|
ÖZET: Başvuran, istifası sonrasında memuriyete dönme talebinde bulunmuş, ancak Gençlik ve Spor Bakanlığı, 657 sayılı Kanun’un 92. maddesi uyarınca atama işlemlerinin idarenin takdirine bağlı olduğunu belirtmiştir. İdare, başvuranın talebini değerlendirirken, mevcut boş kadrolar ve kamu yararı gibi unsurları göz önünde bulundurarak karar verme yetkisine sahiptir. 657 sayılı Kanun’un ilgili maddeleri, memurların istifa sonrası yeniden atanabilmesi için belirli şartların sağlanması gerektiğini düzenlemektedir.
İdarenin takdir yetkisi, belirli bir kişi lehine karar vermeye zorlanamayacağı anlamına gelir. Bu çerçevede, başvuranın yeniden atanma talebinin reddedilmesi, hukuka uygun bir işlem olarak değerlendirilmiştir. İdare, atama sürecinde hangi kriterlere göre hareket edeceğini belirleme yetkisine sahiptir ve bu yetki, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. Dolayısıyla, başvuranın talebinin reddi, hukuki bir dayanağa sahiptir ve idarenin takdir yetkisini aşan bir durum söz konusu değildir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/7728-S.21.12357
BAŞVURU NO : 2021/344
KARAR TARİHİ : 18/05/2021
RET KARARI
GENÇLİK VE SPOR BAKANLIĞI
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : İstifa sonrası memuriyete dönme talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 05/01/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran, Kurumumuza yaptığı başvurusunda; 2009 yılının Şubat ayında KPSS ile yerleştiği Gençlik
ve Spor Bakanlığı bekçi-bakıcı kadrosundan 2011 yılının Kasım ayında İzmir ilinden kendi isteğiyle çekildiğini, 13/02/2019 tarihinde 657 sayılı Kanun’un 92 nci maddesi uyarınca göreve iade talebinde bulunduğu numaralı dilekçesine yılda bir defa yayımlanan Cumhurbaşkanlığı açıktan atama kontenjanları oranında işlem yapılacağının belirtildiğini, ancak geçen süre zarfında dilekçesini her sorguladığında Atama ve Kadro Daire Başkanlığı tarafından atama kontenjanları bekleniyor cevabının verildiğini, atama işleminin sonuçlandırılamaması üzerine 20/02/2020 tarihli ve 2020/60 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının Eki Kararın 3.1 maddesi kapsamında yaptığı başvurusunun gerekçesiz olarak reddedildiğini, ilk cevapta 657 sayılı Kanun’un 92 nci maddesiyle getirilen belli olmayan kısıtlamalar sebebiyle işlem yapılamadığı için atamaların 657 sayılı Kanun’un 92 nci maddesine göre yapılacağının belirtildiğini, yani atamasının neden yapılmadığı ile ilgili cevabın kanunun belirliliği ilkesi ışığında verilmediğini, aynı zamanda başvurusunun neden 20/02/2020 tarihli ve 2020/60 sayılı Cumhurbaşkanı Kararını ihtiva etmediğinin de cevaplanmadığını, Bakanlığın
2019 yılında 21 bekçi-bakıcı ilanına çıkarken kendi başvurusunu ciddiye almadığını ifade ederek;
657 sayılı Kanun’un 92 nci madde kapsamında istifa sonrası göreve iade çerçevesinin belirlenmesini,
kontenjanların düzenlenmesini, idarenin takdir yetkisinin ve 20/02/2020 tarihli ve 2020/60 sayılı
Cumhurbaşkanı Kararının başvurusunu kapsayıp kapsamadığının açıklığa kavuşturulmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Gençlik ve Spor Bakanlığı’nın 18/02/2021 tarihli ve sayılı yazısında;
2.1) Başvuranın 10 uncu dereceli Bekçi-Bakıcı kadrosunda 12 nci derecenin 2 nci kademesinde görev
yapmakta iken istifaen görevinden ayrıldığı,
2.2) 2019 ve 2020 yıllarında açıktan veya nakil suretiyle 75’er olmak üzere toplam 150 atama izni
verildiği, söz konusu kontenjanlar dahilinde 2019 yılında 1172 ve 2020 yılında 960 personel olmak üzere toplam 2132 personelin talepte bulunduğu,
2.3) 2019 yılı içerisinde verilen 75 kontenjanın tamamının, 2020 yılı içerisinde ise verilen 75 kontenjanın
34’ünün kullanıldığı ve kalanı için atama işlem süreçlerinin devam ettiği,
2.4) 657 sayılı Kanun 92 nci maddesi kapsamında 2019 yılında 76, 2020 yılında 103 personelin talepte
bulunduğu,
2.5) Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığınca yayımlanan Cumhurbaşkanı kararının eki
kararlarda, gerek 2019 ve gerek 2020 yılında Bakanlığa tahsis edilen kontenjan sayıları konusunda, “Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar için yapılacak Sınavlar hakkında Genel Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde personel alımına öncelik verilmesi ve genç iş gücünün kamu yönetimine kazandırılması amaçlanarak, verilen atama izin sayısının en fazla yüzde 2’si, daire başkanı ve daha üst yönetici kadroları ile kariyer meslek kadrolarına yapılacak atamalar hariç olmak üzere
657 sayılı Kanun’un 92’nci maddesi uyarınca yapılacak atamalar için kullanılabilecektir…” denildiği,
2.6) Buna göre verilen kontenjan kapsamında talepte bulunanların, kamu yararı kapsamında öğrenimi,
uzmanlığı, iş tecrübesi, mesleki bilgisi gibi özellikleri ile boş kadro durumu göz önünde bulundurularak değerlendirilmekte olup yüzde 2 kontenjanın mezkur kanunun 92 nci maddesi kapsamında kurumlarınca doldurulma zorunluluğu bulunmadığı,
2.7) Ayrıca 657 sayılı Kanunun 92 nci maddesi uyarınca yapılacak atamalarda idarenin takdir yetkisinin
bulunduğu, ifade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine
başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”
4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci
maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
5) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun
5.1) “Çekilme” başlıklı 20 nci maddesinde;
“Devlet memurları, bu kanunda belirtilen esaslara göre memurluktan çekilebilirler.”
5.2) “Memurluktan çekilenlerin yeniden atanmaları” başlıklı 92 nci maddesinde;
“İki defadan fazla olmamak üzere memurluktan kendi istekleriyle çekilenlerden veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan tekrar memurluğa dönmek isteyenler, ayrıldıkları sınıfta boş kadro bulunmak ve bu sınıfın niteliklerini taşımak şartıyla ayrıldıkları tarihte almakta oldukları aylık derecesine eşit bir derecenin aynı kademesine veya 71 inci madde hükümlerine uyulmak suretiyle diğer bir sınıfta eşit derecedeki kadrolara atanabilirler.”
5.3) “Çekilen ve çekilmiş sayılanların yeniden atanmaları” başlıklı 97 nci maddesinde;
“Memurlardan mali ve cezai sorumlulukları saklı kalmak üzere;
A) 94 üncü maddenin 2 nci ve 3 üncü fıkrasına uygun olarak memuriyetten çekilenler altı ay geçmeden, B) Bu Kanuna göre çekilmiş sayılanlar ile 94 üncü maddenin 2 nci fıkrasına uymadan görevlerinden ayrılanlar bir yıl geçmeden, C) 95 inci maddede yazılı zorunluluklara uymayanlar 3 yıl geçmeden, D) 96 ncı maddeye aykırı hareket edenler hiçbir surette, Devlet memurluğuna alınamazlar.”
5.4) 10/07/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2 sayılı Genel Kadro ve Usulü
Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin “Açıktan ve nakil suretiyle atama sayıları” başlıklı 11 inci maddesinde; “(1) Bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi kapsamına giren kurum ve kuruluşlarının; memur ve öğretim elemanı kadrolarına açıktan veya diğer kurum ve kuruluşlardan nakil suretiyle yapabilecekleri yıllık atama sayısı, bu sayı sınırlamasına tabi tutulmayacak atamalar ile uygulamaya ilişkin hususlar, öğretim elemanları için Yükseköğretim Kurulunun görüşü alınmak suretiyle, Strateji ve Bütçe Başkanlığı ile Devlet Personel Başkanlığının müşterek teklifi üzerine Cumhurbaşkanınca belirlenir.”
5.5) 20/02/2020 tarihli ve 2020/60 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının Eki Kararın 3 üncü maddesinde;
“(1) 2019 yılında verilmiş bulunan açıktan ve naklen atama izinleri dâhilinde 31/12/2019 tarihi itibarıyla; a) Naklen atama işlemlerinde, muvafakat talebi söz konusu personelin görev yaptığı kurum veya kuruluşa gönderilmiş bulunan, b) Açıktan yapılacak atamalarda sınav ilanı yapılan, c) Kamu Personel Seçme Sınavı sonuçlarına göre yerleştirme yapılması Ölçme, Seçme ve Yerleştirme
Merkezi Başkanlığından talep edilen,
ve 2019 yılında sonuçlandırılamayan atama işlemleri, 2019 yılında verilmiş bulunan atama izinlerinden kullanılması kaydıyla, ekli listelerde belirtilen sayılara bağlı kalınmaksızın 2020 yılında tamamlanabilecektir.
…
(3) Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmelikte belirtilen usûl ve esaslar çerçevesinde personel alımına öncelik verilmesi ve genç işgücünün kamu yönetimine kazandırılması amacıyla; verilen atama izin sayısının en fazla yüzde 2’si, daire başkanı ve daha üst yönetici kadroları ile kariyer meslek kadrolarına yapılacak atamalar hariç olmak üzere
657 sayılı Kanunun 92 nci maddesi uyarınca yapılacak atamalar için kullanılabilecektir. Atama
izin sayıları 50 adedin altında kalan kurumlarda ise bu sayı 1 adet olarak uygulanacaktır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
6) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; ilgili idarelerin işlemlerinde
herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilmediğinden başvurunun reddi gerektiği yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
7) Başvuran, istifası sonrasında görevine yeniden atanmayı talep etmektedir.
8) Bilindiği üzere,657 sayılı Kanun’un 20 nci maddesi diğer ilgili maddelerinde, kamu görevlilerinin
belli şartlarda memurluktan çekilmelerine imkan veren düzenlemeler yer almaktadır. Ayrıca yine aynı
Kanun’un 92 nci ve 97 nci maddeleriyle, memuriyetten çekilenlerin belli koşullarda yeniden atanmalarının mümkün olduğu yönünde düzenlemelere yer verilmiştir.
9) 08/02/2015 tarih ve 29261 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5 Seri No.lu Kamu Personeli Genel
Tebliğinde; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memur olarak çalışmış olup da iki defadan fazla olmamak üzere kendi istekleriyle memuriyetten çekilen veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan, yeniden memurluğa dönmek isteyenlerin, 657 sayılı Kanunun 97 nci maddesinde belirtilen bekleme sürelerini doldurmuş olmaları halinde, atanmak istedikleri kamu kurum ve kuruluşlarına başvurmaları gerektiği, memuriyete dönmek isteyenlerin 657 sayılı Devlet
Memurları Kanununa tabi memur olarak istihdamlarının, durumlarına uygun boş kadro bulunması ve hizmetlerine ihtiyaç duyulması halinde, başvuracakları kamu kurum ve kuruluşlarının takdirinde bulunduğu belirtilmiştir.
10) Ayrıca, Devlet Personel Başkanlığının 02/03/2017 tarihli ve sayılı yazısında; “İstifa sonrası
memuriyete atama; genel şartlar, belirlenmesi durumunda özel şartlar ve girilecek sınıfın niteliklerini taşımak kaydıyla atanma talebinde bulunulan kamu kurum ve kuruluşlarının takdirinde olan bir husustur.” denilmiştir.
11) İdari işlemler tesis edilirken idarenin kullandığı yetki bağlı yetki ve takdir yetkisi şeklindedir. İdari
işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden
belirlenerek, idareye belli yönde hareket etme hususunda bir tercih hakkı tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetki, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisi söz konusu olmaktadır.
12) Bu bağlamda takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı
alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkanına sahip olması olarak tanımlanabilir.
13) İdareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarenin görevlerinin niteliği gereği zorunludur.
Ancak, şüphesiz ki, idarenin takdir yetkisine sahip olması, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmemektedir. İdareye yasalarla tanınan takdir yetkisi mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır.
14) Görevden çekilmiş memurun tekrar memurluğa dönebilmesi de, görevin gerektirdiği nitelikleri
taşıması ve durumuna uygun boş kadro bulunması kaydıyla idarenin takdirine bırakılmıştır. Çekilen (istifa eden) memurun eski görevine atanma isteminin değerlendirilerek bu istemin kabulü veya reddi, göreve tekrar atanmak isteyen memurun yeniden atanmak için aranan genel ve özel şartları taşıması halinde dahi, ihtiyaç durumuna göre idarenin takdir yetkisi içinde bulunmaktadır.
15) 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2 nci maddesinin 2 nci fıkrasında, takdir yetkisine
dayanılarak tesis edilen işlemler üzerindeki yargı denetiminin, hukuka uygunluk unsuru ile sınırlı olduğu, idarenin takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği ve yerindelik denetimi yapılamayacağı açıkça vurgulanmıştır. Buna göre, idarenin münhal (boş) bulunan bir kadroya/kadrolara kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek en uygun kişiyi/kişileri atama konusunda, gerekli nitelikleri taşıyanlar arasında tercihte bulunma hak ve yetkisine sahip olduğundan, bu yetkisini belirli bir kişi lehine kullanmaya yargı kararı ile zorlanamayacağı gibi; bu husustaki yargısal denetimde, işlemin diğer unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sürece, anılan kadroya atanma koşullarını taşıyan kişiler arasında değerlendirme yapılarak seçim yapmaya zorlamak suretiyle idarenin takdir yetkisini kaldırarak belli bir kişinin atanması sonucunu doğurabilecek şekilde iptal kararı verilememektedir.
16) Nitekim, Danıştay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre de, idarelerin boş bulunan bir kadroya kamu yararı
ve hizmet gereklerini gözeterek atama yapma konusunda takdir yetkisine sahip olduklarından, bu yetkisini belirli bir kişi lehine kullanmaya yargı kararı ile dahi zorlanamamakta, takdir yetkisine dayanılarak tesis edilen işlemler üzerindeki yargı denetimi hukuka uygunluk unsuru ile sınırlı bulunmakta, idarenin takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilememekte ve yerindelik denetimi yapılamamakta, yargısal denetimde işlemin diğer unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sürece, idarenin işlemi haklı kılacak hukuken kabul edilebilir bir neden gösteremediği gerekçesine dayanılarak iptal kararı verilememektedir. (Bakınız, Danıştay 5 inci
Dairesinin 27/02/2006 tarihli ve E:2004/5066, K:2006/751 sayılı kararı)
17) Somut olayımızda, başvuran 12/10/2011 tarihli dilekçesi ile İzmir Gençlik ve Spor İl Müdürlüğündeki
görevinden çekilme talebinde bulunmuş, başvuranın bu talebi aynı tarihli Valilik Olur’u ile kabul edilmiş ve başvuran 14/10/2011 tarihi itibariyle görevinden çekilmiş; akabinde 22/12/2015 ve 11/02/2019 tarihli dilekçeleri ile yeniden atanma talebinde bulunmuşsa da bu dilekçeleri üzerine idarece işlem tesis edilmemiş; başvuranın CİMER üzerinden yaptığı 22/10/2020 tarihli başvurusu
/
idarece 05/11/2020 tarihinde Devlet Memurları Kanunu’nun 92 nci maddesi uyarınca yapılacak atamalara sınırlama getirildiğinden herhangi bir işlem tesis edilemediği ifade edilerek reddedilmiş, başvuranın yine CİMER üzerinden yaptığı 07/11/2020 tarihli başvurusu da aynı gerekçeyle reddedilmiş, başvuranın son olarak CİMER üzerinden yaptığı 28/11/2020 tarihli başvurusu üzerine ise idarece cevap verilmemesi üzerine Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.
18) Yapılan incelemede, naklen ve açıktan atamalar için, 2019/47 ve 2019/199 sayılı Cumhurbaşkanlığı
Kararları ile 2019 yılında 75 adet, 2020/60 ve 2020/104 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararları ile de 2019 yılında yine 75 adet kontenjan verildiği, bunlardan 2019 yılı kontenjanlarının idarece kullanıldığı,
2020 yılı kontenjanlarının ise idarenin cevap tarihi itibariyle 34 adedinin kullanıldığı görülmektedir.
19) Bahsi geçen Cumhurbaşkanlığı Kararlarına göre, 657 sayılı Kanun’un istifa sonrası yeniden
memuriyete dönmeyi düzenleyen 92 nci maddesi uyarınca ise 50 ve üzerinde atama izni verilen idarelerin atama izin sayısının en fazla % 2’sini 657 sayılı Kanun’un 92 inci maddesi uyarınca yapacakları atamalar için kullanabilmektedir. Buna göre, idare de 2020 yılı içinde sadece bir kişinin atamasının yapmıştır.
20) Bu bağlamda, idare bünyesinde 9 ila 12 nci derecelerde toplam 8 bekçi-bakıcı kadrosunun boş olduğu
anlaşılmakla birlikte, idarenin 657 sayılı Kanun’un 92 nci maddesi uyarınca yapabileceği istifa sonrası yeniden atama sayısının sınırlı olduğu ve bu madde uyarınca 2019 yılında 76 ve 2020 yılında
103 kişinin atama talebinde bulunduğu göz önünde bulundurulduğunda, idarenin atama konusunda
sahip olduğu takdir yetkisini hangi unvan için ve kim için kullanacağı konusunda Kurumumuzca bir karar verilmesine imkan bulunmamaktadır.
21) Kurumumuzca yapılan inceleme neticesinde; istifa sonrası yeniden göreve alma konusunda
idarenin sahip takdir yetkisini hangi kişi/kişiler lehine kullanması gerektiği konusunda yargı kararı dahi verilemeyeceği hususu ve yukarıda bahsi geçen diğer hususlar dikkate alındığında, idarenin başvuranın yeniden atanma talebini reddetmesine yönelik işleminde herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilmediğinden, başvurunun reddi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
22) 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu
Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde iyi yönetim ilkelerine yer verilmiş olup; Kurumumuzca talep edilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içinde gönderildiğinden “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkesine uygun hareket ettiği; ancak, başvuranın talebini reddederken bu işlem karşısında hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğinin göstermemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edilmiş olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
23) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ
tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup, İzmir İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre başvurunun REDDİNE, Ret kararının Başvurana ve GENÇLİK VE SPOR BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi