Mal alımlarında isteklilerin yetkili satıcılığı veya imalatçı olduklarını hangi belgeleri sunarak ortaya koyacakları (KİK)

13.05.2010 tarih ve I.M.13.29.0254/2010-26E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Bağcılar Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 25.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Genel Temizlik Malzemesi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Nemkar Plast. Tem. İnş. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 26.04.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  12.05.2010 tarih ve 11262 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.05.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Ürünlere ait teknik şartnamelerde yer verilen düzenlemeler çerçevesinde isteklilerden istenen TSE, ISO 9001, ISO 14001, ISO 18001 belgeleri ile Sağlık Bakanlığı üretim izin belgesi ve ürün güvenlik bilgi formlarının ihale üzerinde kalan isteklilerden bazıları tarafından sunulmadığı veya sunulan belgelerin numuneleri verilen ürünlere ait olmadığı,

          2) Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı’nın her belge ve her ürün için ayrı ayrı düzenlenmediği,

          3) Numunelerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin davet edilerek değerlendirmenin istekliler huzurunda yapılmadığı ve numuneler ile sunulan kalite ve standarda yönelik belgelerin aynı markalı ürüne ait olup olmadığının kontrol edilmediği,

            4) 19.04.2010 tarihinde idareye başvurarak, ihaleye katılan firmaların sunmuş oldukları TSE, ISO 9001, ISO 14001, ISO 18001 belgeleri ile Sağlık Bakanlığı üretim izin belgesi ve ürün güvenlik bilgi formlarının firmalarının yetkili personeline gösterilmesini talep ettiklerini ancak bu taleplerinin reddedildiği ve bu şekilde İdarenin Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırı şekilde davrandığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1)      Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 saylı Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde;

“İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

3) İsteklinin üretim ve/veya imalat kapasitesine, araştırma-geliştirme faaliyetlerine ve kaliteyi sağlamasına yönelik belgeler,

4) İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler,

         …

7) İstekliye doğrudan bağlı olsun veya olmasın, kalite kontrolden sorumlu olan ilgili teknik personel veya teknik kuruluşlara ilişkin belgeler,

8) İhale konusu işin ihale dokümanında belirtilen standartlara uygunluğunu gösteren, uluslar arası kurallara uygun şekilde akredite edilmiş kalite kontrol kuruluşları tarafından verilen sertifikalar,

9) İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmü,

          Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yetkili satıcılığı veya imalatçılığı gösteren belgeler” başlıklı 38 inci maddesinde;

          “(1) Alımın özelliği göz önünde bulundurularak, aday veya isteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığı, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlenebilir. Bu hususun yeterlik kriteri olarak düzenlenmesi durumunda aşağıdaki  bentlerde yer alan belgelerin birlikte istenmesi zorunludur. Aday veya istekli ise kendi durumuna uygun olan belge veya belgeleri sunar. Bu belgeler şunlardır:

          a) Aday veya istekli imalatçı ise imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler,

          b) Aday veya istekli yetkili satıcı veya yetkili temsilci ise yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belge veya belgeler,

          c) Aday veya istekli Türkiye’de serbest bölgelerde faaliyet gösteriyor ise yukarıdaki belgelerden biriyle birlikte sunduğu serbest bölge faaliyet belgesi.” hükmü,

          Aynı yönetmeliğin “Kalite ve standart ile ürünlerin piyasaya arzına ilişkin belgeler” başlıklı 42 nci maddesinde;

          “(1) Özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde, kalite yönetim sistem belgesi ve çevre yönetim sistem belgesi istenebilir. Bu belgelere yönelik düzenlemelerde aşağıdaki hususlar esas alınır: 

          a) Kalite yönetim sistem belgesinin ve çevre yönetim sistem belgesinin Türk Akreditasyon Kurumu tarafından akredite edilen belgelendirme kuruluşları veya Uluslararası Akreditasyon Forumu Karşılıklı Tanınma Antlaşmasında yer alan ulusal akreditasyon kurumlarınca akredite edilmiş belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenmesi zorunludur. Bu belgelendirme kuruluşlarının, Uluslararası Akreditasyon Forumu Karşılıklı Tanınma Antlaşmasında yer alan ulusal akreditasyon kurumlarınca akredite edilmiş belgelendirme kuruluşu olduklarının ve bu kuruluşlarca düzenlenen belgelerin geçerliliğini sürdürdüğünün, Türk Akreditasyon Kurumundan alınacak bir yazı ile teyit edilmesi gerekir. Teyit yazısı ihale veya son başvuru tarihinde geçerli olması koşuluyla düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle geçerlidir. Ancak Türk Akreditasyon Kurumu tarafından akredite edilen belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenen ve TÜRKAK Akreditasyon Markası taşıyan belge ve sertifikalar için Türk Akreditasyon Kurumundan teyit alınması zorunlu değildir.

          b) (Değişik: 3/7/2009-27277 R.G/5. md.)Kalite yönetim sistem belgesi ve çevre yönetim sistem belgesinin, ihale veya son başvuru tarihinde geçerli olması yeterlidir. Ancak ihale ilk ilan veya davet tarihinden önce akreditasyonu geri çekilen belgelendirme kuruluşunun düzenlediği kalite yönetim sistem belgesi ve/veya çevre yönetim sistem belgesinin sunulması durumunda bu belgeler geçerli kabul edilmez.

          c) İş ortaklıklarında, ortaklardan birinin istenilen belgeyi sunması yeterlidir. Konsorsiyumların katılabileceği ihalede, işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak kalite belgesine yönelik düzenleme ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede her bir kısım için ayrı ayrı yapılır. Konsorsiyum ortaklarından her biri başvuruda bulunduğu veya  teklif verdiği kısım için istenilen belgeyi veya belgeleri sunması zorunludur.

          (2) Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğu ve bu uygunluğu gösteren belge veya belgelere yönelik olarak ön yeterlik veya ihale dokümanında düzenleme yapılabilir. Yapılacak düzenlemede aşağıdaki hususlar esas alınır: 

          a) Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belge veya belgeler, ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenebilir. Bu durumda, aday veya isteklinin teklif ettiği malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belgelerden birini sunması yeterlidir.

          b) İş ortaklığında ortaklardan biri tarafından teklif edilen malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belge veya belgelerden birinin sunulması yeterlidir. Konsorsiyumlarda, işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak standart belgesine yönelik düzenleme ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede her bir kısım için ayrı ayrı yapılır. Konsorsiyum ortaklarından her biri başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği kısım için istenilen standart belgesini sunmak zorundadır.

          c) Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda  uygunluğunu gösteren belge veya  belgelerin, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülmemesi halinde; sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenici tarafından bu belge veya belgelerin muayene ve kabul komisyonuna sunulmasına yönelik teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında düzenleme yapılabilir.

          ç) Alım konusu malın ulusal standardının bulunmaması durumunda, sadece ilgili uluslararası standarda uygunluğu gösteren belge veya belgelere yönelik düzenleme yapılabilir. Bu durumda aday veya istekli teklif ettiği malın  uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belgesini sunmak zorundadır. İş ortaklığı ile konsorsiyum ortaklarının bu belge veya belgeleri sunması ile sözleşmenin uygulanmasına yönelik düzenlemelerde (b) ve (c) bentlerinde yer alan hükümler esas alınır.” hükmü,

          Anılan yönetmeliğin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43 üncü maddesinde;

          “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

          (2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.

          (3) İş ortaklığında teklif edilen mal esas alınarak ortaklardan biri, birkaçı veya tümü tarafından teklif edilen mala ilişkin olarak ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılan düzenleme çerçevesinde; numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf sunulur. Konsorsiyumların katılabileceği ihalede, işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafa yönelik düzenleme her bir kısım için ayrı ayrı yapılır. Konsorsiyum ortaklarından her biri, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği kısım için istenilen  yeterlik kriterini sağlamak zorundadır.” hükmü,

          Yer almaktadır.

          Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, ihale dokümanında yer alan kalite ve standarda ilişkin düzenlemeler incelendiğinde;

          İdari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5 inci maddesinin “Kalite ve standarda ilişkin belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 7.7.6 ncı alt maddesinde;

          “Bu madde boş bırakılmıştır” düzenlemesine,

          Yer verildiği, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan açık ihale usulü ile ihale edilen mal alımlarında uygulanacak olan tip idari şartnamenin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 7.7 nci maddesinin  “Kalite ve standarda ilişkin belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 7.7.6 ncı alt maddesine ait 18 no’lu dipnotta; idarelerce kalite ve standarda ilişkin belgelerin istenmemesi durumunda söz konusu düzenlemeye yer verilebileceğinin düzenlendiği; bununla birlikte ihale konusu iş kapsamında alımı planlanan malzemelere ilişkin olarak hazırlanan teknik şartnamelerde ise; malzemelere ilişkin kriterlerin neler olması gerektiğinin ifade edilerek, kalite ve standarda ilişkin birtakım belgelerin istendiği görülmektedir. İddia konusu çerçevesinde, kalite ve standarda ilişkin belgelerin istendiği alıma konu malların ve istenen belgelerin;

            Şeklinde olduğu ve tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında hiçbir isteklinin teklifinin kalite ve standarda ilişkin belgelerin eksikliği sebebiyle değerlendirme dışı bırakılmadığı görülmektedir.

Bilindiği üzere ihaleye katılım için belirlenen yeterlik kriterleri ve sunulması gereken belgeler idari şartnamelerin “ihaleye katılım için belirlenen yeterlik kriterleri” başlığını taşıyan maddeleri çerçevesinde belirlenmekte ve bu maddelerde belirlenen kriterleri taşımayan veya ilgili belgeleri sunmayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir. İncelemeye konu ihaleye ait idari şartnamenin “ihaleye katılım için belirlenen yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde yer alan düzenlemeler incelendiğinde ise; isteklilere teklifleri ile birlikte teklif etmiş oldukları mallara ait numune sunmaları zorunluluğunun getirildiği; ancak, kalite ve standarda ilişkin belgeler ile ilgili olarak bir belirleme yapılmak bir yana, ilgili maddede Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan açık ihale usulü ile ihale edilen mal alımlarında uygulanacak olan tip idari şartnamenin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 7.7 nci maddesinin  “Kalite ve standarda ilişkin belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 7.7.6 ncı alt maddesine ait 18 no’lu dipnotta yer alan açıklama çerçevesinde “Bu madde boş bırakılmıştır” düzenlemesine yer verildiği ve bu düzenlemenin, yine ilgili dip not uyarınca, idarece kalite ve standarda ilişkin belgelerin istenmediği anlamına geleceği görülmekle birlikte, yukarıda sayılan mal gruplarına ait teknik şartnamelerde, bazı kalite ve standart belgelerine yer verildiği anlaşılmaktadır. Bu yönüyle idari ve teknik şartnameler arasında bir uyumsuzluk olmakla birlikte, ihale dokümanına karşı herhangi bir şikayet başvurusunun yapılmadığı ve dokümana başvuru yolunun tükendiği ortadadır. Bu noktada irdelenmesi gereken husus ise; mevcut doküman ile tekliflerin sunulması ve değerlendirilmesi aşamalarının nasıl gerçekleştirilmesi gerektiğidir.

Gerek ihale ilanında ve gerekse idari şartnamenin ihaleye katılımda yeterlik kriterlerini belirleyen 7 nci maddesinde, kalite ve standarda ilişkin belgelerin teklif ile beraber sunulması gerektiği yönünde bir düzenleme yapılmaktan öte, yapılan düzenleme ile alıma konu malların kalite ve standardına yönelik olarak herhangi bir belge istenmediği göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu belgelerin ihaleye katılımda bir yeterlik kriteri olarak aranmaması ve bu belgelerdeki eksiklik sebebiyle isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiği değerlendirilmekte ve idarece de tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında hiçbir isteklinin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmaması yerindedir.

Bununla birlikte ilgili teknik şartnamelerde istenen kalite ve standarda yönelik belgelerin ise sözleşmenin uygulanması aşmasına yönelik bir düzenleme olarak değerlendirilmesi ve sözleşmenin ifası ile malın teslimi aşamalarında, muayene kabul komisyonu tarafından aranması gereken belge niteliğinde kabul edilmesi gerekmektedir.

Dolayısı ile; alıma konu bir kısım malın kalite ve standardına ilişkin belgelerin sunulmasının ihaleye katılımda bir yeterlik kriteri olarak düzenlenmediği görüldüğünden, ihale üzerinde kalan isteklilerin anılan belgelerinin eksik olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki başvurunun uygun bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

          Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 55 inci maddesinde;

          “(1) Ön yeterlik ve yeterlik başvuruları ile tekliflerin alınması ve açılmasına ilişkin işlemler; Kanun, bu Yönetmelik ve tip şartnamelerde belirtilen hükümler çerçevesinde standart formlar kullanılarak gerçekleştirilir.

          (2) Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı, başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerin her biri için ayrı sütun içerecek şekilde düzenlenir.

          (3) Hazır bulunanlar önünde yapılan ilk oturumda, sunulan zarflardan uygun olanların açılması ve belge kontrolünün yapılması aşamasında, aday veya isteklilerce sunulan belgeler tek tek kontrol edilerek hangi belgelerin sunulduğu Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında her belge için açılmış bulunan sütunlara kaydedilerek gösterilir. İhale usulüne göre ilgili oturumda istekliler ve teklif ettikleri fiyatlar ile işin yaklaşık maliyeti duyurularak tutanak düzenlenir. Bu tutanakların komisyon başkanınca onaylanmış suretleri, isteyenlere imza karşılığı verilmeden oturum kapatılamaz.” hükmü,

          Bulunmaktadır.

          Anılan hüküm çerçevesinde, idare tarafından düzenlenen 25.03.2010 tarihli zarf açma ve belge kontrol tutanağının her bir istekli için ayrı satır ve idari şartnamede istenen belgeler için ayrı sütun açılmak suretiyle düzenlendiği, tutanakta 9 adet sütun bulunduğu ve 9 uncu sütunda idari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5 inci maddesinin 7.5.2 nci alt maddesinde yer verilen düzenleme doğrultusunda “7.5.2. Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” kontrolüne ilişkin bölüme yer verildiği görülmektedir. İdari şartnamenin ilgili 7.5.2 nci maddesinde yalnızca numune sunumuna ilişkin bir düzenleme yapıldığı göz önünde bulundurulduğunda, iddia edildiği üzere zarf açma ve belge kontrol tutanağında her bir mal grubu için teknik şartnamelerde belirtilen kalite ve standarda ilişkin belgeler ile ilgili olarak ayrı sütunların açılması gerektiği yönündeki iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

            3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde;

“İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

9) İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmü,

          Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin           “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43 üncü maddesinde;

          “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

          (2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.

          (3) İş ortaklığında teklif edilen mal esas alınarak ortaklardan biri, birkaçı veya tümü tarafından teklif edilen mala ilişkin olarak ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılan düzenleme çerçevesinde; numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf sunulur. Konsorsiyumların katılabileceği ihalede, işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafa yönelik düzenleme her bir kısım için ayrı ayrı yapılır. Konsorsiyum ortaklarından her biri, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği kısım için istenilen yeterlik kriterini sağlamak zorundadır.” hükmü yer almaktadır.

          Anılan düzenlemeler çerçevesinde, idari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5 inci maddesinin 7.5.2 nci alt maddesinde ve ihale ilanının aynı başlıklı 4.3 üncü maddesinin 4.3.2 nci alt maddesinde;

          “7.5.2. Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman

          Numune: İstekliler ihale günü teklif ettikleri mallara ait numune getireceklerdir. (Numuneler firmanın adını açıkça belirten kutular içerisinde dizi pusulası hazırlanacak, dizi pusulasındaki malzemelerin sıralaması ihale malzeme sıra numaralarını takip eder şekilde olacaktır. Numuneler ihale komisyonuna tutanakla teslim edilecektir. Bu  şekilde teslim edilmeyen numuneler değerlendirmeye alınmayacaktır.)”,

          Düzenlemesine yer verilmek suretiyle isteklilerden teklif ettikleri mallara ait numunelerin istendiği, sunulan numuneler kontrol edilerek uygun olmayanların tespit edildiği, hastanede görev yapan birisi doktor birisi enfeksiyon kontrol hemşiresi olan iki ihale komisyonu üyesi tarafından imzalanan numune değerlendirme formlarının düzenlendiği, bu formları düzenleyen kişilerin komisyonda uzman üye olarak görev yaptıkları ve tekliflerin bu çerçevede değerlendirildiği anlaşılmaktadır.

          Mevzuatta yer alan düzenlemeler doğrultusunda, istenen numunelerin kontrolü ve değerlendirilmesi görevi ilgili idareye ait olmakla birlikte, numunelerin değerlendirilmesi sürecine isteklilerin katılımının sağlanması yönünde bir zorunluluk bulunmamaktadır. Kuşkusuz isteyen idareler değerlendirme sürecinin imkan vermesi durumunda, numunelerin değerlendirmesini istekliler huzurunda yapabilirler. Ancak; bu şekilde bir katılım sağlanmadan numune değerlendirmesinin yapılması mevzuata aykırılık teşkil etmemektedir. Dolayısı ile; başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

          Bununla birlikte, numunelerin değerlendirilmesine ilişkin olarak yapılan inceleme neticesinde;

         19.04.2010 tarihli komisyon kararı ile ihalenin 9 kısmının (12, 18, 23, 24, 30, 33, 34, 38 ve 39 uncu kısımlar) Acar Temz. Gıd. Teks. Mutf. Malz. Tic.-Bayram Acar üzerinde, 2 kısmının (28 ve 29 uncu kısımlar) Ceren Medikal San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

          Ancak isteklilerden Acar Temz. Gıd. Teks. Mutf. Malz. Tic.-Bayram Acarın teklif etmiş olduğu malların numunelerinin değerlendirilmesi sonucunda düzenlenen tutanakta yalnızca uygun olmayan ve değerlendirme dışı bırakılan 8 mal grubuna ilişkin olarak yapılan değerlendirmenin yazıldığı, diğer mal gruplarına ilişkin olarak ise olumlu yada olumsuz herhangi bir değerlendirmenin tutanağın ilgili sütununa yazılmadığı, Ceren Medikal San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif etmiş olduğu malların numunelerinin değerlendirilmesi sonucunda düzenlenen tutanakta ise ilgili sütunların boş bırakılarak hiçbir değerlendirmeye yer verilmediği tespit edilmiştir. Bu itibarla; söz konusu isteklilerin sunmuş oldukları numunelere ilişkin olarak yapılan değerlendirmelerinin hangi netice ile sonuçlandığı tespit edilememekle birlikte, anılan isteklilerin yukarıda yer verilen 9 kısımda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

          Her ne kadar bu durum düzeltici işlem ile giderilebilecek nitelikte bir aykırılıktan kaynaklansa da, idari şartnamede Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi uyarınca, numunelerin değerlendirilmesi süreci ile ilgili ayrıntılı bir düzenleme yapılması gerekirken yalnızca numunelerin sunuluş şekline ilişkin bir düzenleme yapıldığı; ancak, sunulan numunelerin değerlendirilme usulüne ilişkin herhangi bir belirlemede bulunulmadığı görülmektedir. Dolaysı ile, yeniden yapılacak bir numune değerlendirmesinin de ihaleye teklif veren tüm isteklilerin sunmuş oldukları numunelerin değerlendirmelerinde olduğu gibi, objektif kriterlerden uzak bir platformda yapılmak zorunda kalacağı açıktır. Bu itibarla; söz konusu durumun 4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde yer alan;“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne aykırılık teşkil ederek tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında saydamlık ve kamuoyu denetimi ilkelerinin ihlal eder nitelikte sonuçlar doğurduğu görüldüğünden, ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir. 

            4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

            4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Bilgi ve Belgeleri Açıklama Yasağı” başlıklı 61 inci maddesinde; “Bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve malî yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyideler uygulanır.” hükmü,

4982 sayılı Bilgi Edinme Kanunun “Bilgi veya belgeye erişim” başlıklı 10 uncu maddesinde;

“Kurum ve kuruluşlar, başvuru sahibine istenen belgenin onaylı bir kopyasını verirler. Bilgi veya belgenin niteliği gereği kopyasının verilmesinin mümkün olmadığı veya kopya çıkarılmasının aslına zarar vereceği hallerde, kurum ve kuruluşlar ilgilinin;

    a) Yazılı veya basılı belgeler için, söz konusu belgenin aslını incelemesi ve not alabilmesini,

    b) Ses kaydı şeklindeki bilgi veya belgelerde bunları dinleyebilmesini,

    c) Görüntü kaydı şeklindeki bilgi veya belgelerde bunları izleyebilmesini,

Sağlarlar.  Bilgi veya belgenin yukarıda belirtilenlerden farklı bir şekilde elde edilmesi mümkün ise, belgeye zarar vermemek koşuluyla bu olanak sağlanır.

Başvurunun yapıldığı kurum ve kuruluş, erişimine olanak sağladığı bilgi veya belgeler için başvuru sahibinden erişimin gerektirdiği maliyet tutarı kadar bir ücreti bütçeye gelir kaydedilmek üzere tahsil edebilir.” hükmü,

            Aynı kanunun “Ticari sır” başlıklı 23 üncü maddesinde “Kanunlarda ticarî sır olarak nitelenen bilgi veya belgeler ile, kurum ve kuruluşlar tarafından gerçek veya tüzel kişilerden gizli kalması kaydıyla sağlanan ticarî ve malî bilgiler, bu Kanun kapsamı dışındadır.” hükmü,

Bulunmaktadır.

Konu ile ilgili hükümler bir arada değerlendirildiğinde; ihale sürecinde idare yetkilileri ve diğer ilgililerce vakıf olunan bilgilerden gizli kalması gerekenleri ifşa etmeme yükümlülüğü altında bulunmaktadırlar. Hangi bilgilerin gizli kalması gerektiği ise 4982 sayılı Bilgi Edinme Kanununda yer alan düzenlemeler ışığında tespit edilmelidir. Bu itibarla; Kanunun ticari sırları düzenleyen 23 üncü maddesi kapsamına girmeyen bir ticari bilginin, Kanunda yer alan diğer istisnalar kapsamına da girmemesi şartıyla, ilgililere açıklanması gerekecektir.

Başvuru sahibince idareye yöneltilen bilgi talebinin ise ihaleye katılan firmaların sunmuş oldukları TSE, ISO 9001, ISO 14001, ISO 18001, Sağlık Bakanlığı üretim izin belgesi ve ürün güvenlik bilgi formlarının taraflarına gösterilmesi yönünde olduğu anlaşılmaktadır.

Anılan belgelerin, değerlendirme kriterleri gibi değerlendirmeyi yapan kuruluşa özgü mesleki yöntem ve bilgileri içermeden, yalnızca belgeye konu mal veya hizmetin belli nitelikleri taşıdığı veya belli bir standardı sağladığı yönünde bir garantinin sunulmasını sağlayan nitelikte belgeler olduğu göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu belgelerin ticari sır kavramı içerisinde değerlendirilemeyeceği ve söz konusu bilgilere erişim imkanının sağlanması gerektiği düşünülmekle birlikte, anılan belgelerin ihale dokümanı kapsamında bir yeterlik kriteri olarak düzenlenmemesi, bu belgeleri sunma zorunluluğunun muayene ve kabul aşamasında ortaya çıkacak olması ve isteklilerin tekliflerin değerlendirilmesi aşmasında söz konusu belgelerdeki eksiklik gerekçe gösterilerek ihale dışı bırakılamayacağı göz önünde bulundurulduğunda, idarece söz konusu bilgi ve belgelerin başvuru sahibine verilmemesinin, incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin menfaatini ihlal eder nitelikte olmadığı değerlendirildiğinden, söz konusu aykırılığın ihalenin esasını etkilemediği sonucuna varılmıştır.

          Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.