|
ÖZET: Bu Danıştay kararında, başvuranın meslekten çıkarma kararının kaldırılmasının ardından geriye dönük maaş ve keşif ücretlerinin yasal faiziyle birlikte ödenmesi talebi incelenmiştir. Başvuran, meslekten çıkarma tarihinden itibaren yasal faiz ve enflasyon farkı talep etmiş, ayrıca görevde olmadığı dönemde elde ettiği gelirlerin mahsup edilmemesi gerektiğini savunmuştur. İdare ise, yapılan ödemelerin yasal çerçevede gerçekleştirildiğini, enflasyon farkı ödenemeyeceğini ve görevde bulunmadığı süre içinde elde edilen gelirlerin mahsubunun zorunlu olduğunu belirtmiştir.
Danıştay, başvuranın talebinin reddine karar vermiştir. Kararda, idarenin hukuka uygun hareket ettiği, geriye dönük maaş ödemelerinin ihraç edilen dönemdeki kıdem ve dereceye göre yapıldığı, ayrıca keşif ücretlerinin yalnızca fiziken katılım sağlanması durumunda ödenebileceği vurgulanmıştır. Sonuç olarak, başvuranın talebinin hukuka aykırı bulunmadığı ve idarenin işlemlerinin geçerli olduğu sonucuna varılmıştır. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/2867-S.23.4863
BAŞVURU NO : 2022/18085
KARAR TARİHİ : 08/03/2023
RET KARARI ,TCKN:
Adres:
BALIKESİR CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞI
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : Mesleğe İade Sonrası Mali Hak Talepleri
BAŞVURU TARİHİ : 07/12/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel
Kurulu’nun 05.10.2022 tarih ve sayılı kararı ile meslekten çıkarma kararının kaldırılması üzerine
17.10.2022 tarihi itibariyle Balıkesir hâkimi olarak göreve başladığını, 19.10.2022 tarihinde Balıkesir
Cumhuriyet Başsavcılığı İdari İşler Müdürlüğü’ne başvuru yaparak meslekten çıkarma tarihinden idareye başvuru tarihine kadar olan süreç bakımından geriye dönük maaşlarının ve keşif ücretlerinin yasal faiziyle ve ayrıca oluşan enflasyon farkıyla birlikte tarafına ödenmesini talep ettiğini fakat Balıkesir Cumhuriyet
Başsavcılığınca ilgili talebin red edildiğini belirterek, geriye dönük maaşlarının enflasyon farkı ile birlikte ödenmesi,19.10.2022-21.10.2022 tarihleri arasındaki yasal faiz ve enflasyon farkının da ödenmesini, 3717 sayılı Kanunun 2/3 maddesi uyarınca her bir ay bakımından en yüksek devlet memuru aylığının ek gösterge dâhil iki katını geçmeyecek şekilde her bir hak ediş tarihinden itibaren yasal faiz ve ayrıca enflasyon farkı uygulanmak suretiyle keşif ücretlerinin tarafına ödenmesi gerektiği, kendisine geriye dönük olarak maaş ödemesi yapılırken ödemenin ihraç edildiği dönemdeki kıdem ve dereceye göre yapıldığını geçen süre içerisinde emsallerine göre kademe ve derece ilerlemesinin yapılarak ödemenin yapılması gerektiğini ayrıca ihraç olduğu dönemde avukatlık yaparak 56.600,42 TL gelir elde ettiğini bu gelirin yapılan ödemeden mahsup edildiğini bu işlemin de hukuka aykırı olduğunu buna ilişkin başvuru yaptığını ve başvurusunun cevaplanmayarak zımnen ret edildiğini belirtmiştir. Yapılan ödemenin derce ve kademesinin emsallerine göre hesaplanarak yapılmasını ve avukatlık yaptığı dönemde elde ettiği ve ödemeden mahsup edilen gelirin de yasal faizi ve enflasyon farkı ile birlikte kendisine iade edilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kamu Denetçiliği Kurumunun bilgi ve belge isteme yazısına istinaden Balıkesir Cumhuriyet
Başsavcılığı’nın yazı ve eklerinde özetle; Başvuranın 19.10.2022 ile 21.10.2022 tarihleri arasındaki dönem içinde yasal faiz ve enflasyon farkı ödenmesi talebine ilişkin olarak, ilgilinin talebi üzerine 2016 yılı Eylül
ile 2022 yılı Eylül dönemleri maaşları yasal faiziyle birlikte 19.10.2022 tarihinde düzenlenen ödeme emri ile Maliyeye teslim edildiği, yapılan her türlü ödemelerin Maliyenin kontrol etme yetkisinin olduğu için ödeme emri ve eklerinin kontrol edilip ilgili tutarın Merkez Bankası tarafından otomatik olarak hesaplara geçirildiği, ödemenin 21.10.2022 tarihinde başvuranın hesabına yattığı, Maliyeye teslim edilen ödeme emirlerinin aynı gün içinde hesaplara geçme ihtimalinin olmadığı, bu nedenle idareden kaynaklanan gecikme bulunmadığı
3. Ödemelere ayrıca enflasyon farkı uygulanması ve dönem içinde muhtemel katılacağı keşif ücretlerinin de her bir ay bakımından en yüksek devlet memuru aylığının ek gösterge dâhil iki katını geçmeyecek şekilde her bir hak ediş tarihinden itibaren yasal faiz ve ayrıca enflasyon farkı uygulanmak suretiyle ödenmesi talebine ilişkin olarak, Adalet Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığına görüş sorulduğu görüş yazısına istinaden enflasyon farkı ödemesi ve kesif ücretlerinin ödenemeyeceğine dair görüş bildirilmesi üzerine talebin ret edildiği ve görüş yazısının başvurana tebliğ edildiği, Adalet Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın görüş yazısında hususa
“Açığa alınan kamu görevlisinin kesilen maaşının göreve iade edildikten sonra değer kaybına uğratılarak ödenmesi nedeniyle mülkiyet hakkinin ihlali iddiası ile yapılan bireysel başvuruda Anayasa Mahkemesi;
12.03.2019 tarih ve 30712 sayılı Resmi Gazete ‘de yayımlanan 07.02.2019 tarih ve başvuru
nolu kararında; …başvurucunun maaşından kesintilerin yap ildiği tarihlerden ödemenin yapıldığı tarihe kadar geçen süredeki enflasyon oranları dikkate alındığında mülkiyet hakki kapsamında değerlendirilen söz konusu alacakların enflasyon oranlar: karsısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşılmaktadır. Buna karsın başvurucuya herhangi bir faiz ödemesi ise yapılmamış, faiz ödenmesi yönündeki başvurucunun talebi de idari ve yargısal makamlarca reddedilmiştir. Söz konusu değer kaybının oranı gözetildiğinde müdahaleyle başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklendiği, bu sebeple söz konusu müdahalenin kanun yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulmasa gereken adil dengeyi başvurucu aleyhine bozduğu kanaatine varılmıştır.” ifadeleriyle mülkiyet hakkinin ihlal edildiğine karar vermiştir.
Personelin görevden alındığı tarih ile göreve iade edildiği tarih aralığında parasal hakların iadesinde yasal faiz ödenmemesine ilişkin Başkanlığımız tarafından verilen görüşümüz doğrultusunda harcama birimlerince tesis edilen işlemler aleyhine açılan davalarda, aktarılan Anayasa Mahkemesi kararına da atıf yapılarak maaşının ödenmemesi nedeniyle sahsın alacağına geç kavuştuğu ve bu hak kaybının giderilebilmesini teminen faiz ödenmesi gerektiği, faiz ödemesi yapılmamasının mülkiyet hakki ihlali doğuracağı, alacağın enflasyon karsısında makul olmayacak bir oranda değer kaybına uğratılmasının sahibine şahsi olarak ağır bir külfet yükleyeceği gerekçeleri ile iptal kararlar verilmekte ve bu iptal kararlarına karsı yapılan istinaf başvurulan ise Bölge İdare Mahkemelerince reddedilmektedir.
Nitekim Samsun Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi’nin 02.07.2020 tarihli ve sayılı, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesi’nin 12.11.2020 tarihli ve sayılı ve Konya Bölge İdare Mahkemesi I. İdari Dava Dairesi’nin 24.12.2020 tarihli ve sayılı emsal kararlarının da bu yönde olduğu görülmüştür.
Yine Kamu Denetçiliği Kurumu’nun 28.07.2020 tarihli sayılı tavsiye kararı da ayni doğrultudadır.
Bu itibarla; İlgiliye geriye yönelik maaş ödemeleri faiziyle birlikte yapıldığından, faiz ödemesi dışında enflasyon farkı ödemesi adı altında herhangi bir ödemenin yapılmasının mümkün olmadığı, kesif ücretlerinin ise ancak keşfe fili olarak katilim sağlanmış (önceden tahakkuk etmiş ve sarf kararına bağlanmış) olması durumunda ödenebileceği düşünülmektedir.” Şeklinde görüş bildirildiği
4. Başvuranın geriye dönük olarak maaş ödemesi yapılırken ödemenin ihraç edildiği dönemdeki kıdem ve dereceye göre yapıldığını geçen süre içerisinde emsallerine göre kademe ve derece ilerlemesinin yapılarak ödemenin yapılması talebine ilişkin olarak, Hâkimler ve Savcılar kurulundan başvuranın görevde olmadığı dönem ilişkin olarak terfilerinin yapılması hususunda yazı iletildiği bu yazıya istinaden ödemelerin terfiye göre yapılacağı, bu hususun ilgiliye şifahi olarak iletildiği
5. Başvuranın avukatlık yaptığı dönemde elde ettiği ve ödemeden mahsup edilen gelirin de yasal faizi ve enflasyon farkı ile birlikte kendisine iade edilmesi talebine ilişkin olarak, konu ile ilgili Adalet Bakanlığı
Strateji Geliştirme Başkanlığının çeşitli görüş yazılarının bulunduğu bu yazılarda dönem içinde elde edilen gelirin mahsup edilmesi gerektiği belirtildiğinden ilgili gelirin mahsup edildiği
Adalet Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın görüş yazılarında hususunun; “…Öte yandan, Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulunun 31/01/1969 tarih ve Esas ve sayılı kararında, tazminat istenen dönemde davacının çalışarak elde ettiği bir geliri varsa, bu gelirin kamu kurumundan ya da özel teşebbüsten elde edilmiş olup olmadığına bakılmaksızın ödenecek tazminat miktarından düşülmesi gerektiğine karar verilmiştir.
Benzer bir uyuşmazlıkta, Danıştay Onikinci Dairesinin 17/01/2019 tarih ve sayılı kararında; “.. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle, davacının açıkta geçirdiği sürelere ilişkin derece ve kademe ilerlemesine yönelik terfide dahil olmak üzere özlük haklarının kabulü ile bu süreye ilişkin yoksun kaldığı tüm parasal hakların 2006 yılının 9. ayından 2008 yılının 6. ayına kadar olan dönemde elde ettiği maddi geliri mahsup edilmek suretiyle … davacıya ödenmesi,..” ifadelerine yer verilerek davacının lehine hüküm kurulmuştur.
…Aynı kurumun farklı harcama biriminde göreve başlatılan söz konusu kişiye (memur, sözleşmeli personel ayrımı yapılmaksızın) kamu görevinden çıkarılma tarihini takip eden aybaşından göreve başlatıldığı tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları, göreve başlatıldığı harcama birimi (Balıkesir
Adliyesi) tarafından ödenmesi, bununla birlikte kişinin ihraç döneminde çalışarak elde ettiği gelir varsa bunun da geriye yönelik yapılacak olan toplam ödemeden mahsup edilmesi gerektiği…” şeklinde
Yine diğer bir görüş yazısında ise; “… Öte yandan, Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulunun 31/01/1969 tarih ve Esas ve sayılı kararında, tazminat istenen dönemde davacının çalışarak elde ettiği bir geliri varsa, bu gelirin kamu kurumundan ya da özel teşebbüsten elde edilmiş olup olmadığına bakılmaksızın ödenecek tazminat miktarından düşülmesi gerektiğine karar verilmiştir.
Benzer bir uyuşmazlıkta Danıştay Onikinci Dairesinin 17/01/2019 tarih ve sayılı kararında; “… Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle, davacının açıkta geçirdiği sürelere ilişkin derece ve kademe ilerlemesine yönelik terfide dâhil olmak üzere özlük haklarının kabulü ile bu süreye ilişkin yoksun kaldığı tüm parasal hakların 2006 yılının 9. ayından 2008 yılının 6. ayına kadar olan dönemde elde
ettiği maddi geliri mahsup edilmek suretiyle… davacıya ödenmesi,… İfadelerine yer verilerek hüküm kurulmuştur.
…ihraç edildiği dönemde çalışarak elde etmiş olduğu gelir varsa bunun geriye yönelik mirasçılarına yapılacak olan toplam ödemeden mahsup edilmesi gerektiği, … değerlendirilmektedir.” Şeklinde görüş bildirildiği belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
6. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının 6.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”
6.2. Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler “Genel İlkeler” başlıklı 128’inci maddesinde
“Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir.” 7. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
8. 7075 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun
Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 10 uncu maddesinde “ (1) (Değişik: 25/7/2018-7145/22 md.) Kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarılan ya da ilişiği kesilenlere ilişkin başvurunun kabulü hâlinde karar, kadro veya pozisyonunun bulunduğu kuruma, yükseköğretim kurumlarında kamu görevinden çıkarılan öğretim elemanları için Yükseköğretim
Kurulu Başkanlığına bildirilir. Kamu görevine iade edilmesine karar verilenlerin eski kadro veya
pozisyonuna atanması esastır. (İptal üçüncü cümle: Anayasa Mahkemesi’nin 24/12/2019 tarihli ve E.:
2018/159, K.: 2019/93 sayılı Kararı ile.) Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına bildirilenlerin atama teklifleri; (İptal ibare: Anayasa Mahkemesi’nin 30/6/2022 tarihli ve E.: 2018/137, K.: 2022/86 sayılı
Kararı ile.) önceki kadro unvanlarına uygun olarak on beş gün içinde yapılır. Kurumlar, bildirim veya atama teklif tarihini takip eden otuz gün içerisinde atama işlemlerini tamamlar. Bu kapsamda yer alan personele ilişkin kadro ve pozisyonlar, ilgililere ilişkin atama onaylarının alındığı tarih itibarıyla diğer kanunlardaki hükümlere bakılmaksızın ve başka bir işleme gerek kalmaksızın ilgili mevzuatı uyarınca ihdas, tahsis ve vize edilmiş sayılır. Söz konusu kadro ve pozisyonlar, herhangi bir şekilde boşalmaları hâlinde başka bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır. Atama emri, ilgili kamu kurum ve kuruluşu tarafından 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre ilgililere tebliğ edilir. Tebliğ tarihini takip eden on gün içerisinde göreve başlamayanların bu maddeden doğan atanma hakkı (İptal ibare: Anayasa Mahkemesi’nin 30/6/2022 tarihli ve E.: 2018/137, K.: 2022/86 sayılı Kararı ile.) düşer.
Kamu kurum ve kuruluşları atama ve göreve başlatma işlemlerinin sonucunu, işlemlerin tamamlanmasını
takip eden on beş gün içinde Devlet Personel Başkanlığına bildirirler. İlgililerin kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin kanun hükmünde kararname hükümleri, bu fıkrada belirtilen kişiler bakımından tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmış sayılır. Bu kapsamda göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarılma tarihlerini takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye
tekabül eden mali ve sosyal hakları ödenir. (İptal cümle: Anayasa Mahkemesi’nin 30/6/2022 tarihli ve E.:
2018/137, K.: 2022/86 sayılı Kararı ile.) (2) Kapatılan kurum ve kuruluşlara ilişkin başvurunun kabulü halinde ilgili kanun hükmünde kararname hükümleri, söz konusu kurum ve kuruluş bakımından tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte söz konusu kanun hükmünde kararnamenin yayımı tarihinden geçerli olmak üzere ortadan kalkmış sayılır. Buna ilişkin işlemler ilgisine göre İçişleri Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Sağlık
Bakanlığı veya Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından yerine getirilir. (3) Komisyonun karara bağladığı dosyaya ilişkin olarak Komisyonda bulunan tüm evrak, birinci fıkra kapsamına giren dosyalarda ilgilinin son görev yaptığı kurum veya kuruluşa, ikinci fıkra kapsamına giren dosyalarda ilgili kurum veya kuruluşa, diğer dosyalarda ise ek 1 inci maddeye göre husumetin yöneltileceği kurum veya kuruluşa devredilir.”
9. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 9.1. Borçlunun Temerrüdü, Koşulları başlıklı 117. Maddesinde “ Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim şarttır” 9.2. Borçlunun Temerrüdü, Hükümleri, Temerrüt Faizi, Genel Olarak başlıklı 120. Maddesinde
“Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz. Akdî faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdî faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdî faiz oranı geçerli olur.”
10. 3095 sayılı Kanuni Faiz Ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’un Temerrüt Faizi Başlıklı 2 nci maddesinde “ Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1 inci maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur. Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31
Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur. Temerrüt faizi miktarının sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdi faiz miktarı yukarıdaki fıkralarda öngörülen miktarın üstünde ise, temerrüt faizi, akdi faiz miktarından az olamaz” hükümleri haizdir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
11. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin reddi yönünde hazırlanan Ret Karar Önerisi Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 12. Başvuran (1) numaralı paragrafta ayrıntısına yer verilen başvurusunda özetle; Hâkimler ve Savcılar
Kurulu Genel Kurulu’nun 05.10.2022 tarih ve 2022/2300 sayılı kararı ile meslekten çıkarma kararının kaldırılması üzerine 17.10.2022 tarihi itibariyle Balıkesir hâkimi olarak göreve başladığını, 19.10.2022 tarihinde Balıkesir Cumhuriyet Başsavcılığı İdari İşler Müdürlüğü’ne başvuru yaparak meslekten çıkarma tarihinden idareye başvuru tarihine kadar olan süreç bakımından geriye dönük maaşlarının ve keşif ücretlerinin yasal faiziyle ve ayrıca oluşan enflasyon farkıyla birlikte tarafına ödenmesini, 19.10.2022 ile
21.10.2022 tarihleri arasındaki dönem içinde yasal faiz ve enflasyon farkı ödenmesini, geriye dönük olarak
maaş ödemesi yapılırken ödemenin ihraç edildiği dönemdeki kıdem ve dereceye göre yapıldığını geçen süre içerisinde emsallerine göre kademe ve derece ilerlemesinin yapılarak ödenmesini ve avukatlık yaptığı dönemde elde ettiği ve ödemeden mahsup edilen gelirin de yasal faizi ve enflasyon farkı ile birlikte kendisine iade edilmesini talep etmektedir.
13. İdaren (2) numaralı paragrafta başvurucunun talebi ile ilgili Başvuranın 19.10.2022 ile 21.10.2022 tarihleri arasındaki dönem içinde yasal faiz ve enflasyon farkı ödenmesi talebine ilişkin olarak, ilgilinin talebi üzerine 2016 yılı Eylül ile 2022 yılı Eylül dönemleri maaşları yasal faiziyle birlikte 19.10.2022 tarihinde düzenlenen ödeme emri ile Maliyeye teslim edildiği, yapılan her türlü ödemelerin Maliyenin kontrol etme yetkisinin olduğu için ödeme emri ve eklerinin kontrol edilip ilgili tutarın Merkez Bankası tarafından otomatik olarak hesaplara geçirildiği, ödemenin 21.10.2022 tarihinde başvuranın hesabına yattığı, Maliyeye teslim edilen ödeme emirlerinin aynı gün içinde hesaplara geçme ihtimali olmadığı, bu nedenle idareden kaynaklanan gecikme bulunmadığını, ödemelere ayrıca enflasyon farkı uygulanması ve dönem içinde muhtemel katılacağı keşif ücretlerinin de her bir ay bakımından en yüksek devlet memuru aylığının ek gösterge dâhil iki katını geçmeyecek şekilde her bir hak ediş tarihinden itibaren yasal faiz ve ayrıca enflasyon farkı uygulanmak suretiyle ödenmesi talebine ilişkin olarak çeşitli yüksek yargı ve mahkeme kararları gereği yalnızca faiz ödemesi yapılabileceğini, enflasyon farkı ödenemeyeceğini, keşif ücretleri için ise fiziken katılınılamamış keşifler için ödeme yapılamayacağını, geriye dönük olarak maaş ödemesi yapılırken ödemenin ihraç edildiği dönemdeki kıdem ve dereceye göre yapıldığını geçen süre içerisinde emsallerine göre kademe ve derece ilerlemesinin yapılarak ödemenin yapılması talebine ilişkin olarak, Hâkimler ve Savcılar kurulundan başvuranın görevde olmadığı dönem ilişkin olarak terfilerinin yapılması hususunda yazı iletildiği bu yazıya istinaden ödemelerin terfiye göre yapılacağı, avukatlık yaptığı dönemde elde ettiği ve ödemeden mahsup edilen gelirin de yasal faizi ve enflasyon farkı ile birlikte kendisine iade edilmesi talebine ilişkin olarak yüksek yargı ve mahkeme içtihatlarında belirtildiği üzere görevde bulunmadığı süre içerisinde elde edilen gelirin mahsubunun gerektiği bu nedenle iade edilemeyeceği belirtilmektedir.
14. Mevzuat yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; Hukuk devletinin gereklerinden birinin idarenin hukukla bağlı olması ve hukuka aykırı işlem ve eylemlerinden dolayı kişilere verdiği zararların tazmini olup, Anayasanın 125 inci maddesinde İdarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu açıkça hüküm altına alınmıştır.
15. Faiz, hukukumuzda 6098 sayılı Borçlar Kanun ve 3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin
Kanunda düzenlenmekle birlikte Kanunda tanımına yer verilmemiştir. Ancak öğreti ve yargı kararları ışığında faiz; “alacaklının nakdinden bir süre için yoksun kalması nedeni ile nakdin kullanılması olanağını borçluya bırakması karşılığında elde ettiği, miktarı kanun ya da hukuki işlem ile belirlenmiş, para borçları bakımından özel olarak düzenlenen, tahsili için zararın ve kusurun varlığı şart olmayan bir tür tazminat, bir medeni semeredir.” (HELVACI Mehmet, Borçlar ve Ticaret Kanunu Bakımından Para Borçlarında Faiz
Kavramı, Beta Basım Yayım Dağıtım, İstanbul 2000, s. 65).
16. Anayasa Mahkemesi’nin 15.12.1998 tarih, 1997/34 Esas ve 1998/79 Karar numaralı kanunî faize ilişkin kararında; “Faiz, kişi veya kurumların kullanımına terk ve tahsis edilen nakdî sermayeye karşılık sermaye sahibi lehine oluşan medenî bir “semere” veya “ivaz”dır. Ayrıca alacaklının zararını karşılama işlevi olan, edimini taahhüdüne uygun biçimde süresinde; muaccel borcunu vadesinde ödemeyen borçlunun, bu süreden yararlanmış olma sonucu alacaklı lehine doğan nakdî bir ödentidir. Kaynağı, asıl alacağın kaynağını oluşturan, hukukî işlem, hukukî fiil veya kanundur. Asıl alacağa bağlı olarak doğan fer’i bir haktır.” olduğu, 27/9/1988 tarih ve E.1988-7,K.1988-27 sayılı kararında faizi “Bilindiği gibi faiz; ekonomik açıdan, “paranın fiatı”dır. Herhangi bir kimse, kendisine ait olmayan bir parayı, hangi isim altında olursa olsun, belli bir süre kullandığı paranın asıl sahibine “faiz” ödemek zorundadır.” şeklinde tanımladığı görülmektedir.
17. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19/3/2014 tarihli ve E.2011/358, K.2014/906 sayılı kararı ile onadığı Gaziantep 1. idare Mahkemesi’nin 28/09/2010 günlü, E:2010/1211 ve K:2010/844 sayılı ısrar kararında; “… faizin, konusu para olan borçlarda, alacaklının bu paradan mahrum kaldığı sürelerinde uğrayacağı kayıpların, başka bir anlatımla bu paranın kullanılamamasından dolayı yoksun kalınan kazancın karşılığı olduğu; esasen bu kaybın veya yoksun kalınan kazancın idareden istenebilmesi için idarenin doğrudan veya dolaylı bir kusurunun bulunmasının kural olarak gerekmediği; ekonomilerde bir değişim vasıtası olan paranın, çeşitli ticari, sınai, zirai vb. faaliyetlerde kullanılmakla, sahibine kazanç, kira, nema vs. adları altında kimi ekonomik yararlar sağlayan bir değer olduğu; paranın, sahibi dışındaki kişi ve kuruluşlarca kullanılmaksızın, sahibinin bu ekonomik değerinden mahrum bırakılması sonucunu doğurmasının yanında, yüksek enflasyon etkisinde olan ekonomilerde, paranın değerini, yani alım gücünün enflasyon oranı ölçüsünde yitirmesine neden olduğu; hukuk devletlerinde, açıklanan nitelikteki bir zararın faiz ya da başka bir ad altında ödenecek tazminatla karşılanabilmesi için açık yasa hükmü aranmasının düşünülemeyeceği; aksine anlayışın, Devletin ve ona bağlı idarenin eylem ve işlemlerinden doğan her türlü zararın tazmini için de, açık yasa hükmü aranması sonucuna götüreceği ki, böyle bir anlayışın, Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrasında yer alan, “idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür” amir hükmü ile bağdaşmayacağı…” gerekçesine yer verildiği görülmektedir.
18. Danıştay 12. Dairesinin 30.11.1998 tarih ve E:1995/6978, K:1998/2918 sayılı kararı ile onanan Ankara 2. İdare Mahkemesinin 14.10.1993 tarih ve E:1992/182, K:1993/1398 sayılı kararında; “… görevine son verilmesine dair işlemin idare mahkemesince iptali, Danıştay’ca da onanması üzerine 30.09.1991 tarihinde göreve iade edilen davacının, görevine son verilmesine dair işlemin hukuka aykırılığının mahkeme kararı ile sabit olması nedeniyle bu işlemden doğan zararınızın idarece tazmin edilmesinin Anayasanın 125. maddesi ve bu yolda ki idare hukuku ilkesi gereği olduğu, davacının zararını, alamadığı aylıkları ile sınırlı tutmaya olanak bulunmadığından açıkta kaldığı sürede aylık ve özlük haklarını zamanında alamaması nedeniyle uğradığı zararın yasal faiz ödenerek tazmininin gerektiği …” gerekçesine yer verilmiştir.
19. Dolayısıyla, hukukumuz bakımından anapara faizi ve temerrüt faizi olmak üzere iki tür faiz bulunmaktadır. Anapara faizi henüz temerrüde düşmeden ödenmesi lazım gelen faiz olup, kredili, vadeli veya taksitli satışlarda söz konusu olur ve temerrüde düşmeden ‘vade farkı’ adı altında alınmaktadır.
Temerrüt Faizi diğer adıyla geçmiş günler faizinin tanımı ise 3095 sayılı Kanun’un 2 inci maddesinde borcunu vadesinde ödemeyerek temerrüde düşen borçlunun ödemesi gereken bedel olarak tanımlanabilir.
20. Söz konusu açıklamalar neticesinde bir dönem mahrum kalınan parasal faydanın elde edildiği dönemde oluşan değer kaybının temerrüt faizi (yasal faiz oranı) ile ödenmesi esastır. Aşkın zarar olarak ifade edilen temerrüt faizi ile tazmin edilemeyen kısmın hesaplanabilmesi için enflasyon oranlarının dikkate alınacağı ya da yabancı para borçlarında kur farkı ile söz konusu zararların tazmin edilmesi mümkündür. Ancak söz konusu düzenleme özel hukuk sözleşmelerinde söz konusu olup borçlar kanununun “aşkın zarar” başlıklı
122 nci maddesinde düzenlenmiştir. İdare hukukunda böyle bir husus mevcut değildir.
21. İdare hukukunda idari kurallar mevcut olup, yapılacak işlemler ilgili mevzuat düzenlemeleri ile belirlenmektedir. Bu yönü ile özel hukuk düzenlemelerinden ayrılmaktadır. Başvuran da bulunduğu statü gereği idare hukukuna tabi olduğu anlaşılmaktadır.
22. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın açıkta kaldığı sürelere ilişkin maaşından yapılan ve göreve iade sonrası tarafına ödenen söz konusu kesintilere enflasyon farkı hesaplanarak ödenmesi talebinin ilgili idare tarafından reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı
23. Başvuranın görevde bulunmadığı süreç içerisindeki kesif ücretlerinin de bu şekilde kendisine ödenmesine ilişkin talebinin değerlendirmesinde, keşif işleminin mutlak ve kişiye bağlı olmadığı, belirtilen dönem içerisinde başvuranın yürüttüğü yargılama faaliyetlinde keşif gerekip gerekemeyeceği, başvuranın görevde olsa dahi geçen dönemde müstemir yetkisinin keşif gerektirecek bir yetkide olup olmayacağı, hatta görevinin dahi değişik değişmeyeceğinin mutlak olmadığı, mutlak olmayan bir iş hususunda yoksun kalınan bir gelirin varlığından söz edilemeyeceği, fiziki eylem gerektiren bir hususta fiziki eylemin gerçekleşmediği sürece buna ilişkin ödeme yapılamayacağı değerlendirilmiş olup idarenin uygulamasında hukuka aykırı bir husus bulunmadığı
24.Başvuranın 19.10.2022 ile 21.10.2022 tarihleri arasındaki dönem içinde yasal faiz ve enflasyon farkı ödenmesi talebine ilişkin olarak da idare tarafından başvuranın talep tarihinden ihraç işleminin yapıldığı tarihe kadarki dönem için ödeme işleminin yapıldığı, idare tarafından gerekli ödemenin yapılması için aynı tarihte ödeme emrinin düzenlendiği, maliye birimince 21.10.2022 tarihinde işlemin teyidi ve ödemenin yapıldığı, geçen sürenin işin gereği olduğu, işin gerektireceği makullukta aşım olmadığı bu nedenle idarenin işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı
25. Başvuranın geriye dönük olarak maaş ödemesi yapılırken ödemenin ihraç edildiği dönemdeki kıdem ve dereceye göre yapıldığını geçen süre içerisinde emsallerine göre kademe ve derece ilerlemesinin yapılarak ödenmesi talebine ilişkin olarak idarece ödemenin gerekli kademe ve derece artışına göre yapılacağı yönünde dönüş yapıldığı görülmüş olup, başvuran tarafından 01.02.2023 tarihli gönderilen evrak ile ödemenin bu şekilde yapıldığının bildirildiği bu nedenle bu hususta mağduriyetinin ortadan kalktığı
26. Başvuranın avukatlık yaptığı dönemde elde ettiği ve ödemeden mahsup edilen gelirin de yasal faizi ve enflasyon farkı ile birlikte kendisine iade edilmesi talebine ilişkin olarak, yerleşik mahkeme içtihatlarında
da belirtildiği üzere görevde olmadığı sürede elde edilen gelirin mahsubu gerekmekte olup, görevde olunması halinde elde edilemeyecek bir gelirin yoksun kalınan gelirden düşülmesi gerektiğine kanaat getirilmiş olup bu miktar zaten görevde bulunmama sebebiyle kazanılmış olup yoksun kalınan gelirin kendisi kadarki kısmını tolere etmektedir. Bu nedenle bu hususta idarenin işleminden hukuka aykırılık bulanmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 27. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi
Yönetim İlkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde de yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; idarenin başvurana karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine de uymadığı anlaşılmış olup, idarenin bundan böyle bu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
28. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa)
dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Balıkesir İdare
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre; BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın BAŞVURANA ve BALIKESİR CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞINA tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi