Mal alımlarında teklifin aşırı düşük olması durumunda genel kabul edilebilirlik şartı (KİK)

30.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[356].(0227)./2012-14Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Sinop Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığıtarafından 30.12.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Üniversitemiz Rektörlük, Fen Edebiyat Fakültesi, Su Ürünleri Fakültesi, Eğitim Fakültesi, Meslek Yüksekokulu, Sağlık Yüksekokulu Yemekhaneleri İçin Yemek Hizmet Alımı (Her Türlü Emtia Dahil)” ihalesine ilişkin olarak Aşhane Yemek Hizmetleri İnşaat Taah. Nakliyat Turizm Tic. Ltd. Şti.’nin 11.01.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.01.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 19.01.2012tarih ve 2827sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;idare tarafından tekliflerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadan ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata uygun olmadığı, hizmet alımı ihalelerinde %20 oranında kâr belirlenebileceği hususu göz önünde bulundurulduğunda, yaklaşık maliyetin içerisinde %20 lik dilimin düşürülerek çıkan bedelin altında kalan tekliflerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği,iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Kamu İhale Kanununun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

….

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.”hükmü yer almaktadır.

Söz konusu hüküm gereğince; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeyeKurum yetkili kılınmıştır. İhale komisyonunca, Kurum tarafından belirlenmiş kriterlere uygun olarak diğer tekliflere veya belirlenen yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olan teklifleri tespit zorunluluğu vardır. Yani, bu hususa ilişkin olarak idareye verilmiş herhangi bir takdir yetkisinden bahsetmek mümkün değildir.

Her ne kadar mevzuatta yemek ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin belirlenmesi ve açıklamaların ne şekilde yapılacağına dair Kurum tarafından yapılmış ayrı bir düzenleme bulunmamakta ise de, bu durumu yemek ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin belirlenmesinde ve değerlendirilmesinde idareye takdir yetkisi verildiği şeklinde yorumlamak mümkün değildir.

Kurum tarafından Mal Alımı İhalelerine yönelik olarak gerek Yönetmelikte gerekse Kamu İhale Genel Tebliğinde herhangi bir düzenleme yapılmaması bu ihalelerin yapısından kaynaklanmaktadır. Teklif edilen fiyatla teknik şartnameye uygun mal tesliminin yapılıp yapılamayacağının tespitine ilişkin olarak Kurum tarafından bir düzenleme yapılmamış olup, Kurul Kararlarında da Muayene Kabul Komisyonuna atıfta bulunularak bu hususta yetki ve sorumluluğun idarede olduğu vurgulanmaktadır.

Hizmet alımı ihaleleri ile yapım ihalelerinde ise böyle bir durum söz konusu olmayıp gerek Yönetmeliklerde, gerekse Tebliğde Kurum tarafından aşırı düşük tekliflerin belirlenmesi ve sorgulama kriterlerine ilişkin olarak düzenlemeler yapılmıştır. Söz konusu ihalelere ilişkin olarak yapılan düzenlemeler veya alınan Kurul Kararlarıyla idareye devredilmiş herhangi bir yetki veya takdir yetkisinden söz etmek mümkün değildir.  

Kurumun, genel düzenlemelere uymayan veya ayrıca düzenleme yapılmasını gerektiren özel durumlara ilişkin olarak kendisine Kanun tarafından verilmiş olan yetkiyi Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlar marifetiyle kullandığı hususu ise izahtan varestedir.

İstikrar kazanmış Kurul Kararlarına göre ise Hizmet Alımı İhalelerinde karsız yaklaşık maliyetin altında kalan isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması, üstünde kalan isteklilere ise sorgulama yapılmaması esastır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinde, idarece yaklaşık maliyet hesabında % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı ekleneceği hüküm altına alınmıştır. Başvuruya konu ihalede, yaklaşık maliyet içerisindeki kâr oranının tespit edilmesi mümkün olmamakla birlikte, anılan Yönetmelik hükmü gereği en fazla % 20 oranında kâr belirlenebileceğinden hareketle 672.100,00 TL olan yaklaşık maliyettin 1,20’ye bölünmesi sonucu karsız yaklaşık maliyetin 560.083,30 TL olabileceği anlaşılmaktadır

İhale üzerinde bırakılan istekliye ait teklifin hesaplanabilecek kârsız yaklaşık maliyetin altında olması nedeniyle aşırı düşük olduğu, idare tarafından teklifte önemli görülen maliyet kalemleri belirlenerek aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasının gerektiği sonucuna varılmıştır.  

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Buğratem Yem. Kırt. Temz. İnş. Taah. Tic. Ve San. Ltd. Şti.’nin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde özetle; “idare tarafından aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu , hizmet alımı ihalelerinde %20 oranında kâr belirlenebileceği hususu göz önünde bulundurulduğunda, yaklaşık maliyetin içerisinde %20’lik dilimin düşülerek çıkan bedelin altında kalan tekliflerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği” iddiasına yer verilmiştir. 

İncelemeye konu ihale; Üniversitemiz Rektörlük, Fen Edebiyat Fakültesi, Su Ürünleri Fakültesi, Eğitim Fakültesi, Meslek Yüksekokulu, Sağlık Yüksekokulu Yemekhaneleri İçin Yemek Hizmet Alımı işi olup,  idarece yaklaşık maliyetin piyasa araştırmaları ve birim fiyatlar esas alınarak toplam 672.100,00 TL olarak belirlendiği, ihaleye 5 isteklinin teklif verdiği, idare tarafından teklifler aşırı düşük teklif olarak görülmeyerek ihalenin 535.600,00 TL en düşük teklif veren Buğratem Yemek Kırt. Tem. İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin  üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b)  Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu madde hükmünden, ihale komisyonunun, yaptığı değerlendirme neticesinde geçerli olduğunu tespit ettiği tekliflerden, ihalede verilen diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklileri tespit edeceği ve tespit edilen bu teklifleri reddetmeden önce yine madde metninde belirtilen usul doğrultusunda sorgulamaya tabi tutacağı anlaşılmaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük teklif sorgulamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin “teklif fiyata dahil masraflar” ve “aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesini” düzenleyen maddeleri ile idari şartnamenin “teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı maddesindeki düzenlemelerin esas alınarak yapılması gerekmektedir. Bu ihalelerde, aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan veya ihale komisyonunca açıklamaları yetersiz bulunan isteklilerin teklifleri ile teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamayan teklifler gerekçesi belirtilmek suretiyle reddedilecektir. Ancak şikayet başvurusuna konu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım ihalesi olmaması nedeniyle aşırı düşük değer tespitine yönelik bir modül bulunmamakta olup, ihale konusu hizmetin maliyet unsurlarının, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında olduğu gibi önceden belirlenen nitelikte olmadığı görülmektedir. Bu durumda, ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak hizmetin ifası için her isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince kendi organizasyon yapısı, kullanacağı makine ekipmanın özellikleri, malzeme teminindeki kendine özgü koşulları vb. unsurları dikkate alarak teklif fiyatını belirlemesi gerekmektedir.

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olmadığı, geçerli tekliflerin tamamının yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte yaklaşık maliyete ve birbirlerine göre yakın olduğu ve en düşük teklifin bile diğer tekliflere göre aşırı düşük olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin karara bağlanmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Ayrıca, malzeme dahil yemek alım hizmetlerinde yemek bileşenlerini oluşturan girdilerin önemli bir kısmı yerel, mevsimsel ve iklim özelliklerine göre farklılıklar göstermekte, bir çok girdi müstahsilden doğrudan temin edilebilmektedir. Özellikle sebze meyve gibi girdilerin piyasa koşulları sebebiyle muhasebeleştirilmesinde karşılaşılan güçlüklerin aşırı düşük teklif sorgulamasında ispat için aranılan belgelere yansıtılmasında isteklilerin önünde önemli bir engel teşkil edeceği düşünülmektedir.  Kamu İhale Kurumu tarafından personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımları için aşırı düşük sınır değerin tespiti ve sorgulanması konusunda bir kriter belirlenmediği hususu göz önüne alındığında, şikayete konu ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasının objektif kriterlerinin var olmadığı düşünülmektedir.             

            Yukarıda açıklandığı üzere incelemeye  konu ihalede “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle “düzeltici işlem belirlenmesi”ne ilişkin karara katılmıyoruz.