Malzeme ve işçiliklere ilişkin analizlerin tamamının, alt iş kalemlerine ayrıştırılarak yapılması zorunluluğu bulunmakta mıdır (KİK)

20.05.2010 tarih ve II.Y.12.61.0264/2010-23E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Yenice Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 30.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İşletme Müdürlüğü İdari Binası Büyük Onarım İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Mimar Sinan Turz. Tem. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 19.04.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  06.05.2010 tarih ve 10630 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.05.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihalede, idarece sınırı değerin altında kalan Bay-Sav İnş. Tur. ve San. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının uygun görülerek ihalenin söz konusu istekli üzerinde bırakıldığı, ancak anılan isteklice, ihale konusu yapım işinde kullanılacak bileşenlere ilişkin maliyetlerin usulüne uygun olarak belgelendirilmediği,  elektrik ve mekanik grubuna ilişkin malzemelerin nasıl temin edileceğine dair belgelerin bulunmadığı, analizlerde yer alan saatlik işçilik ücretlerinin saatlik asgari ücretin altında olduğu, teknik personel maliyetlerinin teklife yansıtılmadığı, sözleşme ve genel giderlere ilişkin bedel öngörülmediği, analizlerde yer alan işçi çalıştırılma saatleri ile imalatı oluşturan birim malzeme miktarlarının düşük kaldığı, ihale dokümanında öngörülen imalatların bir bölümünün teklif bedele yansıtılmadığı, nakliye bedellerinin analizlerde yer almadığı, kalıp, kalıp iskelesi ve iş iskelesi imalatlarına ilişkin analizlerde kereste giderine yer verilmediği, dolayısıyla anılan isteklice yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir.

 Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale konusu yapım işine ait idari şartnamenin 2.1 inci maddesini (a) bendinde, ihalenin adı; “İşletme Müdürlüğü İdari Binası Büyük Onarım İnşaatı Yapım İşi” olarak belirlenmiştir.

            Şikayete konu ihalede, idarece, ihale üzerinde bırakılan istekli olan Bay-Sav İnş. Tur. ve San. Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu ve anılan istekli tarafından yapılan açıklamanın uygun görülerek ihalenin üzerinde bırakıldığı ve idarece söz konusu istekli ile 20.04.2010 tarihinde sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından,  idarece aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin kendilerine 06.04.2010 tarihinde gönderilen yazıya cevaben verilen 08.04.2010 tarihli aşırı düşük teklif açıklaması üzerinden yapılan incelemede;

            Anılan istekli tarafından, toplam 86 iş kaleminden oluşan şikayete konu ihalede, makine iş grubundaki 2 iş kalemi dahil 63 tane iş kalemine ilişkin olarak teklif edilen fiyatların, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38 inci maddesinde belirtilen açıklama doğrultusunda, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nın 2010 yılı karsız birim fiyatları üzerinde olduğu, böylelikle aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında söz konusu iş kalemlerine ilişkin analiz ve analizlerdeki fiyatları tevsiken herhangi bir belge sunulmadığının belirtildiği görülmüş olup, diğer 23 iş kalemine ilişkin analiz sunulduğu ve analizde yer alan fiyatları tevsiken 3 tane firmadan alınan fiyat teklifleri ve bu fiyat teklifleri ekinde 3 adet SMMM onaylı stok tespit raporu sunulduğu anlaşılmıştır.

            Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38 inci maddesinde;“…38.3. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir…

38.9. Analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaraları da belirterek liste halinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır. Analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaraları da belirterek liste halinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır…” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in 45 inci maddesinde; “…45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır.

b) İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak yukarıda belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur…” açıklaması,

Yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen Tebliğ’in 38 inci maddesindeki açıklamaya göre, analizlerinde Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nca belirlenerek yayımlanmış birim fiyat rayiçlerini kullanan ve söz konusu rayiçlerin poz numaraları da belirterek liste halinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır.

İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunlu olup, söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Bu çerçevede bahse konu isteklice, 63 tane iş kalemine ilişkin teklif ettiği fiyatın, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından yayımlanan karsız birim fiyatlarının üzerinde olduğu anlaşılmış olup, söz konusu iş kalemleri için analiz ve analizlere dayanak teşkil eden belgelerin sunulmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla anılan isteklice bu iş kalemleri için yapılan açıklamanın mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.

            İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından 23 tane iş kalemine ilişkin sunulan analizler ve analizlere dayanak teşkil eden fiyat teklifleri ve stok tespit raporları incelendiğinde;

            Söz konusu isteklice sunulan analizlerin, salt “malzeme” ve “işçilik” şeklinde alt iş kalemlerine ayrıştırılarak teklif verildiği, bütün analizlerde “malzeme” adıyla genel bir ifade kullanıldığı, malzemeden kastedilenin ne olduğu hususunda herhangi bir ayrıntıya yer verilmediği, işçilik için teklif edilen fiyatın, saatlik işçilik ücreti üzerinden değil, analizdeki alt iş kaleminin birimi üzerinden verildiği görülmektedir.

            Başvuru sahibinin, analizlerdeki işçilik ücretlerinin asgari ücretin altında olduğu yönündeki iddiasına ilişkin olarak;

            Söz konusu isteklice işçilik çalıştırılması gereken bütün iş kalemlerinde analizlerde işçilik için öngörülen bedelin saatlik işçilik ücreti üzerinden değil, analizin ait olduğu iş kaleminin birimi üzerinden verildiği görülmektedir.  Örneğin, 21.065 pozlu “iş iskelesi” başlıklı iş kaleminin 1 m2’lik imalatını için 0,50 TL bedel öngörülmüştür. Bu haliyle, söz konusu iş kaleminin 1 m2’lik imalatı için kaç saat işçi çalıştırılacağı anlaşılmamakla birlikte, işçiye ödenecek ücretin İş Kanununa göre asgari ücretin altında olmayacağı dikkate alınarak yapılan hesaplamada, bu iş kaleminin imalatı için öngörülen işçilik ücreti olan 0,5 TL, saatlik asgari ücret olan 3,24 TL’ye bölündüğünde; (0,5/3,24)=0,15 saat’lik (9,25 dakika) işçilik öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Aynı iş kaleminin Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca yapılan analizlerde 1 m2’lik imalatı için 0,55 saat (33 dakika) işçi çalıştırılması öngörülmektedir. Benzer bir hesaplama ile, söz konusu isteklice 23.152 pozlu (kare ve dikdörtgen profillerle pencere ve kapı yapılması) iş kalemin bir birimlik imalatı için 0,46 saat (27,7 dakika) işçilik öngörülmekte, Bayındırlık analizlerine göre 0,7 saat (42 dakika) işçilik gerektiği anlaşılmakta; 25.043/1 pozlu iş kalemi için bahsedilen istekli 0,52 saat (31,48 dakika) işçilik öngörülmekte, Bayındırlık analizlerine göre 0,65 saat (39 dakika) işçilik gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu açıdan bakılarak söz konusu isteklinin işçilik ücretleri için yaptığı analizler değerlendirildiğinde, herhangi bir iş kalemi imalatına ilişkin işçilik için öngörülen çalışma saatleri, aynı iş kaleminin bir birimlik imalatı için Bayındırlık Bakanlığınca yapılan analizlere göre önemli ölçüde düşük kaldığı anlaşılmakta ve başvuru sahibince bu farkın nerden kaynaklandığı, bu avantajı yaratan etkenlerin ne olduğu hususunda aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında herhangi bir belge ve bilgiye yer verilmediği görülmektedir. Dolayısıyla, anılan istekli tarafından, analizlerinde işçiliğe ilişkin yapılan açıklamanın mevzuata aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

            İdarece, isteklilerce iş kalemlerine ilişkin analizlerin nasıl yapılması gerektiği hususunda herhangi bir format belirlenmemekle birlikte, kamu ihale mevzuatında herhangi bir iş kalemine ilişkin analizin, söz konusu iş kaleminin bir birimlik imalatı sürecinde yapım tekniğine uygun olarak ihtiyaç duyulan her türlü malzeme ve işçiliğin alt iş kalemlerine ayrıştırılarak yapılması gerektiği hususunda düzenleme yer almakta olup, istekliler tarafından bu düzenlemelere uygun olarak teklif verilmesi gerekmektedir.

            Bu çerçevede, söz konusu isteklice analizi yapılan 23 iş kaleminin 22’ sinde, çeşitli malzemelere ihtiyaç duyulduğu ve malzeme ifadesiyle genel bir alt iş kalemine teklif verildiği, ancak malzeme kastedilen ürüne ilişkin herhangi bir ayrıntıya yer verilmediği görüldüğünden, bu haliyle anılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında yapılan analizlerin uygun kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

            Buna bağlı olarak, analizlerde yer alan teklif fiyatları tevsiken sunulan fiyat teklifi ekinde sunulan stok tespit raporlarında da, analizlerde olduğu gibi “malzeme” şeklinde genel bir ifade kullanıldığı, herhangi bir iş kaleminin imalatı sürecinde gerek duyulan malzemenin ne olduğu hususunda ayrıntıya yer verilmediği anlaşılmış olup, bu raporlarda malzemeden kastedilen ürünün ne olduğunun hususuna ilişkin bilgi verilmediğinden, söz konusu raporun mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

            Sonuç olarak, ihale üzerinde bırakılan isteklice, ihale konusu işi oluşturan 86 iş kaleminin tümü için bedel öngörüldüğü, bu iş kalemlerinden 63 tanesine ilişkin verilen tekliflerin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nca yayımlanan rayiçlerin kullanıldığı ve teklif bedelinin anılan Bakanlığın karsız rayiçlerinin üzerinde olduğu anlaşıldığından bu iş kalemlerine yönelik yapılan açıklamanın mevzuata uygun olduğu, diğer 23 iş kalemine ilişkin analiz yapıldığı ve analizde öngörülen fiyatların tevsiki için fiyat teklifi ve stok tespiti raporu sunulduğu, ancak analizlerin girdi cinsi bakımından yapım tekniğine uygun olarak ayrıştırılmadan, salt malzeme ve işçilik şeklinde ayrıştırılarak yapıldığı, analizi yapılan bütün iş kalemlerine ilişkin genel bir ifade olarak “malzeme” kullanıldığı, “malzeme” den kastedilen şeyin ne olduğu hususunda herhangi bir ayrıntıya yer verilmediği, benzer şekilde, sunulan stok tespit raporunda da, analizlerde yer alan açıklamaya paralel olarak bütün iş kalemleri için “malzeme” ifadesi kullanıldığı ve herhangi bir ayrıntıya yer verilmediği, ancak söz konusu 23 iş kaleminin imalatında şüphesiz her bir iş kalemi için farklı malzemelerin kullanıldığı, söz konusu isteklice bu hususun göz ardı edilerek açıklama yapıldığı, dolayısıyla yapılana aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

            Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Diğer taraftan, idarece, Bay-Sav İnş. Tur. ve San. Tic. Ltd. Şti. ile 20.04.2010 tarihinde sözleşme imzalandığı görülmektedir.

Başvuruya konu ihalede, idarece başvuru sahibi 31.03.2010  ihale komisyon kararı ile değerlendirme dışı bırakılmış ve söz konusu isteklice firmalarının değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğundan bahisle 09.04.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulmuş, idarece söz konusu şikayete 12.04.2010 tarihinde verilen cevap ile anılan isteklinin teklifinin geçerli sayıldığı ve tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Bu süreçte, teklifi geçerli sayılan başvuru sahibince, 19.04.2010 tarihinde, idareye, ihale üzerinde bırakılan isteklice yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla şikayet başvurusunda bulunulmuş, diğer taraftan şikayet tarihinden bir gün sonraki tarih olan 20.04.2010 tarihinde, idarece ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalandığı görülmüştür.

 Kamu İhale Kanununun “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41 inci maddesinde; “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

            İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

            İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde, idareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

İncelemeye konu ihalede, kesinleşen ihale kararının bildiriminden sonra başvuru sahibince usulüne uygun olarak 19.04.2010 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece, 20.04.2010 tarihinde sözleşme imzalandığı, anılan Kanun hükmü doğrultusunda idarece şikayete cevap verilip, Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet süresini beklemeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanması mümkün bulunmamasına rağmen, idarece bu süreler beklenmeden imzalanan sözleşmenin 4734 sayılı Kanuna aykırı olduğu anlaşılmıştır.

            Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Bay-Sav İnş. Tur. Ve San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

            Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.