|
ÖZET: Danıştay kararında, Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık A.Ş. Genel Müdürlüğü’nde makinistlerin işçi ve sözleşmeli personel olarak istihdam edildiği belirtilmiştir. Makinistlerin tren şefliği görevini yürütmesi gerektiği, ancak bu görevin amir pozisyonunda bir unvan olarak kabul edilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Mevzuat gereği, memurların asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa etmesi gerektiği, işçi statüsündeki personelin memur kadrolarına vekalet edemeyeceği ifade edilmiştir.
Sonuç olarak, tren şefliği görevlerinin öncelikle sözleşmeli kadroda görev yapan makinistlere verilmesi gerektiği belirtilmiş, bu durumun hukuka uygunluğu açısından önemli olduğu vurgulanmıştır. İlgili mevzuat ve içtihatlar ışığında, işçi ve sözleşmeli kadroda görev yapan makinistlerin birlikte çalıştığı durumlarda, tren şefliği görevlerinin adil bir şekilde dağıtılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu karar, kamu hizmetlerinin etkinliği ve personel yönetimi açısından önem taşımaktadır. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/3829-S.23.6345
BAŞVURU NO : 2022/18929
KARAR TARİHİ : 27/03/2023
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : TÜRKİYE CUMHURİYETİ DEVLET DEMİRYOLLARI
TAŞIMACILIK ANONİM ŞİRKETİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Sözleşmeli memur tarafından yapılması gereken görevlerde işçi personelin istihdam edilmemesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 17/12/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda, başvuran; TCDD Taşımacılık AŞ Ankara Bölge Müdürlüğü Ankara
Yht Yolcu Hizmetleri Müdürlüğü bünyesinde yht makinisti olarak görev yaptığını, yht makinistliği görevinde memur kadrosunda personel istihdam edilmesi gerekirken işçi kadrosunda personel istihdam edildiğini, yine mevzuata aykırı şekilde yht makinistliği yanında ikinci görev olarak yaptırılan tren şefliği görevinin de işçi kadrosunda görev yapan personelce yerine getirildiğini belirterek, memurlar tarafından yapılması gereken görevlerde işçi personelin istihdam edilmemesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Devlet Demiryolları Taşımacılık A.Ş. Genel Müdürlüğü Personel ve Eğitim Dairesi Başkanlığının 03/01/2023 tarihli ve – – sayılı cevabi yazısı ve eklerinde özetle, işçi statüsünde makinist işçisi olarak görev yapan personelin görev tanımının 29. Dönem Grup Toplu İş
Sözleşmesinde yer aldığı, Genel Müdürlükte görevli 3.458 makinistten 2.035’inin işçi kadrosunda ve
1.423’inin sözleşmeli personel statüsünde görev yaptığı, 2011 yılından itibaren konvansiyonel hatlarda tren şefliği görevinin işçi makinistler tarafından da yürütüldüğü, tren şefliği görevinin amir pozisyonunda bir unvan olmayıp tren seyrüseferini ve tren trafiğini düzenlemek için sorumlu personeli belirlemek amacıyla kullanıldığı ifade edilmektedir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının; 3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 3.2. “Genel ilkeler” başlıklı 128 inci maddesinde, “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” 4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun; 5.1. “İstihdam şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinde, “Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. A) Memur: Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır. Yukarıdaki tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır. (…)” 5.2. “Vekâlet görevi ve aylık verilmesinin şartları” başlıklı 86 ıncı maddesinde, “Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir.
(…) Bu Kanuna tabi kurumlarda, mali, nakdi ve ayni sorumluluğu bulunan saymanlık kadrolarının boşalması halinde bu kadrolara işe başladıkları tarihten itibaren vekâlet aylığı verilmek suretiyle atama memurlar arasından yapılabilir. (…)” 6. T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü ve Bağlı Ortaklığı TCDD Taşımacılık A.Ş.
ile Türkiye Raylı Sistem Araçları Sanayii A.Ş. (Türasaş) Genel Müdürlükleri İşyerlerine İlişkin
Olarak Türk Ağır Sanayii ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası (Tühis) ile Türkiye
Demiryolu İşçileri Sendikası (Demiryol-İş) Arasında Aktedilen 29. Dönem Grup Toplu İş
Sözleşmesi’nin,
6.1. “Hizmet tazminatı ve ilave ücret” başlıklı 49 uncu maddesinde, “(…) b) Yönetim Kurulu Kararı ile sözleşmeli personel için belirlenen miktarda harcırah karşılığı ödenecek olan hizmet tazminatı; makinist işçilerinin, gerekli eğitim ve kursları tamamlamak koşuluyla, aynı zamanda tren şefi olarak görevlendirilmeleri halinde, aynı şekilde görevlendirilen memur personele yapılan ödeme koşullarına göre ödenir.” 6.2. “Sicil raporları” başlıklı 59 uncu maddesinde, “(1) İşçinin 1 inci sicil amiri, işçiye talimat veren veya iş programını düzenleyen veya işçinin çalışmasını yakından bilen sözleşmeli veya memur statüsünde çalışan en yakın amirdir. İşçinin 2 nci sicil amiri ise 1 inci sicil amirinin, ilk sicil amiri konumundaki personeldir. (…)” 6.3. “Makinist işçiliğine alınacaklarda aranacak şartlar” başlıklı 104 üncü maddesinde, “(1) İlk defa işe alınacak makinist işçilerde, Sözleşmenin 23 üncü maddesine göre İşveren tarafından belirlenecek şartlar aranır. (2) Kurum içinden makinist işçiliğine yapılacak unvan değişikliklerinde, 40 yaşını doldurmamış olma koşulu aranır.”
6.4.“29 UNCU DÖNEM SÖZLEŞMENİN EKLERİ TCDD VE BAĞLI ORTAKLIĞINDA ANA
SANAT KOLLARINI VE BUNLARDA MEVCUT İŞÇİLİKLERİ GÖSTERİR İZAHNAME”
başlıklı kısmının “Makinist İşçiliği” başlıklı alt 8311.04 maddesinde, “(…) 35) Makinist görevi yanında
Tren Şefliği de yapacak ise seyrüseferle ilgili görevleri; (…)
c) Trafik cetvelindeki işlemlere göre, trenindeki vagonların yükünü kontrol etmek, fren ayar kollarını tren cinsine göre dolu-boş yolcu-yük konumuna ayarlamak. Tren teşkilinde yolcu vagonu olması durumunda yolcu vagonlarının temizliğinin yapılmış, aydınlatma ve ısıtma tertibatının çalışır olduğunu ve sularının doldurulmuş olduğunu kontrol etmek ve emrindekilere görevlendireceği vagonların numarası vermek.
d) Tren ve personelin yanında bulundurması gereken işaretlerin tamam olduğuna bakmak. (…)
f) Tam ve basit fren, fren denemelerini mevzuata uygun olarak görevli revizörün (vagon teknisyeninin) ya da hareket memurunun ve trende görevli makinist veya stajyer makinistin (kumandada fren yapıp çözmek için) katılımı ile yapmak ve trafik cetvelinin imzalanmasını sağlamak, (…)
i)Trende görevli bulunan diğer personelin yönetmeliğin gerektirdiği şekilde görevlerini yapmasını sağlamak, (…)
l) TMİ sisteminde bir işaret önünde veya anayolun herhangi bir yerinde trenin durması halinde, trenin gideceği istasyona varması gereken saatten itibaren personelinden birini görevlendirerek trenin önce işaretlerle arkadan korunmasını sağlamak, sonra telsiz veya telefonla durumu komşu istasyonlardan birine ve trafik kontrolorü bildirmek, (…)
p) Temin ettiği trenin normal hızını yapamaması nedeniyle hareket ettiği istasyona geri dönecekse ve TSİ ve DRS sistemleri hariç telefon veya telsizle konuşmak mümkün olmazsa, trenin önünden fren mesafesinde bir personel görevlendirerek, giriş samaforu, ileri koruma işareti veya bu işaretler yoksa baş makasa 500 metre kalıncaya kadar geri götürmek ve buradan durumu istasyona bildirerek alacağı emre göre hareket etmek. Takip eden bir tren varsa bu trenin hareket saatinde temin ettiği tren durdurarak işaretlerle emniyete almak, (…)
36) İş bu protokol tarihinden önce uygulanmakta olan yönetmelik ve emirlerle belirlenen ve görülen lüzum
üzerine bu protokol tarihinden sonra yayınlanacak olan yönetmelik ve emirlerle belirlenecek görevleri yapmak, (…)
39) Makinist işçilerden, 214 Numaralı Genel Emir gereğince; staj, kurs ve eğitim programlarında başarılı
olan ve manevra lokomotifi kullanma belgesi almaya hak kazananlar, işverence trenlerde makinist olarak görevlendirilirler.” 7. Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü Personeli
Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği’nin 7.1. “Kapsam” başlıklı 2 inci maddesinde, “(1) Bu Yönetmelik, Türkiye Cumhuriyeti Devlet
Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü merkez ve taşra teşkilatında memur kadroları ve sözleşmeli pozisyonlarda istihdam edilen personelden, müdür veya daha alt görevlere görevde yükselme mahiyetinde asaleten atanacaklar ile en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu kazanılan unvanlara ilişkin pozisyonlara unvan değişikliği mahiyetinde asaleten atanacakları kapsar.
7.2. “Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi görev grupları” başlıklı 5 inci maddesinde, “(Değişik:RG-15/4/2022-31810) (1) Bu Yönetmelik kapsamında görevde yükselmeye tabi kadro ve pozisyonlar aşağıda belirtilmiştir: a) Yönetim Hizmetleri Grubu; (…) 3) Amir, itfaiye şefi, koruma ve güvenlik şefi, şef, şef tren, (…) ç) Teknik Hizmetler Grubu; (…) 3) Başmakinist, 4) Makinist, YHT makinisti, (…) d) İdari Hizmetler Grubu; (…) 3) kondoktör, (…)” 7.3. “Görevde yükselme sınavı sonucu atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 8 inci maddesinde, “(Değişik:RG-15/4/2022-31810) (1) Doğrudan merkeze bağlı olmayan ve sınava tabi olarak görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki şartlar aranır: (…)
ğ) Gişe memuru, kondoktör, memur, şoför, veznedar pozisyonlarına atanmak için;
1) En az lise dengi okul mezunu olmak,
2) Aşçı, aşçıbaşı, dağıtıcı, hizmetli pozisyonlarının herhangi birinde en az beş yıl görev
yapmış olmak, (…)
k) Şef tren (tren şefi) pozisyonuna atanmak için;
1) Kondoktör pozisyonunda en az beş yıl görev yapmış olmak,”
8. Tren Makinist Yönetmeliği’nin
8.1. “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde, “(1) Bu Yönetmelikte geçen; (…) t) Tren makinisti:
Yasalarla belirlenmiş çalışma süresi ve çalışma kuralları içerisinde emniyetli, konforlu ve ekonomik bir şekilde, iş sağlığı ve güvenliği, çevre ve kalite standartları ile mevzuatlara, iş talimatına uygun olarak, hazırlanmış cer araçlarını ile treni teslim alan, süren, sevk ve idare eden nitelikli teknik kişiyi, (…) ifade eder.”
8.2. “Genel hususlar” başlıklı 4 üncü maddesinde, “(…) (3) (Değişik: RG-18/5/2019-30778) Demiryolu tren işletmecileri ve altyapı işletmecileri, istihdam ettiği veya bir hizmet sözleşmesi kapsamında çalıştırdığı tren makinistinin, tren makinist ehliyetine ve tren makinist brövesine sahip olduğunu takip etmekten, bununla ilgili kayıt sistemi oluşturmaktan ve Bakanlık ile veri paylaşım sistemi kurmaktan sorumludur.” 9. 17/05/1987 tarihli ve 19463 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 99 sayılı Devlet Memurları Genel
Tebliği’nde; “1- Bir görevin vekâleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekâleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerekmektedir. … 2- Asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesi mümkün görülmektedir.”, 10. TCDD Taşımacılık Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü Tarafından İşletilen Yolcu Trenleri İle
Yolcu Hizmetlerinde Görevli Personelin Görev, Yetki ve Sorumlulukları ile Yetiştirilmelerine Ait
101 Numaralı Genel Emirin “Tren Şefinin Görev, Yetki ve Sorumlulukları” başlıklı 12 inci
maddesinde, “(1) Tren şefi; görev yaptığı işyerine göre Yolcu Hizmetleri Müdürüne veya Yolcu hizmetleri
Şefine, kendi merkezleri dışındaki görevleri sırasında o işyerinin amirine bağlıdır. Trenin seyri sırasında tren ve lokomotif personeli Tren Şefinin emri altındadır. Ancak, görevli bulundukları trene denetimden sorumlu Müfettiş veya Kontrolör bindiğinde bütün personel onun emri altına girer.
a) Tren Şefinin görevleri aşağıda belirtilmiştir. (…)
2) Temin edeceği trende görevli tüm personelin vaktinde göreve gelip gelmediğini, trafikle ilgili demirbaş
ve malzemelerinin tamam olup olmadığını kontrol etmek, eksiklikleri Yolcu Hizmetleri Müdürüne/Şefine bildirmek. (…)
10) Emrindeki kondüktör, yemekli yataklı servis görevlisi, host/hostes, tren odacısı ve tren teşkil
görevlisinin görevlendirildikleri vagon ya da vagonları belirlemek.
11) Trende görevli lokomotif ve jeneratör personeli ile kondüktör, host, hostes, tren teşkil görevlisi, tren
odacısı, yemekli/yataklı görevlileri ile koruma ve güvenlik personelinin görevlerini mevzuata uygun ve tam yapmalarını takip etmek ve denetlemek, soru ve tereddütlerinde yardımcı olmak.
12) Trenin seyri sırasında dikkatini trenin emniyetle seyrine vermek, diziyi gözetim altında tutmak,
makinistin takayyüdatlı kesimlere ve seyir sürelerine uyup uymadığını izlemek. Trenin seyri sırasında trafikle ilgili görüşmeleri mevzuatta öngörülen şekilde yapmak, kayıt altına almak ve makinistlere bildirmek. (…)” 11. Araç Bakım Servis Müdürlüğü ile Bağlı İşyerlerinde Çalışan Personelin Görev Yetki ve
Sorumluluklarına Ait 301 Numaralı Genel Emir’in “Tren Makinistinin görev ve yetkileri” başlıklı
30 uncu maddesinde, “(…) (2) Tren Makinisti, tren makinistliği görevinin yanında tren şefliği de yapacak
ise; (…) h) Trende görevli diğer personel tarafından yönetmeliklerin gerektirdiği şekilde görevlerinin yapılmasını sağlamak, kusurlu personeli amirlerine bildirmek ve konuyu rapor ederek ilgili makamlara sunmak, gerektiğinde görevine devam etmesi uygun olmayan personeli görevden alıkoymak, durumu ilgili birimlere bildirmek, (…)”
Hükümleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ SN. SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
12. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin kabulü ile tavsiyede bulunulması yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 13. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran, bir numaralı paragrafa belirtildiği üzere işçi personelin sözleşmeli memur pozisyonunda istihdam edilen personele amir hizmetlerinde istihdam edildiğini belirterek, memurlar tarafından yapılması gereken görevlerde işçi personelin istihdam edilmemesini talep etmektedir.
14. Konuyla ilgili mevzuat hükümleri incelendiğinde, Anayasamızın 128 inci maddesi ile kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüldüğü kuralının getirildiği, 657 sayılı Kanun’un 4/A maddesinde ise asli ve sürekli kamu hizmetlerinin ifası ile görevli olanların memur olduğunun düzenlendiği, aynı maddenin (B) bendinde sözleşmeli personel ve (D)
bendinde de işçi tanımına yer verildiği, Türk Ağır Sanayii ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası (Tühis) ile Türkiye Demiryolu İşçileri Sendikası (Demiryol-İş) Arasında Aktedilen 29. Dönem Grup Toplu
İş Sözleşmesi’nin 59 uncu maddesinde, işçinin 1 inci sicil amirinin, işçiye talimat veren veya iş programını düzenleyen veya işçinin çalışmasını yakından bilen sözleşmeli veya memur statüsünde çalışan en yakın amir olarak belirlendiği, 104 üncü maddesinde, makinist işçiliğine alınacaklarda aranacak şartlara yer verildiği, 29 UNCU DÖNEM SÖZLEŞMENİN EKLERİ TCDD VE BAĞLI ORTAKLIĞINDA ANA
SANAT KOLLARINI VE BUNLARDA MEVCUT İŞÇİLİKLERİ GÖSTERİR İZAHNAME” başlıklı kısmının “Makinist İşçiliği” başlıklı alt 8311.04 maddesinde, makinist işçinin görevlerine yer verildiği, yine TCDD Taşımacılık Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü Tarafından İşletilen Yolcu Trenleri İle Yolcu
Hizmetlerinde Görevli Personelin Görev, Yetki ve Sorumlulukları ile Yetiştirilmelerine Ait 101 Numaralı
Genel Emir ile Araç Bakım Servis Müdürlüğü ile Bağlı İşyerlerinde Çalışan Personelin Görev Yetki ve
Sorumluluklarına Ait 301 Numaralı Genel Emirinde tren makinistinin ve tren şefinin görev, yetki ve sorumluluklarına yer verildiği, Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi
Genel Müdürlüğü Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği’nin 5 inci maddesinde makinist, yht makinisti ve tren şefliği görevlerinin görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi görev grupları arasında sayıldığı anlaşılmaktadır.
15. Danıştay 5. Dairesinin 14/12/2004 tarihli ve E: 2001/1374, K: 2004/5356 sayılı kararında;
“Mevzuatta “tedviren görevlendirme” şeklinde bir yöntem öngörülmeyen durumlarda, asılda aranan koşullara sahip vekil memur bulunmadığı hallerde, idarelerce hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir göreve asılda aranan koşullara en yakın personel arasından tedviren görevlendirme yapılmakta ve idari görev bu şekilde yürütülmektedir.
Dolayısıyla tedviren görevlendirme geçici ve istisnai durumlarda başvurulan bir yoldur. Bu niteliği gözönüne alındığında tedviren yürütülen bir görevin gerektirdiği unvanı taşımayan kamu görevlisine görevin tedviren yaptırılması, bu şekilde yürütülen görevdeki unvanı kazandırmayacaktır.” denilmektedir.
16. Balıkesir Gönen Belediyesi 2017 Yılı Sayıştay Düzenlilik Denetim Raporunda “(…) Genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerinin yerine getirilmesiyle görevli birim yetkililerinin 657 sayılı Kanun’a tabi Devlet memuru olmaları gerektiği açıktır. Söz konusu istihdam ihtiyacı ya 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na göre istihdam edilen devlet memurları arasından ya da
5393 sayılı Kanunun 49’uncu maddesinin altıncı fıkrası kapsamında diğer kamu kurum ve kuruluşlarında
görev yapan memurlar arasından karşılanmalıdır. 657 sayılı Kanuna göre memur ve amir arasında hiyerarşi bulunmaktadır. Dolayısıyla, gerek sözleşmeli personel gerekse 4857 sayılı İş Kanununa tabi bir işçi personelin memur ve amiri arasında bir hiyerarşik kademeye konulması veya bir memurun amiri olması mevzuat hükümlerine aykırıdır. 657 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmeliklere göre bir memurca yürütülmesi gereken müdürlük görevi vekaleten de olsa işçi veya sözleşmeli statüsündeki bir personel eliyle yürütülemez. Buna ilave olarak, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince, işçi ve sözleşmeli personelin kadroya dayalı olarak çalışan devlet memurları hakkında sicil raporu düzenleyemezler ve devlet memurlarının amiri olarak görev yapamazlar. Zira, Memur ile İşçi ve sözleşmeli personel farklı statülere sahip olup farklı kanunlara tabidirler. Bunun yanında, bu şekilde bir uygulama 657 sayılı Kanun’un belirttiği kariyer ve liyakat ilkelerini zedelediği, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan
Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikle yapılan düzenlemeleri devre dışı bıraktığı, kurumsallaşmayı engellediği, kurum içinde mali kontrolü zayıflatıp riskleri çoğalttığı, personelin kariyer planlarını ertelemesi ya da bırakması suretiyle personelin motivasyonunda ve veriminde düşüşe sebep olacağı bunun da kurumun kaliteli çıktı üretebilmesi için gerek duyduğu kaliteli insan kaynağını yitirmesine sebebiyet vereceği düşünülmektedir. Müdürlüklere yapılan görevlendirmelerin yürürlükte bulunan yasal mevzuatın izin verdiği şekilde yapılmaması ve işçi ve sözleşmeli personelin müdür hizmetlerinde istihdam edilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” denilmektedir.
17. Yukarı anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Devlet Demiryolları Taşımacılık A.Ş.
Genel Müdürlüğünde görev yapan makinistlerin işçi ve sözleşmeli personel olmak üzere iki şekilde istihdam edildiği, her iki kadroda çalışan personelin birlikte görev icra ettiği durumlarda söz konusu personelden birinin makinist görevi yanında tren şefliği görevini de yerine getirdiği, ilgili İdarece tren şefliği görevinin amir pozisyonunda bir unvan olmadığı, tren seyrüseferini ve tren trafiğini düzenlemek için sorumlu personeli belirlediği ifade edilmekle birlikte yukarda yer verilen mevzuattan da anlaşıldığı üzere trenin seyri sırasında tren ve lokomotif personelinin tren şefinin emri altında görev yaptığı, dolaysıyla amir pozisyonda bir unvan olarak kabul edilmesi gerektiği, zira Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları
Taşımacılık Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği
Yönetmeliği gereğince tren şefliğinin görevde yükselme sınavı sonucu atlanılacak kadro olarak belirtilendiği, uygulamada söz konusu unvanın makinist kadrosunda görev yapan personele ikinci bir görev olarak verildiği, 99 sayılı Devlet Memurları Genel Tebliği’ne göre bir görevin vekâleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekâleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerektiği, asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde ise hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesi gerektiği, 657 sayılı Kanun’a göre işçi statüsünde olan personelin memur kadrolarına vekâlet etmesi mümkün olmadığından bu kapsamda görevlendirilen personelin 657 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmemesine imkân olmadığı, sözleşmeli kadroda makinist unvanlı personelin bulunmadığı durumlarda tren şefliği görevinin hizmetlerin düzenli yürütülmesi adına Toplu İş Sözleşmesi hükümleri kapsamında işçi kadrosunda görev yapan personele verilebileceği, bununla birlikte makinist unvanlı sözleşmeli personel içerisinde tren şefliği görevini yürütmekte istekli personel olmasına rağmen işçi kadrosunda görev yapan personele tren şefliği görevinin verilmesinin hukuka aykırı olacağı anlaşıldığından, işçi ve sözleşmeli kadroda görev yapan makinistlerin birlikte görev icra ettiği durumlarda tren şefliği görevinin öncelikle sözleşmeli kadroda görev yapan makiniste verilmesi gerektiği sonuç ve sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
18. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde Kurumumuza gönderildiği ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “kararların gerekçeli olması”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı; ancak idarenin, başvurana verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
V. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
19. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)
dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜNE;
İşçi ve sözleşmeli kadroda görev yapan makinistlerin birlikte görev icra ettiği durumlarda tren şefliği görevinin öncelikle sözleşmeli kadroda görev yapan makiniste verilmesi yönünde DEVLET
DEMİRYOLLARI TAŞIMACILIK A.Ş. GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
Kararın BAŞVURANA ve DEVLET DEMİRYOLLARI TAŞIMACILIK A.Ş. GENEL
MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine;
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; İdare
tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi