ÖZET: Başvuran, 2020 yılında istifa ettikten sonra, eğitimini tamamladığı alanda atama talep etmiş, ancak Adalet Bakanlığı tarafından bu talep reddedilmiştir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 92. ve 97. maddeleri, memurluktan çekilenlerin belirli koşullarda yeniden atanabileceğini öngörmektedir. Ancak, idarenin bu konudaki takdir yetkisi, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır.

İdarenin, başvuranın yeniden atanma talebini reddetmesi, hukuka uygunluk açısından incelenmiş ve idarenin bu konuda keyfi bir uygulama yapmadığı sonucuna varılmıştır. İdari işlemlerde, idarenin yetki ve takdir yetkisi çerçevesinde hareket etmesi gerektiği vurgulanmış, dolayısıyla başvuranın talebinin reddi yönünde bir hukuka aykırılık tespit edilmemiştir. Bu bağlamda, başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/4690-S.22.7124

BAŞVURU NO : 2021/18221

KARAR TARİHİ : 06/04/2022

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : ADALET BAKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : İstifa sonrası memuriyete dönme talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 26/10/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, başvurusunda özetle; 11.07.2016 yılında başladığı İnfaz ve Koruma Memurluğu görevinden

01.04.2020 tarihinde lisans eğitimini tamamlamak için izin verilmediğinden ötürü istifa ettiğini, her yıl

Cumhurbaşkanlığı tarafından yenilenerek ilan edilen açıktan atama ve nakil yolu ile personel alımı kontenjanlarına uygun yapmış olduğu başvurularına ret cevabı aldığını belirterek, Adalet Bakanlığı bünyesinde eğitimini tamamladığı alanda özellikle adliyelerde veya eğitim merkezlerinde Psikolojik

Danışmanlık ya da Pedagogluk kadrolarına atamasının yapılmasını ya da eski görevi olan İnfaz ve Koruma

Memurluğu kadrosuna atanmayı talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddia hakkında bilgi ve belge talep yazımıza istinaden Adalet Bakanlığı tarafından gönderilen cevabi yazı ve eklerinde özetle;

2.1. Başvuranın, Silivri 3 No’lu L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda infaz ve koruma memuru unvanında görev yapmakta iken 01.04.2020 tarihli dilekçesi ile istifa talebinde bulunduğu ve 21.04.2020 tarihli

Bakanlık Olur’u ile istifa talebinin uygun görüldüğü ve 01/04/2020 tarihinde görevinden ayrıldığı,

2.2. İstanbul Kültür Üniversitesi Eğitim Fakültesi Rehberlik ve Psikolojik Danışmanlık bölümü mezunu olduğundan bahisle, bölümüne uygun bir kadroya veya infaz ve koruma memuru kadrosuna açıktan yeniden atanma talebinde bulunduğu,

2.3. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Memurluktan çekilenlerin yeniden atanmaları” başlıklı 92’nci maddesinde “İki defadan fazla olmamak üzere memurluktan kendi istekleriyle çekilenlerden veya bu

Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan tekrar memurluğa dönmek isteyenler, ayrıldıkları sınıfta boş kadro bulunmak ve bu sınıfın niteliklerini taşımak şartıyla ayrıldıkları tarihte almakta oldukları aylık derecesine eşit bir derecenin aynı kademesine veya 71 inci madde hükümlerine uyulmak suretiyle diğer bir sınıfta eşit derecedeki kadrolara atanabilirler.” hükmüne yer verildiği,

2.4. Öte yandan 2 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 11 inci maddesi gereğince, kamu idare, kurum ve kuruluşlarının memur ve öğretim üyesi dışındaki öğretim elemanı kadrolarına yıl içinde açıktan veya diğer kurum ve kuruluşlardan nakil suretiyle yapabilecekleri atama sayısının, bu sayı sınırlamasına tabi tutulmayacak atamalar ile uygulamaya ilişkin diğer hususların

Cumhurbaşkanı Kararı ile belirlenebildiği,

2.5. 20/02/2020 tarihli ve 2020/60 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının Eki Karar ile 8/2/2021 tarihli ve 2021/107 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının Eki Karar’ın 3’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasında “Kamu

Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde personel alımına öncelik verilmesi ve genç işgücünün kamu yönetimine kazandırılması amacıyla; verilen atama izin sayısının en fazla yüzde 2’si, daire başkanı ve daha üst yönetici kadroları ile kariyer meslek kadrolarına yapılacak atamalar hariç olmak üzere 657 sayılı Kanunun 92’nci maddesi uyarınca yapılacak atamalar için kullanılabilecektir. Atama izin sayıları 50 adedin altında kalan kurumlarda ise bu sayı 1 adet olarak uygulanacaktır.” hükmünün yer aldığı,

2.6. Bu kapsamda Bakanlığa; 20/02/2020 tarihli ve 2020/60 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının Eki Karar ile 10, 24/3/2020 tarihli ve 2020/104 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının Eki Karar ile 1.690 olmak üzere toplam

1700 açıktan atamaya izni verildiği, ancak verilen bu iznin 1.000’i icra müdür yardımcısı, 400’ü idare

memuru ve 160’ı da ceza infaz kurumu katibi unvanlarında kullanılmak üzere şartlı olarak verildiği,

2.7. 8/2/2021 tarihli ve 2021/107 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının Eki Karar ile 10, 17/05/2021 tarihli ve 2021/236 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı Eki ile 1.010 ve 14/07/2021 tarihli ve 2021/363 sayılı

Cumhurbaşkanı Kararı Eki ile de 80 olmak üzere toplam 1.100 açıktan atama izni verildiği ancak verilen bu atama izninin 1.000 adedinin Hakim adayı kadrolarına yapılacak atamalarda kullanılmak üzere şartlı verildiği,

2.8. Cumhurbaşkanlığı tarafından Bakanlığımıza belirli unvanlarda şartlı ve kısıtlı sayıda verilen açıktan atama izinlerinin Personel Genel Müdürlüğü, Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü, Adli Tıp Kurumu ve

İcra İşleri Dairesi Başkanlığı’na dağıtımının Bakanlığın uhdesinde bulunmadığı,

2.9. 2020 yılında Bakanlığa belirli unvanlar için şartlı ve kısıtlı sayıda verilen açıktan atama izinleri doğrultusunda Bakanlığın uygun görüşü ile Genel Müdürlük tarafından 400’ü idare memuru, 160’ı ceza infaz kurumu katibi ve 40 Kadrolu Öğretmen Alım İlanına çıkıldığı, yine Genel Müdürlük tarafından

Bakanlığın uygun görüşü ile 2021 yılı içinde Psikolog, Veteriner, Mühendis, Gemi Adamı ve Teknisyen unvanlarında 70 kadrolu personel alım ilanına çıkılmasının düşünüldüğü,

2.10. Genel Müdürlük tarafından 2018, 2019, 2020 ve 2021 yılları içerisinde 657 sayılı Kanunun 92’nci maddesi uyarınca herhangi bir atama yapılmadığı, Cumhurbaşkanlığı tarafından Bakanlığa belirli unvanlarda şartlı ve kısıtlı sayıda verilen açıktan atama izinleri kapsamında Bakanlığın uygun görüşü ile

Genel Müdürlüğün kullanımına ayrılan açıktan atama izinleri 20/02/2020 tarihli ve 2020/60 sayılı

Cumhurbaşkanı Kararının Eki Karar ile 8/2/2021 tarihli ve 2021/107 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının Eki

Karar’ın 3’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasında yer alan hüküm doğrultusunda Kamu Görevlerine İlk Defa

Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmelikte belirtilen usûl ve esaslar çerçevesinde personel alımına öncelik verilmek ve genç işgücünün kamu yönetimine kazandırılması amacıyla ilk defa istihdam suretiyle kullanıldığı,

2.11. Bu itibarla; Açıktan yeniden atanmak isteyenlere kadro tahsisi yapılmadığından ve kısıtlı sayıda verilen açıktan atanma izninin KPSS sonucuna göre ilk defa kamu görevlerine atanacaklar için kullanılacağından, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 92’nci maddesi kapsamında adı geçenin talebinin uygun görülmediği,

ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. Anayasanın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet

Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler.”,

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun; 5.1. “Çekilme” başlıklı 20 nci maddesinde; “Devlet memurları, bu kanunda belirtilen esaslara göre memurluktan çekilebilirler.”

5.2. “Memurluktan çekilenlerin yeniden atanmaları” başlıklı 92 nci maddesinde; “İki defadan fazla olmamak üzere memurluktan kendi istekleriyle çekilenlerden veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan tekrar memurluğa dönmek isteyenler, ayrıldıkları sınıfta boş kadro bulunmak ve bu sınıfın niteliklerini taşımak şartıyla ayrıldıkları tarihte almakta oldukları aylık derecesine eşit bir derecenin aynı kademesine veya 71 inci madde hükümlerine uyulmak suretiyle diğer bir sınıfta eşit derecedeki kadrolara atanabilirler.”

5.3. “Çekilen ve çekilmiş sayılanların yeniden atanmaları” başlıklı 97 nci maddesinde; “Memurlardan mali ve cezai sorumlulukları saklı kalmak üzere;

A) 94 üncü maddenin 2 nci ve 3 üncü fıkrasına uygun olarak memuriyetten çekilenler altı ay geçmeden,

B) Bu Kanuna göre çekilmiş sayılanlar ile 94 üncü maddenin 2 nci fıkrasına uymadan görevlerinden ayrılanlar bir yıl geçmeden, C) 95 inci maddede yazılı zorunluluklara uymayanlar 3 yıl geçmeden, D) 96 ncı maddeye aykırı hareket edenler hiçbir surette, Devlet memurluğuna alınamazlar.”

6. 10/07/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2 sayılı Genel Kadro ve Usulü

Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin “Açıktan ve nakil suretiyle atama sayıları” başlıklı 11 inci maddesinde; “(1) Bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi kapsamına giren kurum ve kuruluşlarının; memur ve öğretim elemanı kadrolarına açıktan veya diğer kurum ve kuruluşlardan nakil suretiyle yapabilecekleri yıllık atama sayısı, bu sayı sınırlamasına tabi tutulmayacak atamalar ile uygulamaya ilişkin hususlar, öğretim elemanları için Yükseköğretim Kurulunun görüşü alınmak suretiyle, Strateji ve Bütçe

Başkanlığı ile Devlet Personel Başkanlığının müşterek teklifi üzerine Cumhurbaşkanınca belirlenir.”

düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SN. SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan Ret

Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran özetle, istifası sonrasında eğitimini tamamladığı alanda özellikle adliyelerde veya eğitim merkezlerinde Psikolojik Danışmanlık ya da Pedagogluk kadrolarına atamasının yapılmasını ya da eski görevi olan İnfaz ve Koruma Memurluğu kadrosuna atanmayı talep etmektedir.

9. Bilindiği üzere, 657 sayılı Kanun’unda kamu görevlilerinin belli şartlarda memurluktan çekilmelerine imkan veren düzenlemeler yer almaktadır. Ayrıca yine aynı Kanun’un 92 nci ve 97 nci maddeleriyle, memuriyetten çekilenlerin belli koşullarda yeniden atanmalarının mümkün olduğu yönünde düzenlemelere de yer verilmiştir.

10. 08/02/2015 tarih ve 29261 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5 Seri No.lu Kamu Personeli Genel

Tebliğinde; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memur olarak çalışmış olup da iki defadan fazla olmamak üzere kendi istekleriyle memuriyetten çekilen veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan, yeniden memurluğa dönmek isteyenlerin, 657 sayılı Kanunun 97 nci maddesinde belirtilen bekleme sürelerini doldurmuş olmaları halinde, atanmak istedikleri kamu kurum ve kuruluşlarına başvurmaları gerektiği, memuriyete dönmek isteyenlerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memur olarak istihdamlarının, durumlarına uygun boş kadro bulunması ve hizmetlerine ihtiyaç duyulması halinde, başvuracakları kamu kurum ve kuruluşlarının takdirinde bulunduğu belirtilmiştir.

/

11. Ayrıca, Devlet Personel Başkanlığının 02/03/2017 tarihli ve 1758 sayılı yazısında; “İstifa sonrası memuriyete atama; genel şartlar, belirlenmesi durumunda özel şartlar ve girilecek sınıfın niteliklerini taşımak kaydıyla atanma talebinde bulunulan kamu kurum ve kuruluşlarının takdirinde olan bir husustur.” denilmiştir.

12. İdari işlemler tesis edilirken idarenin kullandığı yetki bağlı yetki ve takdir yetkisi şeklindedir. İdari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli yönde hareket etme hususunda bir tercih hakkı tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetki, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisi söz konusu olmaktadır.

13. Bu bağlamda takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkanına sahip olması olarak tanımlanabilir. İdareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarenin görevlerinin niteliği gereği zorunludur. Ancak, şüphesiz ki, idarenin takdir yetkisine sahip olması, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmemektedir. İdareye yasalarla tanınan takdir yetkisi mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır.

14. Görevden çekilmiş memurun tekrar memurluğa dönebilmesi de, görevin gerektirdiği nitelikleri taşıması ve durumuna uygun boş kadro bulunması kaydıyla idarenin takdirine bırakılmıştır. Çekilen (istifa eden)

memurun eski görevine atanma isteminin değerlendirilerek bu istemin kabulü veya reddi, göreve tekrar atanmak isteyen memurun yeniden atanmak için aranan genel ve özel şartları taşıması halinde dahi, ihtiyaç durumuna göre idarenin takdir yetkisi içinde bulunmaktadır.

15. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2 nci maddesinin 2 nci fıkrasında, takdir yetkisine dayanılarak tesis edilen işlemler üzerindeki yargı denetiminin, hukuka uygunluk unsuru ile sınırlı olduğu, idarenin takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği ve yerindelik denetimi yapılamayacağı açıkça vurgulanmıştır. Buna göre, idarenin münhal (boş) bulunan bir kadroya/kadrolara kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek en uygun kişiyi/kişileri atama konusunda, gerekli nitelikleri taşıyanlar arasında tercihte bulunma hak ve yetkisine sahip olduğundan, bu yetkisini belirli bir kişi lehine kullanmaya yargı kararı ile zorlanamayacağı gibi; bu husustaki yargısal denetimde, işlemin diğer unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sürece, anılan kadroya atanma koşullarını taşıyan kişiler arasında değerlendirme yapılarak seçim yapmaya zorlamak suretiyle idarenin takdir yetkisini kaldırarak belli bir kişinin atanması sonucunu doğurabilecek şekilde iptal kararı verilememektedir.

16. Nitekim, Danıştay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre de, idarelerin boş bulunan bir kadroya kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek atama yapma konusunda takdir yetkisine sahip olduklarından, bu yetkisini belirli bir kişi lehine kullanmaya yargı kararı ile dahi zorlanamamakta, takdir yetkisine dayanılarak tesis edilen işlemler üzerindeki yargı denetimi hukuka uygunluk unsuru ile sınırlı bulunmakta, idarenin takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilememekte ve yerindelik denetimi yapılamamakta, yargısal denetimde işlemin diğer unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sürece, idarenin işlemi

haklı kılacak hukuken kabul edilebilir bir neden gösteremediği gerekçesine dayanılarak iptal kararı verilememektedir. (Bakınız, Danıştay 5 inci Dairesinin 27/02/2006 tarihli ve sayılı kararı)

17. Somut olayımızda, başvuran 01.04.2020 tarihli dilekçesi ile Silivri 3 No’lu L Tipi Kapalı Ceza İnfaz

Kurumunda infaz ve koruma memuru görevinden çekilme talebinde bulunmuş, başvuranın bu talebi

21.04.2020 tarihli Bakanlık Olur’u ile kabul edilmiş ve başvuran 01.04.2020 tarihi itibariyle görevinden

çekilmiş; akabinde başvuran yeniden atanma talebinde bulunmuşsa da bu dilekçeleri üzerine idarece işlem tesis edilmemiştir. Yapılan incelemede, naklen ve açıktan atamalar için, 2020/60 ve 2021/107 sayılı

Cumhurbaşkanlığı Kararları ile 2020 yılında 1700 adet, 2021 yılında ise 1100 adet kontenjan verildiği, ancak bu kontenjanların belirli unvanlar için şartlı verildiği ve bakanlığın bu noktada takdirinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

18. Ayrıca, idare tarafından 2018, 2019, 2020 ve 2021 yılları içerisinde 657 sayılı Kanunun 92’nci maddesi uyarınca herhangi bir atama yapılmadığı, Genel Müdürlüğün Cumhurbaşkanlığı tarafından

Bakanlığa belirli unvanlarda şartlı ve kısıtlı sayıda verilen açıktan atama izinleri kapsamında Bakanlığın uygun görüşü ile Genel Müdürlüğün kullanımına ayrılan açıktan atama izinlerinin Kararnamelerde yer alan hüküm doğrultusunda Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel

Yönetmelikte belirtilen usûl ve esaslar çerçevesinde personel alımına öncelik verilmek ve genç işgücünün kamu yönetimine kazandırılması amacıyla ilk defa istihdam suretiyle kullandığı, dolayısıyla idarenin atama konusunda sahip olduğu takdir yetkisinin sınırlı olduğu ve sınırları çerçevesinde kullandığı bu yetkisini keyfi olarak kullandığına dair herhangi bir işleme ve eyleme rastlanmadığı görülmektedir.

19. Kurumumuzca yapılan inceleme neticesinde; istifa sonrası yeniden göreve alma konusunda idarenin sahip olduğu takdir yetkisinin sınırlı olduğu ve yetkisini kullanırken hukuka/hakkaniyete aykırı bir uygulama yapılmadığı hususları dikkate alındığında, idarenin başvuranın yeniden atanma talebini reddetmesine yönelik işleminde herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilmediğinden, başvurunun reddi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 20. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, İdarenin başvuranla ilgili işlemlerinde ‘kanunlara uygunluk’, ‘makul sürede karar verme’, ‘hesap verilebilirlik’, ‘şeffaflık’, ‘kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi’ ilkelerine uygun davrandığı tespit edilmiştir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

21. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre, kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup İstanbul İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;

Bu kararın BAŞVURANA ve ADALET BAKANLIĞINA tebliğine;

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi