiği üzere, imar planlarına uygun olarak yapılan parselasyon planlarının tescil olması ile taşınmazlarda yapı ruhsatı, yapı kullanma izni ve kat mülkiyeti gibi işlemler yapılarak yeni yerleşim alanları oluşmaktadır. Ancak açılan davalar nedeniyle parselasyon planlarının iptal edilmesi durumunda, uygulamadan önceki parsellere (kök parsellere) dönülmesi ve mahkeme gerekçeleri dikkate alınarak yeni bir parselasyon planı yapılması gerekmektedir. Bu durumda, uygulama gören alanda iptal edilen parselasyon planlarına uygun olarak yapılan yapılar, yapı sahibi dışında başka mülkiyetlerde kalabilmekte, davaya konu parsel, imar planı kararları ile umumi ve kamu hizmetlerine ayrılan alanlara denk gelebilmekte veya benzeri hukuki ve fiili imkânsızlıklar nedeniyle geri dönüşüm işlemleri yapılarak uygulama öncesi kök parsellere dönülememesi söz konusu olabilmektedir (https://www2.tbmm.gov.tr/d27/2/2-2512.pdf ).
17. İmar uygulamalarının Mahkeme kararıyla iptal edilmesi sonucu hukuki veya fiili imkânsızlıklardan dolayı kök parsellere dönülememesi nedeniyle yaşanan mağduriyetlerin giderilmesi amacıyla 20 Şubat 2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7221 sayılı Coğrafi Bilgi Sistemleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 7.
maddesiyle, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18. maddesine yeni bir fıkra eklenmiştir. Eklenen bu hükme göre, 3194 sayılı Kanun’un 18. maddesi kapsamında yapılmış imar uygulamalarının kesinleşmiş mahkeme kararlarıyla iptal edilmesi nedeniyle; davaya konu parselin imar planı kararları ile umumi ve kamu hizmetlerine ayrılan alanlara denk gelmesi veya iptal edilen uygulama ile tahsis ve tescil edilmiş parsellerde hak sahiplerince yapı yapılmış olması ve benzeri hukuki veya fiili imkânsızlıklar nedeniyle geri dönüşüm işlemleri yapılarak uygulama öncesi kök parsellere dönülemeyeceğinin parselasyon planlarını onaylamaya yetkili idarelerin onay merciince tespiti halinde, öncelikle davaya konu parselin hak sahiplerinin muvafakati alınmak kaydıyla uygulama sahası içerisinde idarece uygun bir yer tahsis edileceği veya anlaşma olmaması halinde davacı hak sahibinin kök parseldeki yeri dikkate alınarak uygulamadaki düzenleme ortaklık payı kesintisi düşüldükten sonraki taşınmazın rayiç bedeli üzerinden değerinin ödeneceği, hüküm altına alınmıştır.
18. 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18. maddesine eklenen yeni fıkra kapsamında somut uyuşmazlık incelendiğinde, davaya konu parselasyon planı Mahkemece iptal edildiğinden, kural olarak geri dönüşüm işlemlerinin yapılarak parselasyon planından önceki kök parsellere dönülmesi gerekmekteyse de, uygulama sahasında iptal edilen parselasyon planı sonucunda oluşan imar parselleri üzerinde; ihdasen oluşan taşınmazların satışının yapılmış olması, yapı ruhsatı, kat irtifakı, kat mülkiyeti gibi tasarruflarda bulunulmuş olması dolayısıyla, yeni bir parselasyon planının yapılması zorunlu hale gelmiştir. İdaresince de bu kapsamda yeni imar uygulaması çalışmalarına başlanmış olup kısa süre içinde askıya çıkarılmasının hedeflendiği ifade edilmiştir. İdare, sayılı parselin meri imar planlarında kısmen yol, kısmen yeşil alan ve kısmen de yapı ruhsatı bulunan konut alanında kaldığını iptal edilen uygulama ile tahsis ve tescil edilmiş parsellerde hak sahiplerince yapı yapılmış olduğunu dolayısıyla hukuki veya fiili imkânsızlıklar nedeniyle geri dönüşüm işlemleri yapılarak uygulama öncesi kök parsellere dönülemeyeceğini belirterek, bir anlamda 3194 sayılı Kanun’un 18. maddesine eklenen fıkra hükmünün uygulama koşullarının oluştuğunu beyan etmiştir. Şikâyet konusu uyuşmazlığın, eklenen bu hüküm uyarınca idareye başvuru yoluyla çözülmesi gerektiği değerlendirilmekte olup bu doğrultuda, öncelikle başvuranın muvafakati alınmak kaydıyla uygulama sahası içerisinde idarece başvurana uygun bir yer tahsis edilmesi; tarafların anlaşamaması halinde ise başvuranın kök parseldeki yeri dikkate alınarak uygulamadaki düzenleme ortaklık payı kesintisi düşüldükten sonraki taşınmazın rayiç bedeli üzerinden değerinin ödenmesi; yönünde işlem tesis edilmesi gerektiği kanaati ve sonucuna ulaşılmıştır.
19. Bununla birlikte, yargı kararının icrasında yaşanan gecikme yukarıdaki paragraflarda izah edildiği üzere her ne kadar hukuki ve fiili imkânsızlıktan kaynaklanmaktaysa da, yargı kararının üzerinden 8 yıl geçmiş olmasına karşın İdaresince Mahkeme kararındaki gerekçeler gözetilerek başvurana henüz bir hisse tahsisinin yapılmamış olması ve sürece ilişkin İdarenin ‘hâlihazırda çalışmanın devam ettiği kısa süre içinde tamamlanacağı’ yönünde getirdiği açıklama, başvuranın Anayasa ve AİHS Sözleşmesi ile güvence altına alınan ‘adil yargılanma hakkı’ ve
‘mülkiyet hakkı’nın sağladığı korumadan yararlanma konusunda yaşadığı gecikme ve belirsizliğin bir süre daha devam edeceğini göstermektedir. Bu bağlamda İdarenin, 3194 sayılı
Kanunu’nun 18. maddesine 7221 Kanun’un 7. maddesiyle eklenen fıkra çerçevesinde tesis edeceği işlemlerde, yargı kararının icrasında yaşanan gecikme nedeniyle başvuranın bu süreçte uğradığı kayıp ve zararı da dikkate alması gerektiği değerlendirilmiştir.
B. İyi Yönetim İlkelerine Yönünden Değerlendirme 20. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmelik’in “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6. maddesinde yer verilmiş olup idarenin bilgi ve belge talebine istinaden cevabi yazılarını süresinde ilettiği, iyi yönetim ilkelerinden “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık” ilkelerine uygun hareket ettiği tespit edilmekle, mülkiyet hakkının ve adil yargılanma hakkının korunması için ivedilikle Mahkeme kararında yer verilen gerekçe gözetilerek işlem tesis edilmesi suretiyle “kanunilik” ilkesine de uygun hareket edilmesi beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
21. 6328 sayılı Kanun’un 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, İstanbul
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE; 1. 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18. maddesine 7221 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle eklenen fıkra gereğince, başvuruya konu kesinleşen mahkeme ilamında yer verilen gerekçeler gözetilerek, başvuranın muvafakati alınmak kaydıyla uygulama sahası içerisinde İdarece başvurana uygun bir yer tahsis edilmesi; 2. Tarafların anlaşamaması halinde ise, başvuranın kök parseldeki yeri dikkate alınarak uygulamadaki düzenleme ortaklık payı kesintisi düşüldükten sonraki taşınmazın rayiç bedeli üzerinden değerinin ödenmesi; Hususlarında TOPLU KONUT İDARESİ BAŞKANLIĞI’NA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA;
6328 sayılı Kanunun 20. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, bu karar üzerine tesis
edilecek işlemin veya eylemin 30 (otuz) gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna; Kararın, Başvurana ve Toplu Konut İdaresi Başkanlığı’na tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi