TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 5675-5675 |sayi|18745356-101.07.05-E.18745356-101.07.05-E.
BAŞVURU NO : 2018/1199 2018/ 1199
KARAR TARİHİ : 30/03/2018 |tarih|
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Sağlık Bakanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Malulen emekli olan başvuranın EKPSS ile yerleştirildiği kadroya açıktan atanma talebi hakkında
BAŞVURU TARİHİ : 05/02/2018 5.2.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Kurumumuza 05/ 02/ 2018 tarihinde yapılan başvuruda başvuran özetle,
malulen emekli olduktan sonra 2017 EKPSS ile Sağlık Bakanlığına memur olarak yerleştirildiğini, ancak Sağlık Bakanlığının 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesine istinaden atamasını yapmadığını, kendi durumunun maddenin ikinci fıkrasına girdiğini ancak Bakanlığın birinci fıkra kapsamında değerlendirdiğini belirterek atamasının yapılması talebiyle Kurumumuza başvurmuştur
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALRI
2) Sağlık Bakanlığının başvurana hitaben gönderdiği 29/ 11/ 2017 ve 29/ 01/ 2018 tarihli
yazılarda; 21/ 04/ 2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinde yer alan “ herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar… .açıktan atanamazlar .” hükmü gereği, emeklilik sonrası yeniden atanmasının mümkün olmayacağının ifade edildiği görülmüştür .
Şikayet konusu uyuşmazlık kanun metninin yorumundan kaynaklandığından ve gerekli belgeler başvurandan temin edildiğinden idareden bilgi ve belge talep edilmesine gerek görülmemiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
1 / 53) Anayasamızın “Çalışma hakkı ve ödevi ” başlıklı 49 uncu maddesinde “Çalışma, herkesin hakkı
ve ödevidir . Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır .”,
3.1) “A. Hizmete girme ” başlıklı 70 inci maddesinde ; “ Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına
sahiptir .
Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez .”
3.2) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde ;
“ …Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…” ,
3.3) “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler ” bölümünde yer alan “ Genel ilkeler ” başlıklı 128
inci maddesinin ikinci fıkrasında ; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir …” ,
4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci
maddesinin birinci fıkrasında ; “ Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .” hükmüne,
5) 21/ 04/ 2005 tarihli ve 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 30 uncu maddesinde; “Cumhurbaşkanı tarafından atananlar, Başbakan tarafından atananlar, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek kararnameyle atanan veya görevlendirilenler, Türkiye Büyük Millet Meclisince yapılan seçimler sonucunda görev verilenler ile yükseköğretim kurumlarının öğretim üyeliklerine ve Sağlık Bakanlığının tabip ve uzman tabip kadrolarına yapılacak atamalar hariç olmak üzere, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar, genel bütçeye dahil dairelerin, katma bütçeli idarelerin, döner sermayelerin, kefalet sandıklarının, sosyal güvenlik kurumlarının ve bütçeden yardım alan kuruluşların kadrolarına açıktan atanamazlar . Diğer kanunların bu fıkraya aykırı hükümleri uygulanmaz .
Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50’sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar .
Diğer kanunların emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta iken emeklilik veya yaşlılık aylıkları ve/veya diğer tazminatları kesilmeksizin atanmaya, çalıştırılmaya veya görevlendirilmeye izin veren hükümleri ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun ek 11 inci maddesine göre
1.1.2005 tarihinden önce alınmış Bakanlar Kurulu kararları uygulanmaz .
Bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri; a) Cumhurbaşkanlığına seçilenler,
2 / 5b) Dışarıdan Bakanlar Kurulu üyeliğine atananlar,
c) Yasama Organı üyeliğine seçilenler, d) Mahalli idareler seçimleri sonucuna göre görev alanlar, e) Sadece toplantı veya huzur ücreti ya da hakkı ödenen görevleri yürütenler ile yönetim ve denetim kurulu üyeliği ücreti karşılığında görevlendirilenler, f) Yaş haddini aşmamış olmaları kaydıyla her derece ve türdeki örgün ve yaygın eğitim kurumlarında ders ücreti karşılığı ders görevi verilenler (üniversitelerde ders ücreti karşılığı ders görevi verilenler hakkında yaş haddini aşmamış olmaları kaydı aranmaz.), g) Vakıf üniversitelerinde görev alanlar, h) Özel kanunlarında emeklilik veya yaşlılık aylığı kesilmeksizin çalıştırılma veya görev yapma hakkı verilenlerden Cumhurbaşkanı tarafından atananlar, Başbakan tarafından atananlar, Bakanlar
Kurulu kararı veya müşterek kararname ile atanan veya görevlendirilenler ve Türkiye Büyük Millet
Meclisince yapılan seçimler sonucunda görev verilenler, i) 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 60 ıncı maddesinin (a) fıkrası uyarınca Yasama Organı üyeliğinin bitiminden sonra öğretim üyesi olarak atanmış olanlar, j) 27/ 7/ 1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 36 ncı maddesi kapsamında istihdam edilen ihtiyat pilotlar ile Milli Savunma Bakanlığı ve bağlı birimlerinde personel ve askeri öğrenci temin faaliyetine yönelik hizmetlerin yürütülmesi için görevlendirilen emekli subay ve astsubaylar, k) (Ek : 17/ 4/ 2017-KHK- 690/ 34 md .) 18/ 3/ 1924 tarihli ve 442 sayılı Köy Kanununun 74 üncü maddesine göre görevlendirilen güvenlik korucuları, Hakkında uygulanmaz . ( 1)
(Ek fıkra : 10/ 1/ 2013- 6385/ 2 md .) İkinci fıkraya göre emeklilik veya yaşlılık aylığı kesilenlerin sigortalılıklarının sona erdiği tarih yazılı istek tarihi kabul edilerek ilgili sosyal güvenlik kanunlarına göre aylıkları yeniden bağlanır .” hükümleri yer almaktadır .
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
6) Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı
birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Ret Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
7) Malulen emekli olan başvuran, 2017 EKPSS ile yerleştirildiği Sağlık Bakanlığı memur kadrosuna
atamasının yapılmasını talep etmektedir .
8) Anayasamızın 128 inci maddesinde, Devlet memurlarının nitelikleri, atanmaları, görev ve
yetkileri ile hak ve yükümlülüklerinin kanunla düzenleneceği hükme bağlanmıştır . Devlet memurlarının hukuki durumlarının, hak ve yükümlülüklerinin başta 657 sayılı Yasa ve diğer özel
3 / 5yasalar ile bu yasalara uygun olarak yürürlüğe konulan kanun hükmünde kararname veya özel
nitelikli tüzük, yönetmelik, Bakanlar Kurulu kararları ile düzenlenmesinin doğal sonucu olarak, bu düzenleyici tasarruflarda yer alan kurallar esas alınarak saptanması ‘Statü Hukuku’nun gereğidir .
9) Sağlık Bakanlığı başvuranın atamasının 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi hükmü gereği
yapılamadığını belirtmiştir . Başvuran kendi durumunun mezkur maddenin ikinci fıkrasına girdiğini ancak Bakanlığın birinci fıkra kapsamında değerlendirdiğini belirterek atamasının yapılmadığını iddia etmektedir . Uyuşmazlığın mezkur kanun hükmünün yorumlanmasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır .
10) Madde metninin gerekçesinde; “ Eğitim kurumlarından ve özellikle yükseköğretim kurumlarından
mezun olan genç ve nitelikli kişilerin sayısının artmasına rağmen, kamu kurum ve kuruluşlarının personel alımlarının oldukça kısıtlı olması ve işsizlik sorununun yoğun olarak yaşandığı bu dönemde, tercihini emeklilik yönünden yapmış ve emeklilik haklarını elde etmiş kişilerin tekrar kamuda istihdamının önlenmesi” nin amaçlandığı görülmektedir .
11) Danıştay 12. Dairesinin 04.04.2013 tarihli ve E .2010/ 6363 K.2013/ 2323 sayılı kararında da
belirtildiği üzere; maddenin amacı 657 sayılı Yasanın 93. maddesinde öngörülen T .C. Emekli
Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli olanların yeniden atanmalarında idareye tanınan takdir hakkının kısıtlanmasına yönelik olduğundan, emeklilik haklarını elde etmiş kişilerin söz konusu maddenin birinci fıkrasında belirtilen istisnalar dışında herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanların , genel bütçeye dahil dairelerin, katma bütçeli idarelerin, döner sermayelerin, kefalet sandıklarının, sosyal güvenlik kurumlarının ve bütçeden yardım alan kuruluşların kadrolarına açıktan atanmalarına imkan bulunmadığı; aynı maddenin ikinci fıkrasında yer alan hükmün de, maddenin birinci fıkrasında sayılan istisnalar kapsamında açıktan atanabilme imkanı tanınanlar ve yine maddenin birinci fıkrasında tek tek sayılarak belirtilen kurumların dışındaki kurumlara açıktan atanma hakkına sahip olanlar ve kanunun yürürlüğe girdiği tarihte emekli olmasına rağmen yeniden atanarak görev yapmaya devam edenlerin emekli ve yaşlılık aylıklarının kesilip kesilmeyeceğine ilişkin olduğu ve maddenin birinci fıkrasında açıktan atanamayacakları belirtilenlerin emeklilik veya yaşlılık aylığından feragat ederek yeniden atanmalarına imkan bulunmadığı sonucuna varılmaktadır .
12) Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; Başvuranın 5335 sayılı Kanunun 30 uncu
maddesi kapsamında herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik aylığı almakta olduğu ve
2017 EKPSS ile yerleştirildiği Sağlık Bakanlığındaki(genel bütçeye dahil) memur unvanlı kadronun
madde metninde sayılan istisnalar kapsamında bulunmadığı anlaşıldığından başvuranın talebinin idarece reddedilmesi işleminde hukuka aykırılık tespit edilememiştir .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
13) İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde kanunlara uygunluk, makul sürede karar verme, hesap verilebilirlik, şeffaflık, kararların gerekçeli olması ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun davrandığı , ancak idari işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceği bildirilmediğinden “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı anlaşılmış olup idarenin bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir
IV. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
14) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana
tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre
4 / 5kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup İstanbul İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın BAŞVURANA VE SAĞLIK BAKANLIĞI’NA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi