Mal alımlarında garanti süresi dolduktan sonra da bakım ve onarımın yüklenici tarafından ücretsiz yapılacağına ilişkin hüküm konulabilir mi (KİK)

20.05.2010 tarih ve I.M.10.90.0263/2010-20E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Adalet Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığı tarafından 09.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Donanım (Masaüstü Bilgisayar, Lazer Yazıcı ve Tarayıcı) Alımı” ihalesine ilişkin olarak Vira Sistem ve Tekl. İlt. Hiz. Elek. San. Emlak ve Tic. Ltd. Şti.’nin 05.04.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 19.04.2010 tarih ve 9202 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.04.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) İhale ilanında yeterlik kriterleri arasında numune verilmesinin istenmediği, idari şartnamede numunenin bir yeterlik kriteri olarak istendiği, ilanda bulunmayan yeterlik kriterlerine dokümanda yer verilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

2) İhale dokümanında numunenin idare tarafından gerekli görülmesi halinde üç gün içinde verilmesinin öngörüldüğü, bu konuda idareye takdir yetkisi verilmesinin belirsizlik yaratacağı, idare tarafından bir istekliden numune istenip diğerinden istenmemesi durumunda eşit muamele ve şeffaflık ilkelerine aykırı davranılmış olacağı, ilanda bulunmamasına rağmen, numune istenmesi durumunda, numunenin üç gün içinde tedarik edilip idareye ulaştırılması gerektiği, aksi halde teklifin değerlendirme dışı bırakılacağı, bu düzenlemenin keyfi uygulamalara yol açabileceği,

3) 16.03.2010 tarihinde yayımlanan ihale ilanında, ihale konusu malın teslim yerinin, “idarenin vereceği dağıtım listesine göre T.C. Adalet Bakanlığı birimleri ve yargı birimleri” şeklinde düzenlendiği, idari şartnamenin 48 inci maddesinde aynı yönde bir düzenlemenin yapıldığı,  malın teslim yerine ilişkin listenin ihale dokümanıyla birlikte verilmesinin gerçekçi maliyet tespiti ve malın idari şartnamede belirtildiği gibi on gün içinde teslimi için bir zorunluluk olduğu, idareye bu konuda yapılan şikayet başvurusunun, ihale ilanında yer alan hususa ilişkin başvurunun ilanın yayınlanmasından itibaren on gün içinde yapılmadığı gerekçesiyle reddedildiği, ihale ilanında yer alan ifadenin malın teslim yerine ilişkin listenin ihale dokümanı ekinde verileceği şeklinde anlaşıldığı, dolayısıyla şikayete konu durumun farkına ihale dokümanı satın alındıktan sonra varıldığı ve şikayetin dokümana yönelik olduğu, idarenin şikayete verdiği cevapta ihale dokümanının ilanın yayımlandığı gün internet sitesine konduğunu ve bu hususun internet sitesinden öğrenilebileceğini belirttiği, istekli olabileceklerin idarelerin internet sitelerine girip ihale dokümanını edinme mecburiyetlerinin olmadığı,

4) İhalenin teknik şartnamesinde donanımların özelliklerine ilişkin olarak yer alan düzenlemelerin, objektif kriterlerle belirlenmediği, rekabeti engelleyici hususlar içerdiği ve fırsat eşitliğini engellediği,

5) Teknik şartnamede, alım konusu donanım malzemelerinin garanti süresi bittikten sonra 5 yıl süreyle teklifte yer alan birim fiyatlar üzerinden temin edilmesine ilişkin taahhütname istendiği, bu taahhütnamenin malın üreticisi ya da Türkiye distribütörü tarafından da onaylanarak sözleşme imzalanana kadar idareye verilmesinin öngörüldüğü, sözleşmenin tarafı olmayan üretici firma ya da distribütörün bir isteklinin aldığı riskleri uygun bulmayarak ya da tamamen keyfi olarak taahhüt vermemesi ve diğer bir istekli için taahhüt vermesinin mümkün olduğu, böylece üçüncü kişilerin ihaleye katılımı engellemesinin yolunun açıldığı, üretici ya da distribütörden alınan onayın bu kişileri bağlayıcılığının tartışmalı olduğu,

6) Teknik şartnamede yer alan, idarenin yeni bir sözleşme yapması halinde, teklif edilen donanımların bakım ve onarım hizmetlerinin garanti süresinin bitiminden itibaren en az 5 yıl süre ile yüklenici tarafından gerçekleştirileceği, garanti süresi sonrasındaki yıllık parçalı bakım ve onarım bedelinin, teklif mektubundaki ihale birim bedelinin ilk yıl % 3, ikinci ve sonraki yıllar % 4’ünü geçmeyeceği, idarenin bakım sözleşmesi yapıp yapmamakta, kalan yıllar için sözleşmeyi yenileyip yenilememekte serbest olduğu, bu iddianın idare tarafından; bu düzenlemelerin 4735 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin (j) fıkrasına dayanılarak yapıldığı ve bu alımın 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (c) fıkrasına dayanılarak yapılacağı şeklinde cevaplandırıldığı, 4734 sayılı Kanunun anılan hükmünün garanti sonrası bakım – onarımı kapsamadığı, bu hükme dayanılarak sözleşme sonrası bakım – onarımın % kaçla yapılacağının düzenlenemeyeceği, yüklenicinin verdiği kesin teminatın garanti süresi sonunda iade edileceği, idarenin garanti süresi sonunda belirlenen oranlardan bakım – onarım işini alabilmesi için sadece taahhütnameye dayanabileceği, ayrıca belirlenen % 3 ve % 4’lük oranların gerçekçi olmadığı, isteklilerin aradaki farkı fiyatlarına yansıtmak zorunda kalacakları, söz konusu bakım – onarım hizmetinin alınmasının idarenin takdirinde olması nedeniyle alınacağının kesin olmadığı, bu hususun belirsizlik yarattığı ve sözleşme serbestisine ve saydamlık ilkesine aykırı olduğu,

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhale ilanlarında bulunması zorunlu hususlar” başlıklı 24 üncü maddesinde, yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterlerin ihale ilanında yer almasının zorunlu olduğu ve “İlânın uygun olmaması” başlıklı 26 ncı maddesinde;

“13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilânlar geçersizdir. Bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamaz.

(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/9 md.) Ancak, 13 üncü maddede belirtilen ilânın yapılmaması veya ilân sürelerine uyulmaması halleri hariç, yapılan ilânlarda 24 ve 25 inci madde hükümlerine uygun olmayan hatalar bulunması durumunda, 13 üncü maddeye göre yirmibeş ve kırk günlük ilan süresi bulunan ihalelerde ilânların yayımlanmasını takip eden onbeş gün diğer ihalelerde ise on gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilânı yapılmak suretiyle ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilebilir.”  hükümleri bulunmaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik ilanı” başlıklı 19 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; “İhale veya ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgilerin ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerdeki düzenlemelere uygun olması gerekir. İhale ve/veya ön yeterlik dokümanında belirtilmeyen hususlara, ihale ve ön yeterlik ilanında yer verilemez.” hükmü ve “İhale ve ön yeterlik dokümanının görülmesi ve satın alınması” başlıklı 23 üncü maddesinin birinci fıkrasında;  “…Ön yeterliğe veya ihaleye katılmak isteyenlerin, bu dokümanın idarece her sayfası onaylanmış örneğini satın almaları zorunludur….” hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ihale ilanında yeterlik kriteri olarak numune istenmemiş olmasına rağmen idari şartnamede bu hususa yer verildiği, bu bakımdan anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak ihale ilanında yeterlik kriterlerinin tümüne yer verilmediği anlaşılmıştır.

 İhale ilanı, yapılacak ihaleye ilişkin genel bilgileri içeren bir duyurudur. Diğer taraftan, ihaleye katılmak isteyenlerin ihale dokümanını satın almalarının zorunlu olması, isteklilerin tekliflerin dokümana uygun olarak hazırlamalarının sağlanması amacını taşımaktadır. Bu itibarla, isteklilerin tekliflerini hazırlarken yalnızca bir duyurudan ibaret olan ihale ilanını değil, ihale dokümanını esas almaları gerekmektedir. Ancak, anılan Kanun hükmüne göre, ilanla doküman arasındaki uyumsuzluğun sadece düzeltme ilanı yapılmasıyla ortadan kaldırılabileceği, düzeltme ilanı yapılmaması halinde ihale yapılamayacağı göz önünde bulundurulduğunda, ihalenin iptaline karar verilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin dokuzuncu alt bendinde; idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numunelerinin yeterlik kriteri olarak ihalelerde istenebileceği hüküm altına alınmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43 üncü maddesinde;

“(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.

(3) İş ortaklığında teklif edilen mal esas alınarak ortaklardan biri, birkaçı veya tümü tarafından teklif edilen mala ilişkin olarak ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılan düzenleme çerçevesinde; numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf sunulur. Konsorsiyumların katılabileceği ihalede, işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafa yönelik düzenleme her bir kısım için ayrı ayrı yapılır. Konsorsiyum ortaklarından her biri, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği kısım için istenilen yeterlik kriterini sağlamak zorundadır.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 56.6 ncı maddesinde; “İdareler tarafından ürünlerin ilgili teknik mevzuata ve standartlara uygun olarak imal edildiğini ve piyasaya arz edildiğini gösteren belgelerin ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlendiği ihalelerde; istenilen belgenin niteliği esas alınarak bu belgelerin mevzuatına uygun olarak çoğaltılmış suretleri ya da numune istenilmesi durumunda malın üzerinde veya ambalajında bulunan kalite ve standartlara ilişkin marka, işaret ve etiketleri de bu belgelerin aslına uygun sureti olarak kabul edilebileceğine yönelik ihale dokümanında düzenleme yapılabilir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

İdari şartnamenin 7.5.6 ncı maddesinde, ihale komisyonu tarafından istendiği takdirde isteklilerin teklif ettikleri donanımlara ait numuneleri, komisyonun talebini takip eden üç iş günü içinde teslim edecekleri düzenlenmesi bulunmaktadır.

Teknik şartnamenin 3.1.4 ve 3.1.5 inci maddelerinde; ihale komisyonu tarafından istendiği takdirde isteklilerin; teklif ettikleri donanımlara ait numuneleri, idareye komisyonun talebini takip eden 3 (üç) iş günü içinde teslim edecekleri ve ihale komisyonu tarafından ihale değerlendirme aşamasında numune istenmemiş ise ihale üzerinde kalan istekli sözleşme imzalanana kadar her bir donanımdan 1 (bir) takım numuneyi idareye teslim edeceği düzenlemesine yer verilmiştir.

Yapılan incelemede, idari şartnamede idare tarafından gerekli görülmesi halinde numune isteneceği yönünde bir düzenlemenin yer aldığı, numune istenmesi durumunda istekliye numuneyi idareye teslim etmesi için üç iş günü süre verildiği, ihale öncesinde ihale komisyonu tarafından numune istenip istenmeyeceği, istenecekse tüm isteklilerden mi yalnızca gerekli görülen isteklilerden mi isteneceğinin belli olmadığı, ayrıca numunenin sunulma yöntemi ve ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenlemenin ayrıntılı olarak idari şartnamede bulunmadığı ve bu haliyle numunenin bir yeterlik kriteri olarak belirlenmediği anlaşılmıştır. Bu bakımdan, mevzuatta idarelere numune istenmesi, numunenin sunulma yöntemi ve ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme yapılması konusunda takdir yetkisi tanınmakla birlikte, idarece yapılan düzenlemede bir yeterlik kriteri olarak numune istenmesi konusunda keyfi uygulamalara yol açabilecek nitelikte belirsizlikler bulunduğu ve takdir yetkisinin sınırlarının aşılmış olduğu kabulüyle başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmuştur.

            3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Malın teslim yerinin, ihale ilanında “idarenin vereceği dağıtım listesine göre T.C. Adalet Bakanlığı birimleri ve yargı birimleri” olarak belirlendiği, aynı hususun idari şartnamede de aynı şekilde yer aldığı, bu konudaki başvurunun ihale dokümanının teslim alındığı tarihten itibaren on gün içinde idareye yapıldığı, ancak idare tarafından ilanda yer alan bir husus olması nedeniyle ilana yönelik bir başvuru olarak değerlendirilerek, başvurunun ihale ilanından itibaren on gün içinde yapılmadığı gerekçesiyle süre yönünden reddedildiği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu iddiayla ilgili olarak öncelikle, idareye yapılan başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, dolayısıyla iddianın esasının incelenmesine geçilip geçilmeyeceği hususunun incelenmesi gerekmektedir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelikte, açık ihale usulü ile yapılan ihaleler için, idareye şikayet süresinin; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren on gün olarak belirlendiği, bu sürenin ilana yönelik başvurularda ilan tarihinden, dokümana yönelik başvurularda ise dokümanın teslim alındığı tarihten itibaren başlayacağı hüküm altına alınmıştır.

Yapılan incelemede malın teslim edileceği yere ilişkin düzenlemenin ihale ilanında yer almakla birlikte açık olmadığı, başvuru sahibi tarafından işin niteliği gereği teslim edilecek yere ilişkin listenin ihale dokümanı ekinde verilmesinin beklendiği, ihale dokümanında bu listenin ihale sonuçlanıp sözleşme imzalandıktan sonra verilmesinin öngörüldüğü, başvuru sahibi tarafından bu durumun farkına doküman teslim alındıktan sonra varıldığı ve bu tarihten itibaren on gün içinde idareye şikayet başvurusunun yapıldığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, idareye şikayet başvurusunun, şikayete konu durumun farkına varıldığı tarihten itibaren on gün içinde yapılmış olması nedeniyle esasa geçilerek inceleme yapılması gerektiği kabulüyle, idare tarafından başvurunun süre yönünden reddedilmesinin uygun olmadığı sonucuna varılarak, şikayet konusu hususun esastan incelemesine geçilmiştir.

Bu bağlamda ihale dokümanı incelendiğinde; idari şartnamede ihale konusu alımın 18.000 adet masaüstü bilgisayar, 5.000 adet lazer yazıcı, 500 adet tarayıcı olmak üzere 23.500 adet donanım malzemesi olarak tanımlandığı, malın teslim yerinin idarenin vereceği dağıtım listesine göre Adalet Bakanlığı birimleri ile yargı birimleri olduğu, yüklenicinin işe başlama tarihinden itibaren 120 takvim günü içerisinde donanımları üreterek – temin ederek idarenin vereceği dağıtım listesindeki birimleri tam ve çalışır vaziyette kurulumlarını yapmak suretiyle teslim edeceği, donanımlara ilişkin dağıtım listesinin yüklenicinin donanımların tamamının dağıtıma hazır hale geldiğinin yazılı olarak bildirdiği tarihten itibaren 10 iş günü içerisinde verileceği, idare tarafından gerekli görülmesi halinde dağıtım listesinde değişiklik yapabileceği ve ek dağıtım listesi verilebileceği düzenlenmelerinin bulunduğu görülmüştür.

İhaleyi yapan idarenin tüm ülke sathındaki il ve ilçelerde teşkilatı olan T.C. Adalet Bakanlığı olması ve toplam 23.500 adet kalemden oluşan donanım alımında malın tedarik edilmesi, nakli ve kurulumunun da önemli bir maliyet kalemi olması nedeniyle dağıtım listesinin ihaleden önce istekli olabileceklere verilmesi gerektiği, isteklilerin teklifini hazırlarken bu maliyet kalemlerini dikkate almalarının fiyatlarının gerçekçi olmasını sağlayacağı, diğer taraftan isteklilerin dağıtım listesinde bulunan yerlerdeki alt yapılarının durumuna göre belirlenen sürede teslimatı yapıp yapamayacağı, dolayısıyla teklif verip vermeyeceği konusunda karar vermesi için de, ihale konusu malların dağıtım listesinin verilmesinin gerektiği, ihaleden önce istekli olabileceklere malların dağıtım listesinin verilmemesinin, teklif fiyatlarının sağlıklı oluşmasını engelleyeceği, bu durumun hem istekliler hem idare için ihale konusu işin gerçekleştirilmesi konusunda risk oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

            4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde;

            “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü bulunmaktadır.

            Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik şartname” başlıklı 14 üncü maddesinde de benzer hükümler yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak, ihale konusu cihazlara ait teknik şartname ve teknik şartname zeyilnamesi, bir akademik kuruluşa 07.05.2010 tarih ve 4-935-5744-9341 sayılı yazı ekinde gönderilerek teknik görüş istenmiş ve istenen görüş ilgili kurum tarafından 17.05.2010 tarih ve 808-6382 sayılı yazı ekinde gönderilmiş ve 21.05.2010 tarihinde 11964 sayı ile Kurum kayıtlarına alınmıştır.

            Kuruma gönderilen teknik görüş yazısında;

“İlgili teknik şartnamede, satın alınacak olanı masaüstü bilgisayarların işlemcisi için “en az çift çekirdek mimarisinde, en az 2.8 GHz hızında ve toplamda en az 2 MB ön belleğe sahip olacaktır” ifadesi bulunmaktadır Burada belirtilmiş olan özellikler “en az” ibaresi ile verilmiş asgari özelliklerdir. İşlemci üreten iki büyük firmanın ürün listeleri üzerinde yapılan incelemede, her iki markanın da, tam bu asgari özeliklere olan ve ayrıca bu asgari özelliklerin (çekirdek sayısı veya işlemci hızı veya toplam ön bellek kapasitesi açısından) üzerinde nitelikler taşıyan çok sayıda modellerinin bulunduğu görülmüştür. Bu iki firmanın, masaüstü bilgisayarı üreten firmaların tümüne (veya hemen hemen tümüne) işlemci sağlamakta oldukları bilinmekte olup, piyasada bulunan farklı marka ve modellere ait birçok masaüstü bilgisayarın bu şartları sağlıyor oldukları düşünülmektedir. Masaüstü bilgisayarı üreten belli başlı birkaç markaya ait olarak yapılan örneklemede de, bu durumun geçerliliği gözlenmiştir.

Şartnamede yer alan “Sysmark 2007 Preview testinden en az 150 değerini alacaktır” maddesi ile ilgili olarak, bu testin, ihale dokümanında belirtilen şekilde teklif edilecek olan ürünler üzerinde yapılıp sonuçların alınması gerekecektir. Ancak, benzeri ürünler üzerinde yapılmış olan ve internette sunulan test sonuçları, bu madde ile istenilen asgari 150 değerinin, yukarıda bahsi geçen özelliklere sahip bir masaüstü bilgisayarı için fazla kısıtlayıcı olmayacağının ipuçlarını vermektedir.

Diğer yandan, satın alınmak üzere tarif edilen masaüstü bilgisayarları için, hem test sonuçları, hem de çekirdek sayısı, işlemci hızı ve toplam ön bellek kapasitesi, asgari özellikler olarak istenilmektedir. Bilgisayarlardan beklenen başarım değeri, test sonuçlan kriterleri ile bir noktaya kadar tarif edilebilirken; bu bilgisayarların kullanım amacına, kullanılacak olan uygulamaların ve bu uygulamaların kullanımlarının özel durumlarına bağlı olarak, işlemcinin mimarisi hakkında da bazı asgari özelliklerin (söz konusu ihalede de görüldüğü üzere) belirtilmesi gerekli olabilir. Ancak, bu konuda fikir beyan edebilmek için, ihtiyaç duyulan uygulamalar ve kullanımları hakkında detaylı bilgiye sahip olma gereği vardır.

Sonuç olarak; yapılan incelemeler sonucunda, itiraz konusu yapılan düzenlemelerin belirli bir marka veya modele özgü tanımlamalar içerdiği veya rekabete engel bir ortam yarattığı yönünde bir bulguya rastlanılamamış ve bu yönde bir değerlendirmeye ulaşılamamıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.

Anılan mevzuat hükümleri ve akademik kuruluştan alınan teknik görüşte yer alan ifadeler ışığında, ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 3.4.14 üncü maddesinde; ihale üzerinde kalan isteklinin, donanımların yedek parçalarını garanti süresinin bitiminden itibaren 5 yıl süre ile teklifi ile birlikte verdiği birim fiyatlar üzerinden temin edeceği ve buna ilişkin taahhüdü, üretici firma veya Türkiye distribütörünün de onayını alarak sözleşme imzalanana kadar idareye vereceği düzenlenmiştir.

Teknik şartnamede yer alan düzenleme ile idare tarafından, alım konusu malın garanti süresi bittikten sonraki döneme ilişkin olarak yükleniciye bir yükümlülük yüklenmekte, bu yükümlülüğün kabul edildiğine ilişkin yükleniciden bir taahhütname istenmekte, bu taahhütnamenin alım konusu malın üreticisi veya Türkiye distribütörü tarafından da onaylanması öngörülmektedir.

Teknik şartnamenin anılan düzenlemesinin, ihale sonuçlandıktan sonra yüklenici tarafından verilecek bir taahhütnameye ilişkin olduğu, bu taahhütnamenin yeterlik kriterleri arasında yer almadığı ve sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olması nedeniyle katılımı kısıtlayıcı nitelikte olmadığı tespit edildiğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde, montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartların sözleşmede yer almasının zorunlu olduğu ve 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden doğrudan temin edilebileceği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 22.4.1.1 inci maddesinde; “Bu kapsamda yapılacak alımlarda, Kanunun 5 inci maddesindeki rekabet, saydamlık, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri ile Kanunun temel alım usullerinin gereği olarak; daha önce sözleşmeye bağlanmış asıl işin kapsam ve miktarının, idarenin ihtiyacını karşılayacak şekilde tespit edilmesi; toplam süreleri üç yılı geçmemek üzere asıl sözleşmeye dayalı olarak yapılacak alımların ise, ihtiyaca ilişkin asıl sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımıyla ilgili olarak önceden öngörülmemekle birlikte ihtiyacın gereği olarak ortaya çıkmasına ve tamamlayıcı nitelikte bir alım olmasına dikkat edilmesi gerekmektedir. Temine konu olacak mal ve hizmet alımları arasında kabul edilebilir doğal bir bağlantı bulunmalıdır.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Teknik şartnamenin 3.4 ve 3.5 inci maddelerinde;

“3.4.14. İhale üzerinde kalan istekli, donanımların yedek parçalarını garanti süresinin bitiminden itibaren 5 yıl süre ile teklifi ile birlikte verdiği birim fiyatlar üzerinden temin edecek ve buna ilişkin taahhüdü, üretici firma veya Türkiye distribütörünün de onayını alarak sözleşme imzalanana kadar idareye verecektir.

3.4.15. Taahhütte fiyat belirtilmeyen parçaların tamamı ücretsiz olarak temin edilecektir. İsteklinin parça temin etmekle yükümlü olduğu süre boyunca temin etmeyi taahhüt ettiği parça fiyatlarında indirim olması veya piyasa koşullarında daha ucuzunun bulunması durumunda indirimli fiyatlar idareye yansıtılacaktır.

3.4.16. İsteklinin her bir donanım için taahhüt ettiği parça birim fiyatlarının toplamı söz konusu donanımın ihale birim fiyatının 1,5 (birbuçuk) katından fazla olmayacaktır.

3.5. Garanti Sonrası Bakım ve Onarım Sözleşmesi

3.5.1. İdarenin yeni bir sözleşme yapması halinde, teklif edilen donanımların bakım ve onarım hizmetleri garanti süresinin bitiminden itibaren en az 5 (beş) yıl süre ile ihale üzerinde kalan istekli tarafından yerine getirilecektir.

3.5.2. Garanti süresi sonrasındaki yıllık parçalı bakım ve onarım bedeli, bakımı ve onarımı yapılacak donanımların teklif mektubundaki ihale birim bedelinin ilk yıl % 3 (yüzde üç) ünü, ikinci ve sonraki yıllar % 4 (yüzde dört) ünü geçmeyecektir.

3.5.3. Bakım sözleşmesi yıllık olarak yapılır. İdare bakım sözleşmesi yapıp yapmamakta, kalan yıllar için sözleşmeyi yenileyip yenilemekte serbesttir. İdarenin istemesi halinde garanti sonrası parçalı bakım ve onarım hizmeti işçilik dâhil olmak üzere yerinde yapılacak, destek hizmetleri ihale üzerinde kalan istekli tarafından bedelsiz olarak sağlanacaktır.” düzenlemeleri bulunmaktadır.

4735 sayılı Kanunun anılan hükmüne göre, ihale konusu alıma ilişkin sözleşmede, bakım – onarım gibi destek hizmetleriyle ilgili şartların bulunması zorunlu olmakla birlikte; bu zorunluluk mevcut alım sözleşmesinin geçerli olduğu dönemle sınırlıdır. Dolayısıyla, bu hükme dayanılarak, ihale konusu malın garanti süresi bittikten ve kesin teminat yükleniciye iade edildikten sonra alınacak olan “bakım – onarım hizmetine” ilişkin şartların “mal alım sözleşmesinde” düzenlenmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunun anılan hükmüne göre; mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden doğrudan temin edilmesi konusunda idareler takdir hakkına sahiptir. Ancak, anılan Kanun hükmünün idare tarafından teknik şartnamede yapılan düzenlemeye dayanak olabileceğinin kabul edilmesi halinde, yapılacak alımın toplam süresinin üç yılı geçmeyeceği hususunun hüküm altına alınmış olması ve idarenin en az 5 yıllık süre belirlemiş olması nedeniyle, anılan teknik şartname düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte; idare tarafından alım konusu malların garanti süresinin üç yıldan daha uzun belirlenmesinin önünde bir engel bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.