Mal alımlarında, sisteme ilişkin bütün parçalarının aynı üretici tarafından üretilmiş olacağına yönelik düzenleme yapılabilir mi (KİK)

05.09.2008 tarih ve 07.202.36.0167/2008-70E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Ege Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 21.07.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Tıp Fakültesi Radyoloji Anabilim Dalı Çocuk Radyolojisi Bilim Dalına Radyolojik Amaçlı Cihazlar Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak MEDKO Makine İth. İhr. Tic. ve San. Lt. Şti.’nin 11.07.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 23.07.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  01.08.2008 tarih ve 21512 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.08.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) İdari şartnamenin 2 nci maddesinin (a) bendinde ihale konusu işin adı; Tıp Fakültesi Radyoloji Anabilim Dalı Çocuk Radyolojisi Bilim Dalına Radyolojik Amaçlı Cihazlar Alımı İşi, (c) bendinde işin miktarı ve türü; 4 set tıbbi cihaz alımı, 21.1 nci maddesinde; işin tamamı için teklif verileceği, ayrıca, idari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı VI. bölümünde Tıbbı Cihaz Sarf ve Demirbaş Listesi; 1- Multislice CT Cihazı, 2- Renkli Doppler USG Cihazı, 3- Çift Dedektörlü Dijital Radyografi Sistemi, 4- Dijital Floroskopi Cihazı olarak belirtildiği,  bu durumda, 4 kalem cihazdan en az birisinin yeterlik kriterlerine uygun olmayan veya ürün grubu içinde yer almayan (üretim, temsilcilik, bayilik …..) veya %30 iş deneyim belgesini karşılamayan firmaların ihaleye katılmasının mümkün bulunmadığı, götürü bedel üzerinden teklif verilmesi istenilen 4 kalem cihazın, birlikte alınması gereken, birbiriyle bağlantısı bulunan veya bağlantılı çalışan ürünler olmadığı, mevzuat hükümleri çerçevesinde; ihaleye katılımı ve rekabeti engellemeyecek şekilde ihalenin kısmi teklife açık olarak yapılıp yapılmayacağı idarelerin yetki ve sorumluluğunda olduğu, ancak idarenin bu yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu, ihalede kısmi teklif ile farklı markaların teklif edilmesine imkan tanınması durumunda, her bir kalem için daha fazla istekli tarafından farklı markalar ile teklif verilmek suretiyle rekabet ortamının sağlanacağı, bu nedenle ihalenin kısmi teklife açık olmamasının rekabeti engellediği,

2) İdari şartnamede iş deneyim belgesi istenilmiş olmasına rağmen teklif edilen cihaza ait referans istenilmesinin Kamu İhale Mevzuatına aykırı olduğu,

3) İdari şartnamenin 36 ncı maddesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak belirleneceği belirtildiği, fiyat dışı unsur olarak belirlenen 6 (altı) teknik değerden 5 (beş) adedinin tomografi cihazı için, 1 (bir) adedinin ise dijital floroskopi cihazı için olduğu, bu durumda 4 kalem cihazdan sadece ağırlıklı olarak biri için fiyat dışı unsur belirlenmesi, diğer iki kalem için üstünlük belirlenmemiş olması ve ihalenin 4 kalemin tamamına teklif verilmesinin de şart olduğu dikkate alındığında sağlıklı fiyat değerlendirmesi yapılabilmesinin mümkün olmadığı, 5 adet fiyat dışı unsur olarak belirlenen tomografi cihazına sahip firmaların, ihalenin 4 kalemi için haksız bir avantaj sağladığı,

4) İdari şartnamenin “Garanti, bakım ve onarım ile ilgili hususlar” başlıklı 54 üncü maddesinde; “Garanti şartları: İhale konusu olan mal ile ilgili olarak, 4077 sayılı Tüketici Korunması Hakkında Kanunda öngörülen asgari garanti süresi, bakım – onarım ve satış sonrası servis hizmetlerine ilişkin hükümler saklı kalmak koşuluyla teknik şartnamedeki hükümler esas olmak kaydı ile ihale konusu cihazlar en az 2 (iki) yıl garantili olmalıdır. Garanti süresi bitiminde cihazlar için yedek parça sağlanması, bakım onarım süreleri ve koşulları her cihazın teknik şartnamesinde belirtildiği şekilde olacaktır.” düzenlemesi yer aldığı, söz konusu düzenlemenin hem ihale sürecinde, hem de sözleşmenin uygulanmasına ilişkin süreçte çok büyüklük belirsizliğe yol açacak nitelikte olduğu, şöyle ki; 4077 sayılı Tüketici Korunması Hakkında Kanunun “Tanımlar” üst başlıklı 3 üncü maddesinin (e) bendinde “Tüketici”; bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek ya da tüzel kişi olarak tanımlandığı, oysa ki ihaleyi yapan idarenin söz konusu cihazları, hem mesleki ve hem ticari (söz konusu cihazın kullanımı neticesinde hizmetin fatura edilmesi sebebiyle) olarak edinmekte olduğu, yani idarenin tüketici tanımına uymadığı, 4077 sayılı Tüketici Korunması Hakkında Kanunun 31 inci maddesi ve bu Kanunun 4822 sayılı Kanunla değişik, 13 üncü maddesine dayanılarak düzenlenmiş olan “Garanti Belgesi Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik” maddelerinde yer alan hükümlerin uygulanabilir olmağı, anılan Yönetmeliğin “Garanti ve Tamir Süresi” başlıklı 6 ncı maddesinin son fıkrasında; “Malın arızasının 15 iş günü içerisinde giderilememesi halinde, imalatçı–üretici veya ithalatçı; malın tamiri tamamlanıncaya kadar, benzer özelliklere sahip başka bir malı tüketicinin kullanımına tahsis etmek zorundadır.” “Diğer Yükümlülükler” başlıklı 14 üncü maddesinde; “Tüketiciye teslim edildiği tarihten itibaren, belirlenen garanti süresi içinde kalmak kaydıyla, bir yıl içerisinde; aynı arızanın ikiden fazla tekrarlanması veya farklı arızaların dörtten fazla meydana gelmesi veya belirlenen garanti süresi içerisinde farklı arızaların toplamının altıdan fazla olması unsurlarının yanı sıra, bu arızaların maldan yararlanamamayı sürekli kılması,… durumlarında, tüketici malın ücretsiz değiştirilmesini, bedel iadesi veya ayıp oranında bedel indirimi talep edebilir.” hükümlerinin yer aldığı, hangi marka olursa olsun, ihale konusu cihazlarda bir yıl içinde aynı arızanın 2 (iki) defa yada farklı arızanın 4 defa meydana gelme ihtimalinin yüksek olduğu, söz konusu tıbbi cihazların, hastanelerin poliklinik sayılarına bağlı olarak yoğun olarak kullanılmakta olduğu, ayrıca idari şartnamenin 54 üncü maddesinde yer alan düzenleme ile ihaleye iştirak eden isteklilerin tüm bu hükümleri aynen kabul etmiş sayılacakları gibi, ihaleye teklif veren firmanın, teklif ettiği 4 (dört) kalem cihaz içinde 4077 sayılı Kanuna göre garanti belgesini verebileceğine dair belgeyi beyan etmesi gerekeceği, ihale konusu tıbbi cihazlar, hasta üzerinde hekimler tarafından kullanılacağı aşikar olduğundan mesleki ve kullanımları neticesinde SGK’na fatura kesileceğinden ticari amaçla kullanacağı açık olan ihaleyi yapan idare tüketici tanımına girmediği, bu durumda, “4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda öngörülen asgari garanti süresi, bakım – onarım ve satış sonrası servis hizmetlerine ilişkin hükümler saklı kalmak koşuluyla” ifadesinin hem yeterliliğin belirlenmesi ve ihalenin karara bağlanması, hem de sözleşme süresinde uygulamalar açısından belirsizlik ve tereddüde sebep olduğu,

5) İdari şartnamenin 36.6 ncı maddesinde; “Tekliflerin değerlendirilmesi, teklif edilen bedellerin ihale tarihindeki T.C. Merkez Bankası döviz alış kuru veya çapraz kur üzerinden ödemeye esas para birimine çevrilmesi suretiyle yapılacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, değerlendirmenin döviz satış kuru dikkate alınarak yapıldığı halde bulunan değer ile çapraz kur üzerinden yapılması halinde bulunacak değerin birbirinden farklı çıkacağı, teklif fiyatların eşit çıkması durumunda fiyat dışında isteklilerde aranacak hususların ihale dokümanında belirtilmiş olması da dikkate alındığında, firmaların birbirine çok yakın teklif vermeleri halinde alış kuru veya çapraz kur üzerinden yapılan hesaplamanın kazanan ve kaybeden firmaların sağlıklı tespitine engel olduğu,

6) Çift dedektörlü dijital radyografi sistemi teknik şartnamesinin 2 nci maddesinde; “Teklif edilecek cihazlar firmaların en yeni teknolojiye sahip ürünleri olacaktır.” Düzenlemesinin uygunsuzluk teşkil ettiği, teknik şartnamede idare açısından yeterlik kriterleri ve teknik özellikler detaylıca belirtilmişken ve fiyat dışı unsurlar arasında çift dedektörlü dijital radyografi sistemi kalemine ilişkin hiçbir kriter düzenlememişken firmalardan teknik şartnameye uyan ama en yeni teknolojiye sahip ürünlerin teklif edilmesinin istenilmesi haksız rekabete sebep olacağı,

7) Teknik şartnamenin 2.1.9 uncu maddesinde yer alan; “Akciğer statifi vertikal hareketini motor kontrollü olarak yapmalıdır. Vertikal bukinin vertikal hareket aralığı en az 35 – 170 cm (bukinin merkez noktasının yerden yüksekliği) aralığında olmalıdır.” düzenlemenin, “Vertikal bukinin vertikal hareket aralığı en az 35 – 170 cm (bukinin merkez noktasının yerden yüksekliği) aralığında olmalıdır.” şeklinde düzenlenmesi gerektiği, akciğer statifinin kullanımında, hasta statife yanaşıp pozisyon alırken teknisyen zaten hastaya refakat etmekte ve hastanın boyuna göre bukiyi aşağı yukarı hareket ettirerek çekime hazırladığı, önemli olan teknisyenin bukiyi pozisyonlandırmasının ardından tüpün otomatik olarak bukinin karşısına gelmesi olduğu, akciğer statifinin motor marifetiyle hareket ettirilmesi pratik olarak hiçbir fayda sağlamazken, hastaya çarpma vb. dezavantajlarının da olduğu,

8) Teknik şartnamenin sonradan zeyilname ile düzeltilen 1.6 ncı maddesinde yer alan; “Dedektörler ve rontgen tüpü hariç, sistemi oluşturan tüm üniteler aynı firmanın ürünü olmalıdır.” düzenlemesinin Tıbbi Cihaz Yönetmeliğine aykırı olduğu,

İddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinin (a) bendinde ihale konusu işin adı; “Tıp Fakültesi Radyoloji Anabilim Dalı Çocuk Radyolojisi Bilim Dalına Radyolojik Amaçlı Cihazların Alımı” işi, (c) bendinde; 4 set tıbbi cihaz alımı, alınacak olan cihazlar; idari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı kısmında, 1 set Multislice CT Cihazı, 1 set Renkli Doppler USG Cihazı, 1 set Çift Dedektörlü Dijital Radyografi Sistemi, 1 set Dijital Florokopi Cihazı olarak belirtilmiştir.

İdari şartnamenin 21.1 inci maddesinde; işin tamamı için teklif verileceği belirtilmiştir.

Kamu İhale Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı beşinci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı üçüncü maddesinde;

“Kısmi teklif : Birim fiyat teklif ve sözleşme türünün uygulandığı ihalelerde; idarelerce ihaleye katılımı, rekabeti, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında teminini ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla; ihale konusu alımın birden fazla kalemden oluşması halinde, ihale konusu alımın tamamına veya bazı mal kalemlerine teklif verilmesine, ihale konusu alımın tek bir mala ilişkin olması durumunda ise farklı şartları ihtiva eden kısımlara ayrılarak ihale konusu malın tamamına veya bir kısmına/ kısımlarına teklif verilmesine imkan verilen ihalelerde, bazı mal kalemleri veya kısımlar itibariyle teklif verilmesini, ifade eder.” hükmü yer almaktadır. 

Söz konusu mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; idarelerin ihaleleri kısmi teklife açmak konusunda takdir yetkilerinin olduğu, ancak bu takdir yetkisinin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri ile sınırlı olduğu açıktır.

İdarenin 18.07.2008 tarihli kararında; EÜTF Çocuk Hastanesi Radyoloji Bölümü dijital – filmsiz olarak planlandığı, cihazların birbirleri, mevcut RIS ve PACS ile bağlantıları tek bir sistem üzerinden sağlandığında sorunsuz çalışabildiği, değişik firmalardan farklı markalarda sağlanan cihazlar arasında uyumsuzluk ve sorunlar yaşandığı ve bazıları halen sürdüğü, ayrıca bölümdeki cihazların sistemleri ayrı ayrı daha yüksek maliyete ve toplamda daha büyük bedele yol açtığı belirtilmiştir.

İşin teknik şartnamesi incelendiğinde,  işin cihazların alımı dışında Çocuk Hastanesi Radyoloji Bölümü için gerekli havalandırma ve iklimlendirme, tefrişat, iş istasyonları, mevcut HIS/RIS/PACS sistemine bağlantılarının iş kapsamında yapılacağı anlaşılmıştır.

İdarenin kararında belirttiği gerekçeler ve işin teknik şartnamesi incelendiğinde, idare tarafından ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında teminini ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla ihalenin kısmı teklife açılmadığı sonucuna varılmıştır.

            Bu nedenle, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

            İdari şartnamenin 7.3.4 üncü maddesinde; “İstekli firmalar teklif edilen cihaza ait referans listelerini teklif mektupları ile vereceklerdir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün “Deneyime İlişkin Referans” başlıklı (VIII.I) maddesinde; “Uygulama yönetmeliklerinde mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgelerin taşıması gereken kriterler belirtilmiş olmakla birlikte bazı ihalelerde bu düzenlemelerin aksine alımlarda özellikle bazı ülke ya da Avrupa Birliği ülkeleri gibi belirlemeler yapılarak bu ülkelerde iş yapıldığına dair referans getirilmesi zorunluluğu konulduğu görülmektedir. Çeşitli uyuşmazlık kararlarında da görüleceği üzere Kamu İhale Kurulunca iş deneyim ya da benzer iş belgelerinin yanı sıra referansın istenemeyeceği bu tür koşul koymanın rekabeti engellediği açıkça karar altına alındığından, idarelerce; şartnamelerin düzenlenmesi sırasında referansın yeterlik kriteri olarak düzenlenemeyeceği hususunun dikkate alınması gerekmektedir.” açıklaması bulunmaktadır.

            İdare tarafından, idari şartnamede yeterlik belgesi olarak referans istenilmesi, anılan Tebliğ hükmüne açıkça aykırı olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası uygun bulunmuştur.

            3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:

            İdari şartnamenin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 36 ncı maddesinde;

            “36.1. İhale ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren istekli üzerinde bırakılacaktır.

            36.2.Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyat dışı unsurlarda dikkate alınarak belirlenecektir.

            36.3. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin değerlendirilmesinde aşağıdaki hususlar ele alınacaktır.

            Düzenlemesine yer verilmiştir.

      Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle belirleneceği  hallerde,  idareler bu maddeye şartnamelerinde yer vererek, bu değerlendirmenin yapılmasında fiyat dışı unsurların neler olduğunu, hangi kriterlerin esas alınacağını ve bunların parasal değerinin ne olduğunu burada  belirteceklerdir. Bu unsurların parasal değer olarak  ifade edilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise bunların nispi ağırlıkları belirlenecektir.

Fiyat dışı unsurların belli bir oranda değerlendirmeye alınmasının öngörülmesi halinde; fiyat dışı unsurların ağırlık katsayısı ile her bir fiyat dışı unsurun  toplam ağırlık oranı içindeki dağılımı da bu maddede düzenlenecektir.

Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin “ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 36 ncı maddesinde, ihale konusu muhtelif kalemler belirtilerek, teklifler değerlendirilirken, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin Tablo’da belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle belirleneceği düzenlenmiştir.

İdarenin kararında; ihalede teknik özelliklerin değişik firmalar arasında en fazla farkı yarattığı bilgisayarlı tomografi ve dijital floroskopide istendiği, diğer cihazlarda bu denli büyük teknolojik farklılıkların bulunmadığı belirtilmiştir.

İdarelerin yaptığı mal alımlarında hangi fiyat dışı unsurun ne kadar önem arz ettiği ve idarece bu fiyat dışı unsura ne kadar değer verileceği mevzuat hükümleri çerçevesinde idarenin takdirindedir.

Bu nedenle, idarenin ihaleye ilişkin idari şartnamede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde fiyat dışı unsurlara gitmesi ve fiyat dışı unsurların nispi ağırlıklar olarak belirlenmesi işlemi mevzuata uygun bulunmuştur.

            4) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak:

            İdari şartnamenin “Garanti, bakım ve onarım ile ilgili hususlar” başlıklı 54 üncü maddesinde; “Garanti şartları: İhale konusu olan mal ile ilgili olarak, 4077 sayılı Tüketici Korunması Hakkında Kanunda öngörülen asgari garanti süresi, bakım – onarım ve satış sonrası servis hizmetlerine ilişkin hükümler saklı kalmak koşuluyla teknik şartnamedeki hükümler esas olmak kaydı ile ihale konusu cihazlar en az 2 (iki) yıl garantili olmalıdır. Garanti süresi bitiminde cihazlar için yedek parça sağlanması, bakım onarım süreleri ve koşulları her cihazın teknik şartnamesinde belirtildiği şekilde olacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin ‘Garanti, bakım ve onarım ile ilgili hususlar’ başlıklı 54 üncü maddesinin dipnotunda, “İhale konusu mal ile ilgili olarak 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda öngörülen asgari garanti süresi, bakım-onarım ve satış sonrası servis hizmetlerine ilişkin hükümler saklı kalmak kaydı ile alınacak malın özelliğine göre idareler garanti ile ilgili hususlara burada yer vereceklerdir.”  açıklaması yer almaktadır.

İdare tarafından idari şartnamenin 54 üncü maddesinin, Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 54 üncü maddesinin dipnotu dikkate alınarak düzenlendiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

            5) Başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 36.6 ncı maddesinde; “Tekliflerin değerlendirilmesi, teklif edilen bedellerin ihale tarihindeki T.C. Merkez Bankası döviz alış kuru veya çapraz kur üzerinden ödemeye esas para birimine çevrilmesi suretiyle yapılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 36.6 ncı maddesinin 19 nolu dipnotunda; “Bu şartnamenin 20 nci maddesinde, Türk Lirası ve/veya başka para birimleri cinsinden teklif verilebileceği öngörülmüş ise tekliflerin değerlendirilmesinin, teklif edilen bedellerin ihale tarihindeki T.C. Merkez Bankası döviz alış kuru veya çapraz kur üzerinden ödemeye esas para birimine çevrilmesi suretiyle yapılacağı burada belirtilecektir.”  açıklaması yer almaktadır.

İdare tarafından idari şartnamenin 36.6 ncı maddesinin, Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 36.6 ncı maddesinin 19 nolu dipnotu dikkate alınarak düzenlendiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

            6) Başvuru sahibinin altıncı iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ‘Şartnameler’ başlıklı 12 nci maddesinde;

            “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ‘Teknik şartnameler’ başlıklı  17 nci maddesinde;

“Gerek duyulması halinde alınacak malın teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. İdarelerce hazırlanacak teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

İhale konusu mal alımının her türlü özelliğini belirten teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, alınacak malın özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler 4734 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına ihale yoluyla hazırlattırılabilir.” hükmü  yer almaktadır.

            Anılan hükümler uyarınca, İdarelerin belli ihtiyaçlarının temini için ihaleye çıkmadan önce, ihtiyacın idarece tam olarak tespit edilmesi, alınacak malın teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanması ve bu  teknik şartnamede belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

Çift dedektörlü dijital radyografi sistemi teknik şartnamesinin 2 nci maddesinde; “Teklif edilecek cihazlar firmaların en yeni teknolojiye sahip ürünleri olacaktır.” şeklinde yer alan düzenlemenin yukarıya aktarılan mevzuat hükmüne aykırı olduğu, istekliler arasında fırsat eşitliğini ve rekabeti zedeleyeceği, kaldı ki bu düzenleme çerçevesinde tekliflerin değerlendirilmesinin de objektif olmayacağı görüldüğünden, başvuru sahibinin bu hususa yönelik iddiası yerinde görülmüştür.

            7) Başvuru sahibinin yedinci iddiasına ilişkin olarak:

            Çift dedektörlü dijital radyografi sistemine ait teknik şartnamenin 2.1.9 uncu maddesinde yer alan; “Akciğer statifi vertikal hareketini motor kontrollü olarak yapmalıdır. Vertikal bukinin vertikal hareket aralığı en az 35 – 170 cm (bukinin merkez noktasının yerden yüksekliği) aralığında olmalıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdarenin yazısında, motorlu hareketin teknisyenlere ağır bukiyi daha kolay hareket ettirerek kullanım kolaylığı sağlayacağı, motorlu hareket ile hasta hazırlamanın süratlenmesi amaçlandığı, motor kontrollü sitemlerde zaten hastalara zararlı darbelerin önlenmesi için gerekli önlemler CE standartları ile belirlendiği, dolayısıyla hastaya zararın söz konusu olmadığı ve motorlu hareketin çalışanlara da kolaylık sağlayan üstün bir özellik olduğu belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde, teknik şartnamelerde idarelerce belirlenecek teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği ve belli bir marka ve modele yönelik tanımlamalara yer verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

İdarelerce ihtiyacın karşılanabilmesi ve kaynakların doğru kullanılabilmesi için, belirlenecek asgari teknik yeterlik kriterlerinin teknik şartnamelerde yer verilmesi gerekmektedir.

Şikayete konu ihalede teknik şartnamenin 2.1.9 uncu maddesinin sadece belli bir marka/model cihazın ihaleye teklif edilmesi amacıyla düzenlenmediği, bu düzenleme ile idarece istenilen cihazın mekanik yapısı ve çalışma prensibine yönelik idarenin takdir ve tercihi doğrultusunda teknik kriter belirlendiği anlaşılmıştır.

Cihazın mekanik yapısının kullanım kolaylığı, boyutları veya diğer mekanik ve fiziksel özellikleri dikkate alınarak teknik şartname hazırlanmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Aynı amaca yönelik olmakla birlikte, idarece yukarıda sayılan nedenlerle istenilen teknik kriterleri sağlamayan cihazların ihaleye teklif edilememesi veya teklif edilse dahi değerlendirme dışı bırakılması teknik şartname hazırlanmasının doğal sonucudur.

4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde, teknik şartnamelere konulan kriterlerle belli bir marka veya modeli işaret edilerek rekabetin engellenemeyeceği hüküm altına alınmış olup, teknik şartnamede belirlenen kriterlere göre değişik marka ve model ürünlerin teklif edilebildiği ve rekabet ortamının oluştuğu ihalelerde teknik şartnamede belirlenen kriterlere uygun olmayan ürünler bakımından rekabetin engellendiğine yönelik iddiaların ihalenin kendine özgü şartları çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğinden, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

            8) Başvuru sahibinin sekizinci iddiasına ilişkin olarak:

            Çift dedektörlü dijital radyografi sistemi, 2 adet birbirinin aynı özellikte ve sabit dijital dedektör, tavana monte rontegen tüpü ve statifi, akciğer statifi, hasta masası, rontgen jeneratörü, dijital ünite ve/veya kumanda masası ve/veya monitör sistemi, sistem ekstansiyonları ünitelerinden oluşmaktadır.

            Çift dedektörlü dijital radyografi sistemine ait teknik şartnamenin 1.6 ncı maddesinde; “Dedektörler hariç, sistemi oluşturan tüm üniteler aynı firmanın ürünü olmalıdır. Toplama sistemler kabul edilmeyecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

            İhale dokümanı satın alan TMST Tıbbi Sis. Paz. Tic. ve Servis A.Ş.’nin 16.06.2008 tarihinde söz konusu maddeye ilişkin yapmış olduğu başvuru üzerine, idare tarafından anılan maddenin; “Dedektörler ve röntgen tüpü hariç, sistemi oluşturan tüm üniteler aynı firmanın ürünü olmalıdır.” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

            Şikayete konu hususla ilgili olarak, 18.09.2006 tarih ve 2006/UM.Z-2166 sayılı Kurul Kararına konu ihaleye ait teknik şartnamenin 2.6.1 inci maddesinde; “Sistem flat panel dedektör ile dijitale upgrade edilebilir özellikte olmalıdır. Firmaların halen üretimde flat panelli dijital röntgen cihazları olmalıdır ve flat panel dedektörleri teklif edilen röntgen cihazını üreten aynı firmanın imalatı olmalıdır. Bu durum güncel belgelerle kanıtlanmalıdır.” ve 2.5.1 maddesinde, “… Cihazın tüp dahil bütün parçaları aynı üretici firmanın imalatı olacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, bu düzenleme nedeniyle ihaleye teklif verilemediği ve söz konusu düzenlemenin rekabeti engellediği iddiaları yer aldığı, konuya açıklık getirmesi amacıyla akademik bir kuruluştan görüş alındığı, akademik bir kuruluştan alınan görüşte; “teknik şartnamenin 2 nci maddesinin (6) nolu alt bendi ve 2.5.1 maddesinde yapılan düzenleme ile ihaleye katılımın daraltılmış olduğu ve belirli markaları işaret ettiği, sınırlı sayıda üreticinin ilgili maddelerde geçen şartları sağlayabileceği, ancak pek çok x-ray sınıfı cihaz üreticisinin cihazların üretiminde kullanılan dijital flat panel ve x-ray tüpü gibi aksamları kendi kaynakları dışında anlaşmalı oldukları üreticilerden temin ettikleri ve kendi markaları altında kullandıklarının bilindiği” ifade edildiği görülmüştür.

Farklı üretim teknikleri gerektirmesi veya piyasa koşulları nedeniyle farklı üreticiler tarafından üretilen parçaların bir araya getirilmesi suretiyle oluşturulan sistemin, nihai ürün olarak tek bir üretici tarafından piyasaya sunulduğu durumlarda, cihazın garanti süresi ve şartları, satış sonrası servis hizmetleri ve yedek parça temini, CE uygunluk beyanı vb. konularda ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak piyasaya arzına ilişkin üretici firma ve/veya yetkili satıcısının yükümlü kılınmasına yönelik düzenlemeler yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmamakla birlikte, ilgili mevzuatı uyarınca veya teknik zorunluluklar nedeniyle sistemin bütün parçalarının aynı üretici tarafından üretilmesine yönelik zorunluluk bulunmadığı halde sistemin bütün parçalarının aynı üretici tarafından üretilmiş olmasına yönelik düzenleme rekabeti engelleyici niteliktedir.

4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

İhale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile 18.09.2006 tarih ve 2006/UM.Z-2166 sayılı Kurul Kararında yer alan akademik kuruluştan alınan teknik görüş birlikte değerlendirildiğinde, incelenen ihalede söz konusu cihaza ait teknik şartnamenin anılan maddesinde zeyilname ile yapılan değişiklik sonucunda, sistemi oluşturan üniteler içerisinde, dedektörlerin ve röntgen tüpünün hariç tutulduğu, bu nedenle, diğer ünitelerin aynı üretici tarafından üretilmesine yönelik düzenlemenin ihalede rekabeti engelleyecek nitelikte bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

   KARŞI OY

İncelenen ihalede, başvuru sahibinin 2 nci ve 6 ncı iddiaları uygun bulunarak Kurul tarafından “4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,” karar verilmiştir.

            Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

İdari şartnamenin 7.3.4 üncü maddesinde; “İstekli firmalar teklif edilen cihaza ait referans listelerini teklif mektupları ile vereceklerdir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinde referans istenilmeyeceği belirtilmiş ise de, incelenen ihalede, istenilen referanslar üzerinden herhangi bir değerlendirmenin yapılmayacağı ve söz konusu referansların cihazlarla ilgili bilgi almak amacıyla istenildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin altıncı iddiasına ilişkin olarak;

Çift dedektörlü dijital radyografi sistemi teknik şartnamesinin 2 nci maddesinde; “Teklif edilecek cihazlar firmaların en yeni teknolojiye sahip ürünleri olacaktır.”  düzenlemesine yer verilmiştir.

            Teknik şartnamelerde, ihale konusu maldan beklenilen faydayı sağlamaya yönelik olarak belirlenen özelliklerin objektif kriterleri içermesi, mukayese edilebilir/ölçülebilir olması kaydıyla asgari yeterlik kriteri olarak öngörülmesi idarelerin yetki ve sorumluluğunda olup, isteklilerin de teknik şartnamede belirlenen asgari teknik özellikleri  karşılayan ürünleri teklif etmeleri gerekmektedir.

Diğer taraftan, Çift Dedektörlü Dijital Radyografi Sistemi teknik şartnamesinde, cihazla ilgili ayrıntılı özelliklere yer verilmiştir.

İdarece belirlenen asgari teknik özellikleri karşılayan cihazın bir veya daha fazla üst modeli olsa bile ihale dışı bırakılması söz konusu olamayacaktır.

Sonuç olarak, idare tarafından idari ve teknik şartnamede yapılan düzenlemelerin, ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici nitelikte bulunmadığından, Kurulun “4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,” yönündeki kararına katılmıyorum.