|
ÖZET: Sayıştay 7. Dairesi, bir belediyede programcı kadrosuna atanan personelin mevzuata aykırı bir şekilde istihdam edildiğini, ancak bu durumun kamu zararına yol açmadığını belirterek, tazmin hükmü verilmesine gerek olmadığını ifade etmiştir. Daire, mevzuata aykırılık tespit edilmesine rağmen, zararın doğmadığı gerekçesiyle, ilgili mercilere bildirim yapılmasını ve disiplin hükümlerinin uygulanmasını istemiştir.
Sonrasında, aynı konu üzerine yapılan yeniden yargılamada, personelin gerekli şartları taşımadığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir. Bu durum, daha önceki kararlarla çelişmekte olup, Sayıştay Kanunu’nun 50. maddesi gereğince, kamu zararının bulunmadığı durumlarda tazmin hükmü verilmesinin mümkün olmadığına dikkat çekilmiştir. Sonuç olarak, Sayıştay, mevzuata aykırılık tespit edilmesine rağmen, kamu zararının oluşmadığı durumlarda tazmin hükmü verilmesinin yasal olarak mümkün olmadığını vurgulamış ve konunun İçişleri Bakanlığına bildirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Bu çerçevede, yapılan atamanın hukuka aykırılığına rağmen, ilgili kişilerin görevlerini yerine getirmeleri nedeniyle kamu zararının oluşmadığı sonucuna varılmıştır. |
| Kamu İdaresi Türü | Belediyeler ve Bağlı İdareler |
| Yılı | 2016 |
| Dairesi | 7 |
| Karar No | 46893 |
| İlam No | 48744 |
| Tutanak Tarihi | 27.1.2021 |
| Kararın Konusu | Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar |
Konu: Programcı kadrosunun şartlarını taşımayan personelin sözleşmeli statüden memuriyete geçirilmesi
1-87 sayılı İlamın 11. maddesi ile ilişilecek husus bulunmadığına karar verilen … TL ile ilgili olarak Sayıştay Başsavcılığının başvurusu üzerine; Temyiz Kurulu’nun 13.03.2019 tarih ve 45844 tutanak sayılı Kararının 1. Maddesi ile;
“…Her ne kadar, idarenin programcı kadrosuna yaptığı atama, mevzuata aykırılık teşkil ediyor ise de; tazmin kararı verilebilmesi için, işlemin mevzuata aykırı olması ile birlikte, mevzuata aykırı bu işlem neticesinde bir zararın da doğması gerekmektedir. Söz konusu atama işlemiyle bir zarar doğmadığından, tazmin hükmü de verilemez. 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50. Maddesine göre, mevzuata aykırı olan ancak kamu zararının bulunmadığı böyle durumlarda, konunun ilgili mercilere bildirilmesine karar verilmesi gerektiğinden, usulsüz atama işlemini gerçekleştiren kamu görevlileri hakkında disiplin hükümlerinin uygulanması için konunun İçişleri Bakanlığına yazılması gerekmektedir.
Bu itibarla, konunun İçişleri Bakanlığına yazılmasını teminen, 87 sayılı İlamın 11. maddesiyle verilen hükmün BOZULARAK dosyanın ilgili Dairesine TEVDİİNE” karar verilmiştir. Dairesince yeniden yapılan yargılama neticesinde bu defa;
197 sayılı EK İlamın 1. Maddesi ile; tam zamanlı programcı kadrosunda sözleşmeli personel olarak istihdam edilen ve Kanunla memuriyete geçirilen …’ın programcı kadrosu için gerekli şartları taşımaması nedeniyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
Üst yönetici … adına Avukat … temyiz dilekçesinde özetle;
Sayıştay Kanunun 55/2-c maddesindeki “Hesap yargılaması usullerine riayet etmemek” hükmü nedeniyle temyiz sebepleri;
Sayıştay Kanunun 52. Maddesinin 1 nolu bendinde “Sayıştay ilamları; sorumlulara, sorumluların bağlı olduğu kamu idarelerine, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri için Maliye Bakanlığına, ilgili muhasebe birimine ve başsavcılığa tebliğ edilir.” Denildiğini,
Yasa metninde yargılamanın herhangi bir aşamasındaki ilama atıf yapılmadığını, dolayısıyla yargılamanın devamı esnasındaki tüm ilamların tebliğinin gerektiğinin belirtildiğini,
Ancak somut durumda Sayıştay … Dairesinin 87 ilam ve 218 numaralı, müvekkil hakkında “ilişilecek husus bulunmadığına kararı”nın tebliğ edildiğini, karar lehe bulunduğundan herhangi bir işlem yapılmadığını,
Akabinde ise 17.09.2018 tarihli Sayıştay Başsavcılığı adına Başsavcı V. … tarafından yapılan temyiz başvurusunun 24.09.2018 tarihinde tebliğ edildiğini,
Bu noktadan sonrasında dosya ile ilgili herhangi bir tebligat yapılmadığını,
Temyiz Kurulunun 13.03.2019 tarih ve 45884 tutanak sayılı kararıyla daire kararının bozulduğunu, akabinde denetçi tarafından yeniden ek rapor hazırlandığını ve dairede konuyla ilgili olarak yeniden yargılama/duruşma yapıldığını gönderilen ek ilamı okuyunca öğrendiklerini, halbuki kararın “Duruşmaya Katılanlar” kısmına bakıldığında “Talepte bulunulmadığından duruşma yapılmamıştır” ibaresinin bulunduğunu, bu aşamaların hiçbirinde tebliğ yapılmadığından duruşma talep edilmediğini,
Oysa ki Sayıştay Kanunun 52/1. Maddesi gereğince Temyiz Kurulu ilamının tebliğ edilmesi ve yine dairece yapılacak yargılama gününün tebliğ edilmesinin gerektiğini, ayrıca denetçinin ek raporunun da tebliğinin, savunma hakkının kullanılması açısından gerekli olduğunu, daha evvel vekil sıfatıyla Sayıştay dairelerince yapılan başkaca incelemelerde de usulün bu şekilde işletildiğini,
Gerek hesap yargılamasına esas teşkil eden denetim usullerine, gerek 6085 sayılı kanunla belirtilen yargılama usullerine ve gerekse Sayıştay Kanununda yer almamış olan hususlarla ilgili olarak HMK’da yer alan yargılama usullerine uyulmamış olmasının daha evvelki emsal Sayıştay kararlarınca da temyiz sebebi sayıldığını
Anayasa Mahkemesinin 27.12.2012 tarih ve 2012/102 E. ve 2012/207 K. sayılı kararında “Sayıştay’ın sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlama yönünden yargısal bir faaliyet gerçekleştirdiği yargısal sonuçlu kararlar veren bir hesap mahkemesi olduğu”nun belirtildiğini ve nihayetinde Sayıştay’ın mahkeme olduğuna hüküm getirildiğini, bu noktada Sayıştay’ın da yargılamanın en temel kurallarından birisi olan ve evrensel nitelik taşıyan “savunma hakkı” noktasında gereken usullere riayet etmesinin zorunluluk olduğunu,
Anayasanın 36.maddesinde, “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak İddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” şeklindeki hüküm uyarınca müvekkilin aleyhine verilen bir mercii kararını (Sayıştay Temyiz Kurulu kararı) öğrenme ve buna yönelik olarak yeniden yapılacak olan yargılamada (Sayıştay 7.Daire tarafından yapılacak 2. Yargılama/duruşmada) kendini yeniden savunma hakkına sahip olduğunu,
Bu doğrultuda Sayıştay 52/1 maddesindeki usul gereği, ilgili Sayıştay Temyiz Kurulu bozma ilamı ve dairece yapılacak olan 2. Kez yargılamaya ilişkin olarak müvekkiline herhangi bir tebligat yapılmaması yasaya aykırılık teşkil ettiği gibi aynı zamanda müvekkilinin Anayasa ile güvence altına alınan “savunma hakkı ve âdil yargılanma hakkının ihlali” niteliğinde olduğunu,
Bu nedenle yukarıda izah olunan nedenlerle Sayıştay Kanunu 55/2-c maddesi gereğince “HESAP YARGILAMASI USULLERİNE RİAYET EDİLMEMESİ” gerekçesiyle 7. Daire kararının bozulmasının gerektiğini,
2-Sayıştay Kanunun 55/2-B maddesindeki “yetkiyi aşmak” hükmü nedeniyle temyiz sebepleri
Sayıştay Kanunun 35/1 maddesinde “…Sayıştay tarafından yerindelik denetimi yapılamaz, idarenin takdir yetkisini sınırlayacak ve ortadan kaldıracak karar alınamaz” denildiğini,
Yine aynı maddenin 2. fıkrasında kamu zararının tespitinde aşağıdaki hususlara uyulacağını
“a) Düzenlilik denetimi kamu idarelerinin gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin mali nitelikteki tüm hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığının tespitini kapsayacak şekilde yapılır.” Denildiğini,
Öyle ki bu Kanunun bu maddesinin, Anayasa Mahkemesinin 27.12.2012 tarih ve 2012/102 E. ve 2012/207 K. sayılı kararıyla verilen kararın ardından yeniden düzenlendiğini, yani Sayıştay’ın denetim yetkisinin sınırlarının daha evvel Anayasa Mahkemesinin ilgili kararınca denetlendiğini ve düzenlendiğini,
Yargılama konusu olaya bakıldığında denetimi yapılan … Belediyesinin iş bu yargılamaya konu işe alma işlemlerinin daha evvel İçişleri Bakanlığınca “HUKUKA UYGUNLUK” yönünden denetlendiğini ve işe almaların hukuka uygun olduğu sonucuyla işleme devam olunduğunun görüldüğünü,
Sayın Kurulca da takdir olunacağı gibi belediyelerin hukuka uygunluk denetimlerinin öncelikle ve derhal İçişleri Bakanlığı tarafından yapıldığını, öyle ki bu denetimin hemen hemen her iş ve işlemde anında tezahür etmek üzere yapılan daimi bir denetim olduğunu, derhal yapılan bu denetim neticesinde, varsa hukuka aykırılıklar doğrultusunda İçişleri Bakanlığı tarafından ilgili belediyeye yazılı bildirimle geri dönülmekte, ve bu şekilde belediyenin iş ve işlemlerinin hukuka uygun olup olmadığı noktasındaki yetkinin sürekli olarak kullanıldığını,
Somut olayda yargılama konusu işe alma işlemlerinin 5393 Sayılı Kanunun 49. Maddesine göre yapıldığını,
5393 Sayılı Kanunun 49. Maddenin 5.fıkrasında;
“Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre İstihdam edilenler hakkında ki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örneklen sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde İçişleri Bakanlığına gönderilir. (Ek cümle: 29/6/2012-6338/16 md.) Dördüncü fıkrada sayılan unvanlara ilişkin hizmetler dışında kalmak ve o hizmet için ihdas edilmiş kadro bulunmamak kaydıyla, İçişleri Bakanlığınca üçüncü fıkra çerçevesinde sözleşmeli personel istihdamı uygun görülmüş olan kadro unvanlarına ilişkin görevlerde, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre münhasıran kısmi süreli olarak sözleşmeli personel çalış tırıla bilir. ” İfadesinin yer aldığını,
Yani işe alımların hukuka uygun yapılıp yapılmadığını 30 günlük yasal süre içerisinde İçişleri Bakanlığınca denetlendiğini,
Daha da ötesi … Belediyesince 5393 Sayılı Belediye Kanunun 49. Maddesine göre yapılan sözleşmeli personel alımının sonrasında 2013 yılı İçişleri Bakanlığı teftiş raporunda …, …, …’ın da dahil olduğu 41 sözleşmeli personelin istihdamlarıyla ilgili durumların değerlendirildiği ve durumları mevzuata uygun bulunarak memur kadrosuna atanmaları konusunda teftiş raporu tanzim edildiğini,
Yani … Belediyesince yapılan işe alımların hukuka uygunluğunu teyit eder nitelikte “içişleri bakanlığı teftiş raporu”nun da bulunduğunu,
Sayıştay Kanunu’nun 46. Maddesinde; “Sayıştay denetimler sırasında kamu idareleri hakkında hazırlanan diğer denetim raporlarından da yararlanır.” Denildiğini,
Hal böyleyken İçişleri Bakanlığının hazırladığı “teftiş raporlarına” rağmen, denetimlerde hukuka aykırılık bulunduğunun belirtilmesi öncelikle İçişleri Bakanlığının mevzuatı yanlış uyguladığı sonucunu doğuracağını ki böylesi bir durumun kabulünün mümkün olmadığını,
O halde Sayıştay Kanunun 7. Maddesindeki 3 ve 4 nolu bentleri kapsamında zarara illiyet bağıyla bağlı olan kişilerin tümünün sorumlu olması gerektiği noktasındaki yasal düzenleme kapsamında İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğündeki ilgililer ile teftişi yapan müfettiş de dahil olmak üzere İçişleri Bakanlığı yetkililerin de sorumlu olması gerektiğini,
Bu nedenle temyizi istenilen iş bu kararlarda karşı oy kullanan üye Mehmet Şimşek’in de bu konuya dikkat çektiğini ve “konunun İçişleri Bakanlığınca değerlendirilmesi gereken bir konu olduğuna” vurgu yaptığını,
Hal böyleyken hukukiliği İçişleri Bakanlığı tarafından mevzuata uygunluk açısından yapılan denetimlere rağmen, denetçilerce bu durum atlanılarak, yorum yoluyla yerindelik denetimi oluşturacak şekilde değerlendirme yapılması ve akabinde yargılamanın safahati içerisinde de bu doğrultuda karar alınmasının yerinde olmadığını, bu yönüyle kararın bozulması gerektiğini,
3-Sayıştay Kanunun 55/2-a maddesindeki “kanuna aykırılık ” hükmü nedeniyle temyiz sebepleri
Ek İlamın 1 Sıra Nolu Hükmü Kapsamındaki Temyiz Sebepleri
…’a 2017 yılında yapılan aynı nitelikteki ödemelerle ilgili olarak Sayıştay 7. Dairesinin 18.04.2019 ve 144 sayılı ilamı ile yine “ilişilecek husus bulunmadığına” kararı verildiğini ve bu kararın da Sayıştay Başsavcılığının temyiz başvurusuyla (dosya no 45321’dir) Temyiz Kuruluna gönderildiğini, “yargılamanın yeknesaklığı” şeklindeki genel hukuk kuralı gereğince bu dosyaların beraberce değerlendirilmesi gerektiğini,
Benzer olaylarda, aynı normların, aynı şekilde uygulanması noktasında bir evrensel hukuk kuralı olarak ortaya çıkan “yargılamanın tekliği ve hukukun yeknesaklığı” kuralı çerçevesinde iş bu dosyada da müvekkille ilgili olarak “ilişilecek husus bulunmadığına” kararı verilmesinin bu açıdan son derece tutarlıdır.
Bununla birlikte Sayıştay 7. Dairesince verilen “İlişilecek Husus Bulunmadığına” kararının hukukiliği ve mevzuat noktasındaki dayanaklarının aşağıda izah edileceğini,
Müvekkilinin, …’ı, 5393 sayılı Belediye Kanunun 49/3 maddesi çerçevesinde … Belediyesinde işe aldığını, sözleşmeli personel çalıştırılması esaslarına ilişkin Bakanlar Kurulu Kararı veya 657 sayılı Kanunun 4/b maddesi almadığını,
5393 Sayılı Belediye Kanunu 49.Madde 3. Fıkrasında
“Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır.” Denildiğini, yine 49. Maddenin 5.fıkrasmda;
“Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde İçişleri Bakanlığına gönderilir. (Ek cümle: 29/6/2012-6338/16 md.) Dördüncü fıkrada sayılan unvanlara ilişkin hizmetler dışında kalmak ve o hizmet için ihdas edilmiş kadro bulunmamak kaydıyla, İçişleri Bakanlığınca üçüncü fıkra çerçevesinde sözleşmeli personel istihdamı uygun görülmüş olan kadro unvanlarına ilişkin görevlerde; 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre münhasıran kısmi süreli olarak sözleşmeli personel çalıştırılabilir.” İfadesinin yer aldığını,
Ancak ne yazık ki bütün değerlendirmelerin, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara Dair Bakanlar Kurulu Kararına dayandırılarak yapıldığını, oysa ki bütünüyle hukuksal bir yanılgı olduğunu, anılan kişinin 5393 Belediye Kanunun 49/3 fıkrasına göre istihdam edildiğini,
Buna göre;
* Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara Dair Bakanlar Kurulu Kararı’nın ilk olarak 06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı kararla alındığını ve düzenlendiğini, (Bakınız 1978 tarihli İlk hali: Madde 1: “Genel bütçeye dahil dairelerde, katma bütçeli idarelerde, döner sermayeli kuruluşlarda. BELEDİYELERDE, özel idarelerde ve kamu iktisadi teşebbüslerinde, özel bütçeli idareler ile 233 sayılı KHK kapsamı dışında kalan kuruluşlarda sözleşme ile çalıştırılacak personel hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır. Teşkîlat Kanunlarında özel hüküm bulunan kuruluşlar hakkında bu esaslar uygulanmaz.)
Yani düzenlemenin ilk halinde belediyelerin; “Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar” kapsamında özellikle sayıldığını, bu esaslara ilişkin düzenlemenin yapıldığı anda henüz Belediye Kanunu’nun bulunmadığını, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 13.07.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girdiğini,
Ancak zaman içerisinde müteaddit defalar, amaç ve kapsamı dahil olmak üzere pek çok kez değişiklik yapıldığını, hatta bu konudaki en son değişikliğin yakın tarihte 30.03.2018’de yapıldığını,
Fakat belirtmek gerekir ki savunma istenilen somut olayda 2016 yılı hesapları değerlendirilmekte olduğundan en son 2010 yılındaki değişikliği içeren metin üzerinden değerlendirme yapılması gerektiğini, her olayın, yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre değerlendirildiğini,
Buna göre soruşturma konusu olan 2017 yılı zamanında yürürlükte olan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara Dair Bakanlar Kurulu Kararında:
MADDE 1-(Değişik : 22/11/2010-2010/1169 B.K.K.) Bu Esaslar, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası hükmü uyarınca kamu İdare, kurum ve kuruluşlarında mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri hakkında uygulanır.
Hükmünün yer aldığını,
Yani Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esâslara Dair Bakanlar Kurulu Kararı’nın ancak ve ancak 657 sayılı Yasanın 4/b maddesine göre çalışanlara uygulanabilecek bir düzenleme olduğunu, oysa ki somut durumda …’ın 5393 Sayılı Belediye Kanunun 49. Maddesi 3. Fıkrasına göre istihdam edildiğini, dolayısıyla burada Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına ilişkin Esaslara Dair Bakanlar Kurulu Kararı ve bu Karara ekli cetveller doğrultusunda istihdam edilen personele dair unvan ve nitelik belirlemesi yapılamayacağını,
Belediye Kanuna göre çalıştırılacak personel için getirilecek unvan ve sınırlamaların 22.02.2007 tarih ve 26442 sayılı Resmi Gazetede yürürlüğe giren Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin 21. Maddesinin 2 nolu bendinde düzenlendiğini, (Bakınız Madde 21/2:Bu madde hükümlerine göre çalıştırılacak personel için İçişleri Bakanlığı tarafından unvanlar itibariyle getirilecek sınırlamalara uyulur.)
Bu noktada …’ın Bilgisayar Programcılığı ile İlgili önlisans programlarından birinden mezun olmak veya bu alanda Milli Eğitim Bakanlığı onaylı sertifika sahibi olmak ve en az D düzeyinde KPDS ve dengi yabancı dil bilgisine sahip olması şeklindeki kıstasların uygulanamayacağını, durum İçişleri Bakanlığının unvanlarla ilgili sınırlamalarına tabi tutulacağını,
Hal böyle iken gerek denetçi, gerekse yargılamanın diğer aşamalarında Temyiz Kurulu ve Dairece hukuksal değerlendirme hatası yapıldığını ve durumun Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara Dair Bakanlar Kurulu Kararma göre yorumlandığını, oysa ki …’ın istihdamının aslında 5393 sayılı Kanuna uygun olduğunu, İçişleri Bakanlığı’nın da konunun mevzuata uygunluğunu denetlemiş ve unvanlar itibariyle getirdiği sınırlamalar kapsamında bu kişilerin sözleşmeli personel olarak çalıştırılabileceğine hükmettiğini,
…’ım 5393 sayılı Yasaya uygun olarak yapılan istihdamı ve yapılan sözleşme örneklerinin 49/5 maddesindeki, 30 günlük süre içerisinde İçişleri Bakanlığına gönderilir hükmü uyarınca, İçişleri Bakanlığı’na gönderildiğini ve Bakanlıkça da yapılan sözleşmelerin mevzuata uygun bulunduğunu hal böyleyken denetici ve icracı konumunda bulunan Bakanlık kararının ardından, yeniden hukukilik denetiminin yapılamayacağını,
…’ın 15.01.2013 tarihinde … Belediyesi nezdinde işe alındığını ve bu konuda kendisiyle yapılan sözleşme örneğinin 30.01.2013 tarih ve 74/625 sayılı yazıyla İçişleri Bakanlığı’na gönderildiğini,
Yapılan bu gönderi işleminin İçişleri Bakanlığı’ndan onay almak anlamında yapılmadığını, denetim amacıyla yapıldığını, İçişleri Bakanlığı’nın sözleşmenin veya istihdamın kanuna aykırılığını veya evrak eksikliklerini tespit etmesi durumunda belediyeye geri dönüş yaparak sözleşmelerin feshini talep edebileceğini,
Nitekim daha evvel “… Belediyesi bünyesinde sözleşmeli avukat” olarak istihdam edilen bir kişinin sözleşme örneğinin İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünden iade edildiğini ve belediyece bu sözleşmenin feshine gidildiğini,
Sonuç olarak, 5393 Sayılı Yasanın 49/5 maddesi gereğince yapılan istihdamın her yönüyle yasaya uygun olduğunu, Sayıştay’ın da bu konudaki yetkisinin Sayıştay Kanunu gereğince yapılan iş ve işlemlerin mevzuata uygunluğunu denetlemek noktasında olduğunu, dolayısıyla yapılan işte mevzuata aykırılık olmadığını ve buna bağlı olarak da kamu zararı söz konusu olamayacağını, gerek Danıştay ve gerekse Sayıştay’ın yerleşmiş kararlarına göre; Kamu zararının söz konusu olabilmesi için hukuka aykırı işlemin varlığı zorunlu olduğunu,
657 Sayılı Kanunun 12.07.2013 Tarih ve 6495 Sayılı Kanunun 9. Maddesi ile eklenen 41.maddesi b fıkrası uyarınca; ” İl özel idaresi, belediye ve bağlı kuruluşları ile mahalli idare birliklerinde 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde 25/6/2013 tarihi itibarıyla çalışmakta olan ve 48 inci maddede belirtilen genel şartları taşıyanlardan, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde yazılı olarak başvuranlar, sözleşmeli personel olarak çalıştırılmalarına esas alınan memur kadrolarına… bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde kuramlarınca atanırlar.” denilerek 2013 yılında belediyelerdeki pek çok sözleşmeli personelin kadroya alınmasının yasal olarak düzenlendiğini,
Bu yasal düzenlemede özellikle 5393 Sayılı Belediye Kanunun 49.maddesi 3. Fıkrası çerçevesinde istihdam edilen sözleşmeli personelin zaten ayrı bir statüde tutulduğunu ve “657 sayılı yasa kapsamında memur” olabilmesi için yasal düzenleme yapıldığını, bu yasa metninde özellikle ortaya konulduğunu,
Bu doğrultuda … Belediyesi ile ilgili olarak da 2013 yılı İçişleri Bakanlığı Teftiş Raporunda 5393 Sayılı yasanın 49.maddesine göre istihdam edilen toplam 41 adet personelin (… da buna dahildir.) başvuruları halinde memurluğa atanmalarında yasal bir engel olmadığı, durumun mevzuata uygun olduğunun bir kez daha ortaya konulduğunu,
…’ın sözleşmeli personel olarak istihdamının, 657 Sayılı Yasanın 4/b maddesine göre değil de, 5393 sayılı Yasanın 49/3 maddesi doğrultusunda yapıldığını, dolayısıyla 657 Sayılı Yasanın 4/b statüsüne tabi olarak çalışma söz konusu olmadığından Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara Dair Bakanlar Kurulu Kararının uygulama alanının da bulunmadığını, dolayısıyla … ile ilgili olarak bu esaslar doğrultusunda getirilen unvan ve niteliklere ilişkin bir değerlendirme yapılamayacağını, bu belirlemelerin İçişleri Bakanlığının unvanlarla ilgili sınırlamalarına tabi olduğunu, bu noktada D seviyesi yabancı dil bilmemesi hususuna dayanılarak değerlendirme yapılmasının da mümkün olmadığını, bu nedenlerle …’un mevzuata aykırı işlem yaparak kamu zararına sebep olduğu noktasındaki daire kararı yerinde olmadığını ve Kararın bozulmasını talep etmiştir.
Ek İlamın 2 Sıra Nolu Hükmü Kapsamındaki Temyiz Sebepleri
…’ye 2017 yılında yapılan aynı nitelikteki ödemelerle ilgili olarak Sayıştay 7. Dairesinin 18.04.2019 ve 144 sayılı ilamı ile yine “ilişilecek husus bulunmadığına” kararı verildiğini ve bu kararın da Sayıştay Başsavcılığının temyiz başvurusuyla (dosya no 45321’dir) temyiz kuruluna gönderildiğini, “yargılamanın yeknesaklığı” şeklindeki genel hukuk kuralı gereğince bu dosyaların beraberce değerlendirilmesi gerektiğini,
Benzer olaylarda, aynı normların, aynı şekilde uygulanması noktasında bir evrensel hukuk kuralı olarak ortaya çıkan “yargılamanın tekliği ve hukukun yeknesaklığı” kuralı çerçevesinde iş bu dosyada da müvekkille ilgili olarak “ilişilecek husus bulunmadığına” kararı verilmesinin bu açıdan son derece tutarlı olduğunu,
Bununla birlikte Sayıştay 7. Dairesince verilen “İlişilecek Husus Bulunmadığına” kararının hukukiliği ve mevzuat noktasındaki dayanaklarının aşağıda izah edileceğini,
Müvekkilinin, …’yi, 5393 sayılı Belediye Kanunun 49/3 maddesi çerçevesinde … Belediyesinde işe aldığını, sözleşmeli personel çalıştırılması esaslarına ilişkin Bakanlar Kurulu Kararı veya 657 sayılı Kanunun 4/b maddesi almadığını,
5393 Sayılı Belediye Kanunu 49.Madde 3. Fıkrasında;
“Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır.” Denildiğini, yine 49. Maddenin 5.fıkrasmda;
“Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde İçişleri Bakanlığına gönderilir. (Ek cümle: 29/6/2012-6338/16 md.) Dördüncü fıkrada sayılan unvanlara ilişkin hizmetler dışında kalmak ve o hizmet için ihdas edilmiş kadro bulunmamak kaydıyla, İçişleri Bakanlığınca üçüncü fıkra çerçevesinde sözleşmeli personel istihdamı uygun görülmüş olan kadro unvanlarına ilişkin görevlerde; 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre münhasıran kısmi süreli olarak sözleşmeli personel çalıştırılabilir.” İfadesinin yer aldığını,
Ancak ne yazık ki bütün değerlendirmelerin, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara Dair Bakanlar Kurulu Kararına dayandırılarak yapıldığını, oysaki bütünüyle hukuksal bir yanılgı olduğunu, anılan kişinin 5393 Belediye Kanunun 49/3 fıkrasına göre istihdam edildiğini,
Buna göre;
Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara Dair Bakanlar Kurulu Kararı’nın ilk olarak 06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı kararla alındığını ve düzenlendiğini, (Bakınız 1978 tarihli İlk hali: Madde 1: “Genel bütçeye dahil dairelerde, katma bütçeli idarelerde, döner sermayeli kuruluşlarda. BELEDİYELERDE, özel idarelerde ve kamu iktisadi teşebbüslerinde, özel bütçeli idareler ile 233 sayılı KHK kapsamı dışında kalan kuruluşlarda sözleşme ile çalıştırılacak personel hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır. Teşkîlat Kanunlarında özel hüküm bulunan kuruluşlar hakkında bu esaslar uygulanmaz.)
Yani düzenlemenin ilk halinde belediyelerin; “Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar” kapsamında özellikle sayıldığını, bu Esaslara ilişkin düzenlemenin yapıldığı anda henüz Belediye Kanunu’nun bulunmadığını, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 13.07.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girdiğini,
Ancak zaman içerisinde müteaddit defalar, amaç ve kapsamı dahil olmak üzere pek çok kez değişiklik yapıldığını, hatta bu konudaki en son değişikliğin yakın tarihte 30.03.2018’de yapıldığını,
Fakat belirtmek gerekir ki savunma istenilen somut olayda 2016 yılı hesapları değerlendirilmekte olduğundan en son 2010 yılındaki değişikliği içeren metin üzerinden değerlendirme yapılması gerektiğini, her olayın, yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre değerlendirildiğini,
Buna göre soruşturma konusu olan 2017 yılı zamanında yürürlükte olan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara Dair Bakanlar Kurulu Kararında:
MADDE 1-(Değişik : 22/11/2010-2010/1169 B.K.K.) Bu Esaslar, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası hükmü uyarınca kamu İdare, kurum ve kuruluşlarında mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri hakkında uygulanır.
Hükmünün yer aldığını,
Yani Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara Dair Bakanlar Kurulu Kararı’nın ancak ve ancak 657 sayılı Yasanın 4/b maddesine göre çalışanlara uygulanabilecek bir düzenleme olduğunu, oysa ki somut durumda …’ın 5393 Sayılı Belediye Kanunun 49. Maddesi 3. Fıkrasına göre istihdam edildiğini, dolayısıyla burada Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına ilişkin Esaslara Dair Bakanlar Kurulu Kararı ve bu Karara ekli cetveller doğrultusunda istihdam edilen personele dair unvan ve nitelik belirlemesi yapılamayacağını,
Belediye Kanuna göre çalıştırılacak personel için getirilecek unvan ve sınırlamaların 22.02.2007 tarih ve 26442 sayılı Resmi Gazetede yürürlüğe giren Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin 21. Maddesinin 2 nolu bendinde düzenlendiğini, (Bakınız Madde 21/2:Bu madde hükümlerine göre çalıştırılacak personel için İçişleri Bakanlığı tarafından unvanlar itibariyle getirilecek sınırlamalara uyulur.)
Bu noktada …’nin Yükseköğretim kurumlarından en az lisans düzeyinde mezun olmak ve istihdam edileceği bilgi işlem birimlerindeki programlama dili ile diğer programlama dillerinden en az iki tanesini bildiğini belgelemek ve en az D düzeyinde KPDS ve dengi yabancı dil bilgisine sahip olması şeklindeki kıstasların uygulanamayacağını, İçişleri Bakanlığının unvanlarla ilgili sınırlamalarına tabi tutulacağını,
Hal böyle iken gerek denetçi, gerekse yargılamanın diğer aşamalarında Temyiz Kurulu ve Dairece hukuksal değerlendirme hatası yapıldığını ve durumun Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara Dair Bakanlar Kurulu Kararma göre yorumlandığını, oysa ki …’nin istihdamının aslında 5393 sayılı Kanuna uygun olduğunu, İçişleri Bakanlığı’nın da konunun mevzuata uygunluğunu denetlemiş ve unvanlar itibariyle getirdiği sınırlamalar kapsamında bu kişilerin sözleşmeli personel olarak çalıştırılabileceğine hükmettiğini,
…’nin 5393 sayılı Yasaya uygun olarak yapılan istihdamı ve yapılan sözleşme örneklerinin 49/5 maddesindeki, 30 günlük süre içerisinde İçişleri Bakanlığına gönderilir hükmü uyarınca, İçişleri Bakanlığı’na gönderildiğini ve Bakanlıkça da yapılan sözleşmelerin mevzuata uygun bulunduğunu hal böyleyken denetici ve icracı konumunda bulunan Bakanlık kararının ardından, yeniden hukukilik denetiminin yapılamayacağını,
…’nin 15.01.2013 tarihinde … Belediyesi nezdinde işe alındığını ve bu konuda kendisiyle yapılan sözleşme örneğinin 30.01.2013 tarih ve 74/625 sayılı yazıyla İçişleri Bakanlığı’na gönderildiğini,
Yapılan bu gönderi işleminin İçişleri Bakanlığı’ndan onay almak anlamında yapılmadığını, denetim amacıyla yapıldığını, İçişleri Bakanlığı’nın sözleşmenin veya istihdamın kanuna aykırılığını veya evrak eksikliklerini tespit etmesi durumunda belediyeye geri dönüş yaparak sözleşmelerin feshini talep edebileceğini,
Nitekim daha evvel “… Belediyesi bünyesinde sözleşmeli avukat” olarak istihdam edilen bir kişinin sözleşme örneğinin İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünden iade edildiğini ve belediyece bu sözleşmenin feshine gidildiğini,
Sonuç olarak, 5393 Sayılı Yasanın 49/5 maddesi gereğince yapılan istihdamın her yönüyle yasaya uygun olduğunu, Sayıştay’ın da bu konudaki yetkisinin Sayıştay Kanunu gereğince yapılan iş ve işlemlerin mevzuata uygunluğunu denetlemek noktasında olduğunu, dolayısıyla yapılan işte mevzuata aykırılık olmadığını ve buna bağlı olarak da kamu zararı söz konusu olamayacağını, gerek Danıştay ve gerekse Sayıştay’ın yerleşmiş kararlarına göre; Kamu zararının söz konusu olabilmesi için hukuka aykırı işlemin varlığı zorunlu olduğunu,
657 Sayılı Kanunun 12.07.2013 Tarih ve 6495 Sayılı Kanunun 9. Maddesi ile eklenen 41.maddesi b fıkrası uyarınca; ” İl özel idaresi, belediye ve bağlı kuruluşları ile mahalli idare birliklerinde 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde 25/6/2013 tarihi itibarıyla çalışmakta olan ve 48 inci maddede belirtilen genel şartları taşıyanlardan, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde yazılı olarak başvuranlar, sözleşmeli personel olarak çalıştırılmalarına esas alınan memur kadrolarına… bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde kuramlarınca atanırlar.” denilerek 2013 yılında belediyelerdeki pek çok sözleşmeli personelin kadroya alınmasının yasal olarak düzenlendiğini,
Bu yasal düzenlemede özellikle 5393 Sayılı Belediye Kanunun 49.maddesi 3. Fıkrası çerçevesinde istihdam edilen sözleşmeli personelin zaten ayrı bir statüde tutulduğunu ve “657 sayılı yasa kapsamında memur” olabilmesi için yasal düzenleme yapıldığını, bu yasa metninde özellikle ortaya konulduğunu,
Bu doğrultuda … Belediyesi ile ilgili olarak da 2013 yılı İçişleri Bakanlığı Teftiş Raporunda 5393 Sayılı yasanın 49.maddesine göre istihdam edilen toplam 41 adet personelin (… de buna dahildir.) başvuruları halinde memurluğa atanmalarında yasal bir engel olmadığı, durumun mevzuata uygun olduğunun bir kez daha ortaya konulduğunu,
…’nin sözleşmeli personel olarak istihdamının, 657 Sayılı Yasanın 4/b maddesine göre değil de, 5393 sayılı Yasanın 49/3 maddesi doğrultusunda yapıldığını, dolayısıyla 657 Sayılı Yasanın 4/b statüsüne tabi olarak çalışma söz konusu olmadığından Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara Dair Bakanlar Kurulu Kararının uygulama alanının da bulunmadığını, dolayısıyla … ile ilgili olarak bu esaslar doğrultusunda getirilen unvan ve niteliklere ilişkin bir değerlendirme yapılamayacağını, bu belirlemelerin İçişleri Bakanlığının unvanlarla ilgili sınırlamalarına tabi olduğunu, bu noktada D seviyesi yabancı dil bilmemesi hususuna dayanılarak değerlendirme yapılmasının da mümkün olmadığını, bu nedenlerle …’un mevzuata aykırı işlem yaparak kamu zararına sebep olduğu noktasındaki daire kararı yerinde olmadığını ve Kararın bozulmasını talep etmiştir.
Ek İlamın 3 Sıra Nolu Hükmü Kapsamındaki Temyiz Sebepleri
…’a 2017 yılında yapılan aynı nitelikteki ödemelerle ilgili olarak Sayıştay 7. Dairesinin 18.04.2019 ve 144 sayılı ilamı ile yine “ilişilecek husus bulunmadığına” kararı verildiğini ve bu kararın da Sayıştay Başsavcılığının temyiz başvurusuyla (dosya no 45321’dir) temyiz kuruluna gönderildiğini, “yargılamanın yeknesaklığı” şeklindeki genel hukuk kuralı gereğince bu dosyaların beraberce değerlendirilmesi gerektiğini,
Benzer olaylarda, aynı normların, aynı şekilde uygulanması noktasında bir evrensel hukuk kuralı olarak ortaya çıkan “yargılamanın tekliği ve hukukun yeknesaklığı” kuralı çerçevesinde iş bu dosyada da müvekkille ilgili olarak “ilişilecek husus bulunmadığına” kararı verilmesinin bu açıdan son derece tutarlı olduğunu,
Bununla birlikte Sayıştay 7. Dairesince verilen “İlişilecek Husus Bulunmadığına” kararının hukukiliği ve mevzuat noktasındaki dayanaklarının aşağıda izah edileceğini,
Müvekkilinin, …’ı, 5393 sayılı Belediye Kanunun 49/3 maddesi çerçevesinde … Belediyesinde işe aldığını, sözleşmeli personel çalıştırılması esaslarına ilişkin Bakanlar Kurulu Kararı veya 657 sayılı Kanunun 4/b maddesi almadığını,
5393 Sayılı Belediye Kanunu 49.Madde 3. Fıkrasında
“Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır.” Denildiğini, yine 49. Maddenin 5.fıkrasmda;
“Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde İçişleri Bakanlığına gönderilir. (Ek cümle: 29/6/2012-6338/16 md.) Dördüncü fıkrada sayılan unvanlara ilişkin hizmetler dışında kalmak ve o hizmet için ihdas edilmiş kadro bulunmamak kaydıyla, İçişleri Bakanlığınca üçüncü fıkra çerçevesinde sözleşmeli personel istihdamı uygun görülmüş olan kadro unvanlarına ilişkin görevlerde; 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre münhasıran kısmi süreli olarak sözleşmeli personel çalıştırılabilir.” İfadesinin yer aldığını,
Ancak ne yazık ki bütün değerlendirmelerin, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara Dair Bakanlar Kurulu Kararına dayandırılarak yapıldığını, oysaki bütünüyle hukuksal bir yanılgı olduğunu, anılan kişinin 5393 Belediye Kanunun 49/3 fıkrasına göre istihdam edildiğini,
Buna göre;
* Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara Dair Bakanlar Kurulu Kararı’nın ilk olarak 06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı kararla alındığını ve düzenlendiğini, (Bakınız 1978 tarihli İlk hali: Madde 1: “Genel bütçeye dahil dairelerde, katma bütçeli idarelerde, döner sermayeli kuruluşlarda. BELEDİYELERDE, özel idarelerde ve kamu iktisadi teşebbüslerinde, özel bütçeli idareler ile 233 sayılı KHK kapsamı dışında kalan kuruluşlarda sözleşme ile çalıştırılacak personel hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır. Teşkîlat Kanunlarında özel hüküm bulunan kuruluşlar hakkında bu esaslar uygulanmaz.)
Yani düzenlemenin ilk halinde belediyelerin; “Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar” kapsamında özellikle sayıldığını, bu Esaslara ilişkin düzenlemenin yapıldığı anda henüz Belediye Kanunu’nun bulunmadığını, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 13.07.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girdiğini,
Ancak zaman içerisinde müteaddit defalar, amaç ve kapsamı dahil olmak üzere pek çok kez değişiklik yapıldığını, hatta bu konudaki en son değişikliğin yakın tarihte 30.03.2018’de yapıldığını,
Fakat belirtmek gerekir ki savunma istenilen somut olayda 2016 yılı hesapları değerlendirilmekte olduğundan en son 2010 yılındaki değişikliği içeren metin üzerinden değerlendirme yapılması gerektiğini, her olayın, yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre değerlendirildiğini,
Buna göre soruşturma konusu olan 2017 yılı zamanında yürürlükte olan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara Dair Bakanlar Kurulu Kararında:
MADDE 1-(Değişik : 22/11/2010-2010/1169 B.K.K.) Bu Esaslar, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası hükmü uyarınca kamu İdare, kurum ve kuruluşlarında mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri hakkında uygulanır.
Hükmünün yer aldığını,
Yani Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara Dair Bakanlar Kurulu Kararı’nın ancak ve ancak 657 sayılı Yasanın 4/b maddesine göre çalışanlara uygulanabilecek bir düzenleme olduğunu, oysa ki somut durumda …’ın 5393 Sayılı Belediye Kanunun 49. Maddesi 3. Fıkrasına göre istihdam edildiğini, dolayısıyla burada Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına ilişkin Esaslara Dair Bakanlar Kurulu Kararı ve bu Karara ekli cetveller doğrultusunda istihdam edilen personele dair unvan ve nitelik belirlemesi yapılamayacağını,
Belediye Kanuna göre çalıştırılacak personel için getirilecek unvan ve sınırlamaların 22.02.2007 tarih ve 26442 sayılı Resmi Gazetede yürürlüğe giren Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin 21. Maddesinin 2 nolu bendinde düzenlendiğini, (Bakınız Madde 21/2:Bu madde hükümlerine göre çalıştırılacak personel için İçişleri Bakanlığı tarafından unvanlar itibariyle getirilecek sınırlamalara uyulur.)
Bu noktada …’nın Yükseköğretim kurumlarından en az lisans düzeyinde mezun olmak ve istihdam edileceği bilgi işlem birimlerindeki programlama dili ile diğer programlama dillerinden en az iki tanesini bildiğini belgelemek ve en az D düzeyinde KPDS ve dengi yabancı dil bilgisine sahip olması şeklindeki kıstasların uygulanamayacağını, İçişleri Bakanlığının unvanlarla ilgili sınırlamalarına tabi tutulacağını,
Hal böyle iken gerek denetçi, gerekse yargılamanın diğer aşamalarında Temyiz Kurulu ve Dairece hukuksal değerlendirme hatası yapıldığını ve durumun Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara Dair Bakanlar Kurulu Kararma göre yorumlandığını, oysa ki …’ın istihdamının aslında 5393 sayılı Kanuna uygun olduğunu, İçişleri Bakanlığı’nın da konunun mevzuata uygunluğunu denetlemiş ve unvanlar itibariyle getirdiği sınırlamalar kapsamında bu kişilerin sözleşmeli personel olarak çalıştırılabileceğine hükmettiğini,
…’nın 5393 sayılı Yasaya uygun olarak yapılan istihdamı ve yapılan sözleşme örneklerinin 49/5 maddesindeki, 30 günlük süre içerisinde İçişleri Bakanlığına gönderilir hükmü uyarınca, İçişleri Bakanlığı’na gönderildiğini ve Bakanlıkça da yapılan sözleşmelerin mevzuata uygun bulunduğunu hal böyleyken denetici ve icracı konumunda bulunan Bakanlık kararının ardından, yeniden hukukilik denetiminin yapılamayacağını,
…’nın 15.01.2013 tarihinde … Belediyesi nezdinde işe alındığını ve bu konuda kendisiyle yapılan sözleşme örneğinin 30.01.2013 tarih ve 74/625 sayılı yazıyla İçişleri Bakanlığı’na gönderildiğini,
Yapılan bu gönderi işleminin İçişleri Bakanlığı’ndan onay almak anlamında yapılmadığını, denetim amacıyla yapıldığını, İçişleri Bakanlığı’nın sözleşmenin veya istihdamın kanuna aykırılığını veya evrak eksikliklerini tespit etmesi durumunda belediyeye geri dönüş yaparak sözleşmelerin feshini talep edebileceğini,
Nitekim daha evvel “… Belediyesi bünyesinde sözleşmeli avukat” olarak istihdam edilen bir kişinin sözleşme örneğinin İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünden iade edildiğini ve belediyece bu sözleşmenin feshine gidildiğini,
Sonuç olarak, 5393 Sayılı Yasanın 49/5 maddesi gereğince yapılan istihdamın her yönüyle yasaya uygun olduğunu, Sayıştay’ın da bu konudaki yetkisinin Sayıştay Kanunu gereğince yapılan iş ve işlemlerin mevzuata uygunluğunu denetlemek noktasında olduğunu, dolayısıyla yapılan işte mevzuata aykırılık olmadığını ve buna bağlı olarak da kamu zararı söz konusu olamayacağını, gerek Danıştay ve gerekse Sayıştay’ın yerleşmiş kararlarına göre; Kamu zararının söz konusu olabilmesi için hukuka aykırı işlemin varlığı zorunlu olduğunu,
657 Sayılı Kanunun 12.07.2013 Tarih ve 6495 Sayılı Kanunun 9. Maddesi ile eklenen 41.maddesi b fıkrası uyarınca; ” İl özel idaresi, belediye ve bağlı kuruluşları ile mahalli idare birliklerinde 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde 25/6/2013 tarihi itibarıyla çalışmakta olan ve 48 inci maddede belirtilen genel şartları taşıyanlardan, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde yazılı olarak başvuranlar, sözleşmeli personel olarak çalıştırılmalarına esas alınan memur kadrolarına… bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde kuramlarınca atanırlar.” denilerek 2013 yılında belediyelerdeki pek çok sözleşmeli personelin kadroya alınmasının yasal olarak düzenlendiğini,
Bu yasal düzenlemede özellikle 5393 Sayılı Belediye Kanunun 49.maddesi 3. Fıkrası çerçevesinde istihdam edilen sözleşmeli personelin zaten ayrı bir statüde tutulduğunu ve “657 sayılı yasa kapsamında memur” olabilmesi için yasal düzenleme yapıldığını, bu yasa metninde özellikle ortaya konulduğunu,
Bu doğrultuda … Belediyesi ile ilgili olarak da 2013 yılı İçişleri Bakanlığı Teftiş Raporunda 5393 Sayılı yasanın 49.maddesine göre istihdam edilen toplam 41 adet personelin (… da buna dahildir.) başvuruları halinde memurluğa atanmalarında yasal bir engel olmadığı, durumun mevzuata uygun olduğunun bir kez daha ortaya konulduğunu,
…’nın sözleşmeli personel olarak istihdamının, 657 Sayılı Yasanın 4/b maddesine göre değil de, 5393 sayılı Yasanın 49/3 maddesi doğrultusunda yapıldığını, dolayısıyla 657 Sayılı Yasanın 4/b statüsüne tabi olarak çalışma söz konusu olmadığından Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara Dair Bakanlar Kurulu Kararının uygulama alanının da bulunmadığını, dolayısıyla Çiğdem KAYHAN ile ilgili olarak bu esaslar doğrultusunda getirilen unvan ve niteliklere ilişkin bir değerlendirme yapılamayacağını, bu belirlemelerin İçişleri Bakanlığının unvanlarla ilgili sınırlamalarına tabi olduğunu, bu noktada D seviyesi yabancı dil bilmemesi hususuna dayanılarak değerlendirme yapılmasının da mümkün olmadığını, bu nedenlerle …’un mevzuata aykırı işlem yaparak kamu zararına sebep olduğu noktasındaki daire kararı yerinde olmadığını ve Kararın bozulmasını talep etmiştir.
Ek ilamın 1-2-3 sıra nolu yargılama konularının tümüne ilişkin olarak bir diğer temyiz sebebinin ise ortada bir kamu zararının bulunmadığını, sözleşmeli personel olarak istihdam edilenlerce görevin gereklerinin yerine getirildiğini ve karşılık olarak da ücretlerin hak edildiğini, kamu kaynağında artışa engel veya azalmaya sebebiyet verilmediğini,
5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Kamu Zararı” başlıklı 71.maddesinde; “Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya; ihmallerimden kaynaklanan MEVZUATA AYKIRI KARAR, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde düzenlendiğini,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7’nci maddesine göre de kamu zararından bahsedebilmesi için ise sorumlularla kamu zararı arasında illiyet bağının kurulması gerektiğini, zaten bu noktada Sayıştay kesin hesap denetiminin unsurlarının da; 1-mevzuata aykırı karar- işlem-eylem, 2- kamu zararının bulunması ve 3-Sorumluların zararla illiyet bağı olduğunu,
Yine Sayıştay Denetim Yönetmeliğinin 43’ncü ve 44’ncü maddesine göre denetçi gerek sorguya, gerekse yargılamaya esas raporu düzenlerken kamu zararının tespiti ile kamu görevlilerine sorumluluk yöneltilmesinde;
– Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerin varlığı,
– Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemden bir kamu zararı oluşması,
– Bu zararın oluşmasına neden olan kamu görevlilerinin belirlenmesi,
-Kamu zararının, belirlenen kamu görevlilerinin mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerinden kaynaklandığına ilişkin illiyet bağının kurulması şartlarının oluşup oluşmadığı arayacağını,
Somut olayda tüm bu mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde …, … ve …’ın belediyede alındıkları görevlerde unvanlarına uygun şekilde bilfiil çalıştıklarını ve yükümlülüklerini yerine getirdiklerini, çalışmaları esnasında görevin gereklerini yerine getirmediklerinden bahisle haklarında tutulmuş bir tutanak veya şikayet de bulunmadığını,
Bırakın kamu zararını, görevlendirildikleri unvan ve kadronun gereklerini yerine getirerek kamusal bir görevi ifa ettiklerini ve kamu yararı için çalıştıklarını,
Hal böyleyken ortada mevzuata aykırı bir karar bulunmamasına rağmen, kamu kaynağında azalmaya sebep olmak veya artışa engel olmak olarak nitelendirilebilecek bir kamu zararı bulunmadığını, bu durumun 7. Daire Başkanı Abdullah Şimşek tarafından da karşı oy gerekçesi yapıldığını ve kamu zararı bulunmadığından ilişilecek husus bulunmadığı kararının verilmesi gerektiğinin ifade edildiğini, ortada kamu zararı bulunmadığını,
Yukarıdaki izah olunan tüm sebeplerle Sayıştay 7. Dairesinin 21.01.2020 tarih ve 197 ilam-368 karar sayılı ek ilamının temyizen incelemesinin yapılarak daire kararının bozulmasını talep etmiştir.
Başsavcılık mütalaasında;
“Temyiz Kurulunun 13.03.2019 tarihli ve 45844 tutanak sayılı kararıyla daire kararının bozulduğunu, akabinde denetçi tarafından yeniden ek rapor hazırlandığını ve dairede konuyla ilgili olarak yeniden yargılama/duruşma yapıldığını taraflarına gönderilen ek ilamı okuyunca öğrendiklerini, halbuki kararın “duruşmaya katılanlar” kısmına bakıldığında “talepte bulunulmadığından duruşma yapılmamıştır” ibaresinin geçtiği, bu aşamaların hiçbirisinde taraflarına tebligat yapılmadığı, bu nedenle duruşma talebinde bulunmadıkları,
Sayıştay Kanunun 52/1. maddesi gereğince Temyiz Kurulu ilamının taraflarına tebliğ edilmesi ve yine dairece yapılacak yargılama gününün taraflarına tebliğ edilmesinin gerekli olduğu, ayrıca denetçinin ek raporunun da tebliğinin savunma haklarının kullanılması açısından gerekli olduğu,
Gerek hesap yargılamasına esas teşkil eden denetim usullerine, gerek 6085 sayılı Kanunla belirtilen yargılama usullerine ve gerekse Sayıştay Kanununda yer almamış olan hususlarla ilgili olarak HMK’da yer alan yargılama usullerine uyulmamış olmasının daha evvelki emsal Sayıştay kararlarınca da temyiz sebebi sayıldığı, Sayıştay Kanununun 55/2-c maddesi gereğince “HESAP YARGILAMASI USULLERİNE RİAYET EDİLMEMESİ” hükmüne istinaden 7. Daire kararının bozulması gerektiği,
Hukukiliği İçişleri Bakanlığı tarafından mevzuata uygunluk açısından yapılan denetimlere rağmen, denetçilerce bu durum atlanılarak, yorum yoluyla yerindelik denetimi oluşturacak şekilde değerlendirme yapılması ve akabinde yargılamanın safahati içerisinde de bu doğrultuda karar alınmasının yerinde olmadığı, bu yönüyle de kararın bozulması gerektiği,
Müvekkilce işe alınan personelin, sözleşmeli personel çalıştırılmasına ilişkin esaslara veya 657 sayılı Kanunun 4/b maddesine göre değil, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49/3 maddesi çerçevesinde işe alındığı,
5393 sayılı yasaya uygun olarak yapılan istihdama ilişkin sözleşme örneklerinin anılan Kanunun 49/5 maddesindeki 30 günlük süre içerisinde İçişleri Bakanlığına gönderildiği, İçişleri Bakanlığının yapılan sözleşmelerin mevzuata uygunluğunu denetleyerek uygun bulduğu, hal böyleyken denetici ve icracı konumunda bulunan bakanlık kararının ardından, yeniden hukukilik denetimi yapılamayacağı,
Ayrıca yine 2013 yılı İçişleri Bakanlığı teftiş raporunda ilgililerin de dahil olduğu 41 sözleşmeli personelin istihdamlarına ilişkin durumlarının değerlendirildiği ve mevzuata uygun bulunarak memur kadrosuna atanmaları konusunda teftiş raporu tanzim edildiği,
Sözleşmeli personel olarak istihdam edilen görevin gereklerinin yerine getirildiği ve karşılık olarak da ücretlerin hak edildiği, kamu kaynağında artışa engel veya azalmaya sebebiyet verilmediğinden ortada bir kamu zararının da bulunmadığı,
ifade edilerek Daire kararının bozulması talep edilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesine göre sözleşmeli programcı ve çözümleyici olarak istihdam edilmekle birlikte anılan pozisyonlar için aranılan niteliklerden olan yabancı dil bilgisine sahip olmayan Ek İlama konu kişilerin sözleşmeli personel olarak çalıştırılması ve akabinde 6495 sayılı Kanuna istinaden memuriyete atamasının yapılması, Daire İlamında da kapsamlı olarak değinildiği üzere mevzuata açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Konunun bu yönü, Temyiz Kurulunun 13.03.2019 tarihli ve 45844 Tutanak numaralı kararında da vurgulanarak işlemin hatalı olduğu belirtilmiştir.
5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesi, gerekçesinde de yer verildiği üzere; Belediyelerde ve bağlı kuruluşlarında personel istihdamının kurallara bağlanarak norm kadroya göre yapılmasını öngörmekte, belediyelerin görevli ve yetkili olduğu hizmetlerin memurlar, diğer kamu görevleri ve işçiler eliyle yürütülmesi; kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurların, kendilerinin ve kurumlarının muvafakatiyle belediyede uzun süreli olarak görevlendirilmesine imkân getirmekte, belediyede, norm kadroya uygun olarak uzmanlık gerektiren çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, sosyal ve ekonomi, kültür ve sanat, bilişim ve iletişim, planlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında tabip, uzman tabip, veteriner, avukat, mühendis, çözümleyici ve programcı, ebe, hemşire, teknisyen, tekniker ve benzeri uzman ve teknik elemanların sözleşmeli olarak çalıştırılmasına imkân sağlamaktadır. Madde hükmünde unvanları sayılanların uzman ve teknik eleman olmaları gerektiği vurgulanmış olmakla birlikte niteliklerine yer verilmemiştir. Ancak, anılan maddenin beşinci fıkrasında “…Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır…” denilmiştir.
657 sayılı Kanunun 4/B maddesine göre kamu idare, kurum ve kuruluşlarında mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri hakkında Bakanlar Kurulunun 06/06/1978 tarihli ve 15754 sayılı Kararı eki “Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar”da sözleşmeli personel hakkında uygulanacak hükümlere yer verilmiştir.
Esaslara ekli 1 sayılı Cetvelde “Sınav Şartı Aranmaksızın Hizmete Alınacak Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları”, 2 sayılı Cetvelde “Sadece Mesleki Uygulamalı Sınav Sonucuna Göre Hizmete Alınacak Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları”, 3 sayılı Cetvelde “Yazılı Ve/Veya Sözlü Sınav Sonucuna Göre Hizmete Alınacak Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları” (Programcı ve Çözümleyici unvanları bu cetvelde yer almaktadır.) 4 sayılı Cetvelin “A” bölümünde de “Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları İle Asgari Nitelikleri Gösterir Cetvele yer verilmiştir.
Esasların “Sınav şartı” başlıklı Ek 2 nci maddesinde “3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesi ve bu maddeye yapılan atıflara istinaden istihdam edilecek sözleşmeli personelin hizmete alınmasında bu madde hükümleri uygulanmaz.” denilerek, sadece bu maddeye ilişkin hükümlerin 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesine göre istihdam edilecek sözleşmeli personelin hizmete alınmasında uygulanmayacağı açıkça vurgulandığından, anılan Ek madde hükümleri de KPSS sonucu yerleştirme, sınav ve bu konulara ilişkin düzenlemeleri içerdiğinden, 5393 sayılı Kanunla düzenlenmeyen hususlarda Esasların bu madde dışındaki hükümlerinin belediyelerde de uygulanması gerektiği açıktır.
Bahse konu Esasların “Sözleşmenin feshi” başlıklı Ek 6 ncı maddesinde kamu kurum ve kuruluşlarınca personelin sözleşmesinin tek taraflı olarak feshedilme halleri sayılmış; bunlardan birisinin de “İşe alınma açısından gerekli olan niteliklerden herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması” olduğu belirtilmiştir. Bu hüküm ve esaslara göre mevzuatla belirlenen şartları taşımayanların sözleşmeli personel olarak istihdam edilmemesi; şartları taşımadığı sonradan anlaşılanların da sözleşmelerinin tek taraflı olarak idarece feshedilmesi gerekmektedir.
Bu durumda; mevzuata aykırılığı açık olan işlem nedeniyle şartları tutmamasına rağmen programcı ve çözümleyici pozisyonunda istihdam edilen, akabinde de memuriyet kadrosuna geçirilen personele 2016 yılında yapılan ödemeler kamu zararıdır.
5393 sayılı Belediye Kanununun “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesinin yedinci fıkrası “Temyiz Kurulu temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik eder, bozar ya da Kurul üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırır. Bozma halinde evrak yeniden karara bağlanmak üzere o kararı veren daireye gönderilir.” hükmüne amirdir.
Bozma halinde yeniden yargılama yapılacağından, sorumlunun bu aşamada duruşma talep etme hakkı bulunmaktadır. Her ne kadar dilekçi Temyiz Kurulunun bahse konu kararının tebliğ edilmediğini ifade etmekte ise de; konuya dair “SAYIŞTAY BAŞKANLIĞI TEMYİZ İLAMI TEBLİĞ BELGESİ” nin tetkikinden; sorumlunun, 13.03.2019 tarihli ve 30095 numaralı Temyiz Kurulu İlamını 30.07.2019 tarihinde tebellüğ ettiği anlaşıldığından, dilekçinin savunma hakkının kullandırılmadığına dair iddiası dayanaktan yoksundur. Kaldı ki Sayıştay Başsavcılığının temyiz talebi sorumluya tebliğ edilmesine rağmen sorumlu tarafından cevap verilmediği de dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan; istihdama ilişkin sözleşme örneklerinin süresi içinde ilgili Bakanlığa gönderilmiş olması, ilgili Bakanlığın da sözleşmelerin mevzuata uygunluğunu denetleyerek uygun bulmasının, Sayıştay denetimi ve hesap yargılamasını engelleyici bir yönü bulunmamaktadır.
Bu nedenle, dilekçi talebinin reddi ile temyize konu Ek İlam hükmünün tasdikinin yerinde olacağı düşünülmektedir.
Arz ederim.” Denilmiştir.
… adına Avukat … ikinci temyiz dilekçesinde farklı olarak;
Savcılık görüşünde yazılan bir kısım hususların gerçeği yansıtmadığını, şöyle ki;
Sayın Savcılıkça verilen görüş yazısının 3. ve son sayfasında; “Bozma halinde yeniden yargılama yapılacağından sorumlunun bu aşamada duruşma talep etme hakkı bulunmamaktadır. Her ne kadar dilekçe Temyiz Kurulu’nun bahse konu kararının tebliğ edilmediğini İfade etmekte ise de; konuya dair “SAYIŞTAY BAŞKANLIĞI TEMYİZ İLAMI TEBLİĞ BELGESİ” nin tetkikinden; sorumlunun 13.03.2019 tarihli ve 30095 numaralı Temyiz Kurulu ilamını 30.07.2019 tarihinde tebellüğ ettiği anlaşıldığından, dilekçenin savunma hakkının kullandırılmadığına dair iddiası dayanaktan yoksundur. Kaldı ki Sayıştay Başsavcılığının temyiz talebi sorumluya tebliğ edilmesine rağmen, sorumlu tarafından cevap verilmediği de dosya kapsamından anlaşılmaktadır” denildiğini, savcılığın bu yazısının bütünüyle yanlış ve maddi hataya dayalı bir değerlendirme olduğunu,
Konunun izahı için öncelikle dosya safahatinin ve hangi evrakların hangi tarihlerde tebliğ edildiğiyle ilgili kronolojik bilgi verilmesine ihtiyaç duyulduğunu, buna göre;
1- 05.04.2017 Tarih ve 2016/4607014/2/82 Sayılı Sorgu Başlıklı Savunmamızın isten Sayıştay’ca Gönderilen İlk Yazı (Anılan yazıya istinaden bila tarihli savunmalarımızı içerir dilekçe süresinde sunulmuştur.)
2- 13.11.2017 Tarihli Sayıştay … Daire Fax’ından çekilmiş 23.11.2017 tarihinde duruşma yapılacağını bildirir Tebliğ Kağıdı (Anılan fax metnine istinaden 23.11.2017 tarihinde duruşmada tarafımızca hazır bulunulmuş ve vekil sıfatıyla sözlü savunma yapılmıştır)
3- 12 Nisan 2018 Tarihli İlam No:87 Karar No:218 sayılı Sayıştay 7. Daire Başkanlığınca Gönderilen ve müvekkilim hakkında “ilişilecek husus bulunmadığına” ilişkin Sayıştay ilamı (Daire kararı lehimize olduğundan herhangi bir işlem yapılmamıştır.)
4- Sayıştay ilamına Karşı 14.06.2018 tarih ve 1832633 sayılı Sayıştay Başsavcılığınca Yapılan Temyiz Talebiyle ilgili olarak Sayıştay Temyiz Kurulunca tarafımıza gönderilen 17.09.2018 tarih ve 1846583 sayı ve Temyiz Başvurusu konulu yazısı (Yazı tarafımızca 24.09.2018 tarihinde tebliğ alınmıştır.)
5- 21 Ocak 2020 tarih ve İlam No:197 Karar No:368 sayılı Sayıştay Ek ilamı (Karar 06.02.2020 tarihinde tarafımızca tebliğ alınmış ve 23.03.2020 tarihli dilekçemizle temyiz başvurusunda bulunulmuştur)
6- Sayıştay Başsavcılığının 29.06.2020 Tarih ve 20032479 Sayılı … Adına Av….’ün Temyiz Başvurusu Konulu yazısı fiş bu dilekçe ile bu yazıya/savcılık görüşüne ilişkin yazılı beyanda bulunuyoruz)
Yukarıda belirtilenlerin dışında herhangi bir tebligat yapılmadığını, oysa savcılıkça “13.03.2019 tarih ve 30095 numaralı Temyiz Kurulu İlamının 30.07.2019 tarihinde tebliğ yapıldığının iddia edildiğini, bu tarihte ve anılan numarayla bir tebliğin kesinlikle yapılmadığını,
Kaldı ki Sayıştay Ek İlamına bakıldığında Temyiz Kurulunun 13.03.2019 tarihli, ancak 45844 tutanak sayılı bozma ilamından bahsedildiğini, oysa sayın Savcılıkça bildirilen görüş yazısında 30095 sayılı ilamdan dem vurulduğunu, temyiz konusu edilen ilamın 45844 sayılı tutanak tarihli yazı olduğunu,30095 sayılı yazı olmadığını, dolayısıyla savcılığın burada maddi hataya düştüğünü, bahsi geçen 30095 sayılı ilamın neye ilişkin olduğunun bilinmediğini,
Ne 30095 sayılı ve ne de 45844 tutanak sayılı ilamların, iddia edildiği gibi taraflarına tebliğ edilmediğini, 30.07.2019 tarihinde bu yazının müvekkile tebliğ edildiği iddia ediliyorsa müvekkilinin imzasının havi bu tebliğ belgesinin yazılı olarak sunulmasını veya bizzat duruşmalı yapılacak temyiz incelemesi esnasında bu hususun açıklığa kavuşturulmasını talep ettiğini,
Tebliğ edilmeyen bir Temyiz Kurulu İlamı ve ek denetçi raporuna dayanılarak Anayasal savunma haklarının ihlali şeklinde yapılan yargılamanın, hesap yargılaması usullerine aykırı yapıldığını,
Bu nedenle Sayıştay Kanunun 55/2-c maddesindeki “hesap yargılaması usullerine riayet etmemek” hükmü nedeniyle kararı temyiz ettiklerini ve savcılığın görüşüne de yukarıda belirtilen yönlerden itiraz ettiklerini belirtmiştir.
Başsavcılığın İkinci Mütalaası
“Dilekçede özetle;
– Sayın Savcılıkça verilen görüş yazısının 3. ve son sayfasında; “Bozma halinde yeniden yargılama yapılacağından sorumlunun bu aşamada duruşma talep etme hakkı bulunmamaktadır. Her ne kadar dilekçe Temyiz Kurulu’nun bahse konu kararının tebliğ edilmediğini İfade etmekte ise de; konuya dair “SAYIŞTAY BAŞKANLIĞI TEMYİZ İLAMI TEBLİĞ BELGESİ” nin tetkikinden; sorumlunun 13.03.2019 tarihli ve 30095 numaralı Temyiz Kurulu ilamını 30.07.2019 tarihinde tebellüğ ettiği anlaşıldığından, dilekçenin savunma hakkının kullandırılmadığına dair iddiası dayanaktan yoksundur. Kaldı ki Sayıştay Başsavcılığının temyiz talebi sorumluya tebliğ edilmesine rağmen, sorumlu tarafından cevap verilmediği de dosya kapsamından anlaşılmaktadır” denildiği oysa, Savcılığın bu yazısının bütünüyle yanlış ve maddi hataya dayalı bir değerlendirme olduğu,
– 13.03.2019 tarihli ve 30095 numaralı Temyiz Kurulu İlamının 30.07.2019 tarihinde taraflarına tebliğ edildiğinin iddia edildiği, oysa bu tarihte ve anılan numarayla taraflarına bir tebliğin kesinlikle yapılmadığı,
-Sayıştay Ek İlamına bakıldığında Temyiz Kurulunun 13.03.2019 tarihli ancak 45844 tutanak sayılı bozma ilamından bahsedildiği, Oysa sayın savcılıkça bildirilen görüş yazısında 30095 sayılı ilamdan dem vurulduğu, temyiz konusu edilen ilamın 45844 sayılı tutanak tarihli yazı olduğu, 30095 sayılı yazı olmadığı, savcılığın zaten burada bir “MADDİ HATAYA” düştüğü, bahsi geçen 30095 sayılı ilamın neye ilişkin olduğunu da bilmedikleri,
– Gerek 30095 sayılı ve gerekse de 45844 tutanak sayılı ilamların, iddia edildiği gibi taraflarına tebliğ edilmediği, eğer ki savcılık ne olduğunu bilmedikleri şekilde 30.07.2019 tarihinde bu yazının müvekkile tebliğ edildiğini iddia ediyorsa müvekkilin imzasını havi tebliğ belgesinin taraflarına yazılı olarak sunulması veya bizzat duruşmalı yapılacak temyiz incelemesi esnasında bu hususun açıklığa kavuşturulmasını önemle talep ettikleri,
– Temyiz incelemesi yapılacak iş bu dosyanın 45844 sayılı tutanakla kayıt altına alınmış Temyiz Kurulu ilamı olduğu, savcılığın belirttiği gibi 30095 sayılı tutanakla kayıt altına alınmış bir ilam olmadığı,
ifade edilerek, ve önceki temyiz dilekçesindeki iddia ve açıklamalara da yer verilerek 21.01.2020 tarihli ve 197 sayılı Ek İlamın temyizen incelenerek bozulması talep edilmiştir.
Öncelikle; sorumlu vekilinin 23.03.2020 tarihli temyiz dilekçesine ilişkin, 29.06.2020 tarihli ve 20032479 sayılı karşılama yazımızın ilgili bölümü aşağıdaki gibidir.
“Bozma halinde yeniden yargılama yapılacağından, sorumlunun bu aşamada duruşma talep etme hakkı bulunmaktadır. Her ne kadar dilekçi Temyiz Kurulunun bahse konu kararının tebliğ edilmediğini ifade etmekte ise de; konuya dair “SAYIŞTAY BAŞKANLIĞI TEMYİZ İLAMI TEBLİĞ BELGESİ”nin tetkikinden; sorumlunun, 13.03.2019 tarihli ve 30095 numaralı Temyiz Kurulu İlamını 30.07.2019 tarihinde tebellüğ ettiği anlaşıldığından, dilekçinin savunma hakkının kullandırılmadığına dair iddiası dayanaktan yoksundur. Kaldı ki Sayıştay Başsavcılığının temyiz talebi sorumluya tebliğ edilmesine rağmen sorumlu tarafından cevap verilmediği de dosya kapsamından anlaşılmaktadır.”
Sorumlu vekilinin ikinci temyiz dilekçesinde alıntı olarak yer verdiği ve bütünüyle yanlış ve maddi hataya dayalı bir değerlendirme olduğunu iddia ettiği yazı ile yukarıdaki yazımızın karşılaştırılmasında; gerçek yazımızdaki “bulunmaktadır” kelimesinin “bulunmamaktadır”; ” dilekçi” kelimesinin “dilekçe”; “dilekçinin” kelimesinin de “dilekçenin” şeklinde ifade edildiği, değerlendirmelerin de bu ibareler dikkate alınarak yapıldığı net bir şekilde görülmektedir.
İkinci olarak; 17.12.2011 tarihli ve 28145 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Sayıştay Genel Kurulu, Temyiz Kurulu ve Daireler Kurulunun Çalışma Usul ve Esasları”nın;
“Kararların yazılması” başlıklı 30 uncu maddesinde “(1) Kararlar; müzakere ve oylamalara uygun ve gerekçeli olarak raportörlük tarafından yazılır. Varsa azınlık görüşleri de gerekçeli olarak belirtilir.
(2) Kararlarda azınlıkta kalan Kurul üyeleri karşı oy gerekçelerini en fazla bir hafta içinde yazılı olarak raportörlüğe bildirirler.”,
“Kararların okunması” başlıklı 31 inci maddesinde “(1) Yazılan kararlar; raportörün gelecek oturumunda okunur. Kararlara müzakerenin yansıtılmayan bölümleri ilave edilir, uygun bulunmayan hususlar çıkarılır ve gerekiyorsa dil ve ifade bakımından düzeltmeler yapılarak son şekli verilir.”,
“Tutanaklar” başlıklı 32 nci maddesinde de “(1) Gündemde yer alan her dosya için bir tutanak düzenlenir. Tutanaklar oylamaya katılan üyelerce imzalanır.
(2) Azınlık görüşlerinin de yer aldığı ilamlar, Sayıştay Başkanı veya görevlendireceği kimseler tarafından Sayıştay mührü ile mühürlenip imzalandıktan sonra, taraflara tebliğ edilir.
(3) Temyiz dilekçesi ve eki belgeler ile Temyiz Kurulu ilamının bir nüshasını kapsayan dosya, ilgili yıl hesabının yargılamaya esas rapor dosyasına eklenmek üzere ilgili birime verilir.” denilmiştir.
Bu düzenlemelere istinaden 13.03.2019 tarihli ve 45844 Tutanak Numaralı Karar, 30095 numaralı İlam numarasını almıştır. Nitekim “SAYIŞTAY BAŞKANLIĞI TEMYİZ İLAMI TEBLİĞ BELGESİ” ile sorumluya tebliğ edilen de Sayıştay Temyiz Kurulunun hüküm tarihi 13.03.2019 (tutanak numarası 45844) , İlam tarihi 05.07.2019 ve İlam numarası da 30095 olan İlamdır.
Dolayısıyla sorumlu vekilinin “temyiz incelemesi yapılacak iş bu dosyanın 45844 sayılı tutanakla kayıt altına alınmış Temyiz Kurulu ilamı olduğu, savcılığın belirttiği gibi 30095 sayılı tutanakla kayıt altına alınmış bir ilam olmadığı” yönündeki iddiasının gerçekle bağdaşır yönü bulunmamaktadır.
Üçüncü olarak; bahse konu Temyiz Kurulu İlamı, 30.07.2019 tarihinde Sorumlu …’a tebliğ edildiğinden (Ek-1) sorumlu vekilinin İlamın tebliğ edilmediğine ilişkin iddiası da gerçeği yansıtmamaktadır.
Diğer taraftan; sorumlu vekili tarafından ileri sürülen ve açıklanan diğer hususların 29.06.2020 tarihli ve 20032479 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı değerlendirildiğinden, yargılamanın söz konusu mütalaamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
Arz ederim.” Denilmiştir.
Harcama yetkilisi …temyiz dilekçesinde özetle;
Halen … Belediyesinde İnsan Kaynaklan ve Eğitim Müdürü kadrosunda çalıştığını,
Belediyenin 2016 yılı Sayıştay Denetim Raporunun 11. Maddesinde …’ın Programcı, 12. Maddesinde …’ nin ve 13. Maddesinde … ın ise Çözümleyici kadrolarına sözleşmeli personel olarak atanmalarında gerekli şartları taşımadığından bahisle ilgililere yapılan ödemelerin ilgililer adına kişi borcuna alındığını,
Sayıştay 7. Dairesinin 12.04.2018 tarih ve yılı İlamları ile bahsi geçen kişilerin 657 sayılı Kanunun 4/b maddesi ve Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara dair Bakanlar Kurulu Kararına istinaden değil, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49. Maddesine göre istihdam edildiği anlaşıldığından ve Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 1. Maddesi de mahalli idare personelini kapsamadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verildiğini,
Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 13.03.2019 tarih ve 45844 sayılı kararında “…idarenin programcı, çözümleyici kadrosuna yaptığı atama, mevzuata aykırılık teşkil ediyor ise de; tazmin kararı verilebilmesi için, işlemin mevzuata aykırı olması ile birlikte, mevzuata aykırı bu işlemin neticesinde bir zararın da doğması gerekmektedir. Söz konusu atama işlemiyle bir zarar doğmadığından, tazmin hükmü de verilemez. 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50. Maddesine göre, mevzuata aykırı olan ancak kamu zararının bulunmadığı böyle durumlarda, konunun ilgili mercilere bildirilmesine karar verilmesi gerektiğinden, usulsüz atama işlemi gerçekleştiren kamu görevlileri hakkında disiplin hükümlerinin uygulanması için konunun İçişleri Bakanlığına yazılması gerekmektedir.” denilerek Sayıştay 7. Dairesinin 12.04.2018 tarih ve 87 Sayılı İlamlarının usul hatası yapıldığından bozulduğunu,
Yukarıdaki Sayıştay 7. Dairesinin 12.04.2018 tarih ve 87 Sayılı İlamları ve Sayıştay Temyiz Kurulunun 13.03.2019 tarih ve 45844 sayılı kararlarında durumun kamu zararı doğurmayacağına ve ortada usulsüz bir atama varsa bunun İçişleri Bakanlığınca ilgili kamu görevlileri hakkında idari bir işlem yapılması gerektiğinden kararın İçişleri Bakanlığına gönderilmesine karar verildiği gerekçesiyle ilgili dairenin kararında USUL hatası yapıldığından bahisle kararın bozulmasına karar verildiğini,
Sayıştay Temyiz Kurulunca usul hatasından bozulan; Sayıştay 7. Dairesi’nin 12.04.2018 tarih ve 87 Sayılı İlamları neticesinde aynı Dairenin 21.01.2020/197 ilam ve 07.11.2019/368 sayılı Ek Kararlarıyla konu yeniden esastan incelenerek önceki karlarında ilişilecek bir husus bulunmadığına dair verdikleri kararlarından dönerek, kamu zararı oluştuğu yönünde karar vererek atamayı yapan Belediye Başkanı … ve şahsı adına kişi borcu çıkardığını,
5393 sayılı Belediye Kanunun Belediye Başkanının görevlerini belirleyen 38/j maddesi ile norm kadro ve personel istihdamı belirleyen 49. Maddesinin 2. Fıkrası belediye personelini atama yetkisini belediye başkanına vermiş olup bu konuda şahsının yasal olarak hiçbir yetkisi bulunmadığı gibi başkanlık tarafından tarafına verilmiş bir yetkinin de bulunmadığını, nitekim yukarıdaki kararlarda da sözleşmeli personelin atanmasına ilişkin belgelerde imzasının bulunmadığını, hal böyle iken Sayıştay Denetçisinin raporunda da bir bilgi ve belge bulunmadığı halde layihanın Sorumlulara İlişkin Açıklama bölümünde Belediye Başkanı …’un kurum adına sözleşme imzalayarak işe aldığından, şahsının ise şartları taşımadığına dair bildirim ve bilgilendirme yapmadığından denilerek suç isnat edildiğini, bu konuda başkanlık tarafından bilgilendirilmenin yapıldığına dair bir belge yoksa da yapılmadığına dair de bir bilgi ve belge bulunmadığı halde denetçinin bu karara nasıl vardığının anlaşılamadığını,
Sayıştay … Dairesinin 12.04.2018/87 sayılı ilamında da belirtildiği üzere ve dosyasında mevcut delillerde de görüleceği üzere başkanlıktan gelen belgeler 5393 sayılı Kanunun 49. Maddesi gereği İçişleri Bakanlığına gönderildiğini ve yine dosyada bulunan İçişleri Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı Mülkiye Müfettişliğince dosyaların incelendiğini ve bu konuda bir eksiklik görülmediğini, adına isnat edilen suçun herhangi bir müspet veya menfi belgeye dayanmayıp zandan ibaret olduğunu, bu konuda kanunların şahsına verdiği sorumlulukları yerine getirdiğini,
Sayıştay … Dairesi 07.11.2019/368 Kararını vermeden önce T.C. Anayasasının 36. Maddesinde; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denildiği halde savunmasını talep etmediği gibi duruşma tarihini de tarafına bildirmeyerek savunma hakkının elinden alındığını,
Gerek Sayıştay … Dairesinin 12.04.2018 tarih ve 87 Sayılı İlamları ve gerekse Sayıştay Temyiz Kurulunun 13.03.2019 tarih ve 45844 sayılı kararında kamu zararı oluşmadığı yönünde karar verilmesine rağmen ve Temyiz Kurulunca usul hatası yapıldığı gerekçesiyle bozulan kararın, usulden değil de esastan görüşüldüğünü,
Kaldı ki; usulsüz atandığı isnat edilen kişilerin Sayıştay Denetim Raporu verildiğinden bu yana hala çalıştırıldığını ve atamaya yetkili amirlerce herhangi bir iş ve işlem yapılmadığını, bu karar kesinleştiği takdirde atama ve görevden alma ile ilgili hiçbir yetkisi olmadığı halde atamayı yapan ve hala görevde tutan sorumlularla birlikte sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağının bulunmadığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.
Başsavcılık mütalaasında; (…için)
“Dilekçede özetle;
– Sayıştay Temyiz Kurulunca usul hatasından bozulan; Sayıştay 7. Dairesinin 12/04/2018 tarihli ve 87 Sayılı İlamı neticesinde aynı Dairenin 21/01/2020 tarihli ve 197 Ek İlamı ile konunun yeniden esastan incelenerek önceki kararlarında İlişilecek bir husus bulunmadığına dair verdikleri kararlarından dönerek, kamu zararı oluştuğu yönünde karar vererek atamayı yapan Belediye Başkanı … ve şahsı adına kişi borcu olarak çıkarıldığı,
– 5393 sayılı Belediye Kanununun Belediye Başkanının görevlerini belirleyen 3 8/j maddesi ve norm kadro ve personel istihdamını belirleyen 49 uncu maddesinin ikinci fıkrasının belediye personelini atama yetkisini belediye başkanına vermiş olduğu, bu konuda şahsının yasal olarak hiçbir yetkisinin bulunmadığı gibi başkanlıkça tarafına verilmiş bir yetki de bulunmadığı,
– Adına isnat edilen suçun herhangi bir müspet veya menfi belgeye dayanmadığı, zandan ibaret olduğu, bu konuda kanunların şahsına verdiği sorumlulukların yerine getirildiği,
– Usulsüz atandığı isnat edilen kişilerin Sayıştay Denetim Raporu verildiğinden bu yana hala çalışmakta olduğu ve atamaya yetkili amirlerce herhangi bir iş ve işlem yapılmadığı, bu karar kesinleştiği taktirde atama ve görevden alma ile ilgili hiçbir yetkisi olmadığı halde atamayı yapan ve hala görevde tutan sorumlularla birlikte sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağının bulunmadığı,
ifade edilerek hakkındaki tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesine göre sözleşmeli programcı ve çözümleyici olarak istihdam edilmekle birlikte anılan pozisyonlar için aranılan niteliklerden olan yabancı dil bilgisine sahip olmayan Ek İlama konu kişilerin sözleşmeli personel olarak çalıştırılması ve akabinde 6495 sayılı Kanuna istinaden memuriyete atamasının yapılması, Daire İlamında da kapsamlı olarak değinildiği üzere mevzuata açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Konunun bu yönü, Temyiz Kurulunun 13/03/2019 tarihli ve 45844 Tutanak numaralı kararında da vurgulanarak işlemin hatalı olduğu belirtilmiştir.
5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesi, gerekçesinde de yer verildiği üzere; Belediyelerde ve bağlı kuruluşlarında personel istihdamının kurallara bağlanarak norm kadroya göre yapılmasını öngörmekte, belediyelerin görevli ve yetkili olduğu hizmetlerin memurlar, diğer kamu görevleri ve işçiler eliyle yürütülmesi; kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurların, kendilerinin ve kurumlarının muvafakatiyle belediyede uzun süreli olarak görevlendirilmesine imkân getirmekte, belediyede, norm kadroya uygun olarak uzmanlık gerektiren çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, sosyal ve ekonomi, kültür ve sanat, bilişim ve iletişim, planlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında tabip, uzman tabip, veteriner, avukat, mühendis, çözümleyici ve programcı, ebe, hemşire, teknisyen, tekniker ve benzeri uzman ve teknik elemanların sözleşmeli olarak çalıştırılmasına imkân sağlamaktadır. Madde hükmünde unvanları sayılanların uzman ve teknik eleman olmaları gerektiği vurgulanmış olmakla birlikte niteliklerine yer verilmemiştir. Ancak, anılan maddenin beşinci fıkrasında “?Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır?” denilmiştir.
657 sayılı Kanunun 4/B maddesine göre kamu idare, kurum ve kuruluşlarında mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri hakkında Bakanlar Kurulunun 06/06/1978 tarihli ve 15754 sayılı Kararı eki “Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar”da sözleşmeli personel hakkında uygulanacak hükümlere yer verilmiştir.
Esaslara ekli 1 sayılı Cetvelde “Sınav Şartı Aranmaksızın Hizmete Alınacak Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları”, 2 sayılı Cetvelde “Sadece Mesleki Uygulamalı Sınav Sonucuna Göre Hizmete Alınacak Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları”, 3 sayılı Cetvelde “Yazılı Ve/Veya Sözlü Sınav Sonucuna Göre Hizmete Alınacak Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları” (Programcı ve Çözümleyici unvanları bu cetvelde yer almaktadır.) 4 sayılı Cetvelin “A” bölümünde de “Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları İle Asgari Nitelikleri Gösterir Cetvele yer verilmiştir.
Esasların “Sınav şartı” başlıklı Ek 2 nci maddesinde “3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesi ve bu maddeye yapılan atıflara istinaden istihdam edilecek sözleşmeli personelin hizmete alınmasında bu madde hükümleri uygulanmaz.” denilerek, sadece bu maddeye ilişkin hükümlerin 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesine göre istihdam edilecek sözleşmeli personelin hizmete alınmasında uygulanmayacağı açıkça vurgulandığından, anılan Ek madde hükümleri de KPSS sonucu yerleştirme, sınav ve bu konulara ilişkin düzenlemeleri içerdiğinden, 5393 sayılı Kanunla düzenlenmeyen hususlarda Esasların bu madde dışındaki hükümlerinin belediyelerde de uygulanması gerektiği açıktır.
Bahse konu Esasların “Sözleşmenin feshi” başlıklı Ek 6 ncı maddesinde kamu kurum ve kuruluşlarınca personelin sözleşmesinin tek taraflı olarak feshedilme halleri sayılmış; bunlardan birisinin de “İşe alınma açısından gerekli olan niteliklerden herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması” olduğu belirtilmiştir. Bu hüküm ve esaslara göre mevzuatla belirlenen şartları taşımayanların sözleşmeli personel olarak istihdam edilmemesi; şartları taşımadığı sonradan anlaşılanların da sözleşmelerinin tek taraflı olarak idarece feshedilmesi gerekmektedir.
Bu durumda; mevzuata aykırılığı açık olan işlem nedeniyle şartları tutmamasına rağmen programcı ve çözümleyici pozisyonunda istihdam edilen, akabinde de memuriyet kadrosuna geçirilen personele 2016 yılında yapılan ödemeler kamu zararıdır.
Diğer taraftan; dilekçi, mevzuata göre belediye personelini atama yetkisinin belediye başkanına ait olduğu, bu konuda şahsının yasal olarak hiçbir yetkisinin bulunmadığı gibi başkanlıkça tarafına verilmiş bir yetkinin de olmadığını iddia etmekte ise de; ilgililerin gerekli şartları taşımadıkları halde gerek sözleşmeli olarak işe alınışlarında, gerekse memuriyet kadrosuna atanmalarında İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü görevini yürüttüğü anlaşılan ilgilinin, amiri olduğu birimin görev ve sorumlulukları dikkate alındığında söz konusu iddiası dayanaktan yoksun kalmaktadır.
Zira, Belediyenin Yıllık Faaliyet Raporunda da yer verildiği üzere İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü; istihdam edilmekte olan tüm personelin ilk işe alınışından emekliliğe kadar olan tüm özlük, sicil ve disiplin işlemlerini yürütür.
Bu bağlamda; memur özlük işlerinin yürütülmesi, işçi özlük işlerinin yürütülmesi ve sözleşmeli personel işlerinin yürütülmesi bu birimin görevleri arasındadır
Bu nedenle, sorumlunun talebinin reddi ile temyize konu Ek İlam hükmünün tasdikinin yerinde olacağı düşünülmektedir.
Arz ederim.” Denilmiştir.
Duruşmaya katılan Sayıştay Savcısı önceki mütalaasının aksine, her ne kadar programcı kadrosu için gerekli şartları taşımasa da yükümlülüklerini yerine getirmiş olduğundan adı geçen kişiye ödenen ücretlerin kamu zararı oluşturmadığını, ancak usulsüz atama işleminin adli ve idari yönden soruşturma yapılmasını teminen İçişleri Bakanlığı’na bildirilmesi gerektiğini, bu itibarla 197 sayılı Ek İlamın 1. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK dosyanın kararı veren DAİREYE gönderilmesine karar verilmesinin uygun olacağını ifade etmiştir.
… adına duruşma talebinde bulunan Avukat … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Sorumlu Vekili, Temyiz Kurulunun 13.03.2019 tarih ve 45844 tutanak sayılı kararıyla daire kararının bozulduğunu, akabinde denetçi tarafından yeniden ek rapor hazırlandığını ve dairede konuyla ilgili olarak yeniden yargılama/duruşma yapıldığını taraflarına gönderilen ek ilamı okuyunca öğrendiklerini, halbuki kararın “duruşmaya katılanlar” kısmına bakıldığında “talepte bulunulmadığından duruşma yapılmamıştır” ibaresinin geçtiğini, bu aşamaların hiçbirisinde taraflarına tebligat yapılmadığını, bu nedenle duruşma talebinde bulunmadıkları,
Sayıştay Kanunun 52/1. maddesi gereğince Temyiz Kurulu ilamının taraflarına tebliğ edilmesi ve yine dairece yapılacak yargılama gününün taraflarına tebliğ edilmesinin gerekli olduğunu, ayrıca denetçinin ek raporunun tebliği edilmesinin de savunma haklarının kullanılması açısından gerekli olduğunu iddia etmekte ise de;
“SAYIŞTAY BAŞKANLIĞI TEMYİZ İLAMI TEBLİĞ BELGESİ” nin incelenmesinde; Temyiz Kurulu’nun 13.03.2019 tarih ve 45844 tutanak sayılı Kararına ilişkin 05.07.2019 tarih ve 30095 sayılı İlamının, 30.07.2019 tarihinde sorumlulardan …ile … tarafından tebellüğü edildiği anlaşılmıştır. Bunun yanında, sorumlular ve kamu zararı açısından ilam konusunun mahiyeti değişmediğinden sorumluların yeniden savunması alınmamış, konuya ilişkin 87 sayılı İlamda yer alan savunmaları 197 sayılı EK İlamda kullanılmıştır. 197 sayılı Ek İlam da kendilerine tebliği edilmiştir. Dolayısıyla dilekçinin temyiz ilamı kendilerine tebliği edilmediğinden dairede temyizin bozma kararı üzerine yapılan yargılamadan haberlerinin olmadığı bu sebeple de savunma haklarını kullanamadıklarına ilişkin iddiası dayanaktan yoksundur.
Diğer taraftan, 87 sayılı ilamın 11 inci maddesiyle, tam zamanlı programcı kadrosunda sözleşmeli personel olarak çalıştırılan ve Kanunla memuriyete geçirilen …’a 2016 yılında yapılan toplam ….- TL tutarındaki ödemeler hakkında ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiştir. Bu karar Sayıştay Başsavcılığınca temyiz edilerek, şartları taşımadığı halde tam zamanlı programcı kadrosunda sözleşmeli personel olarak çalıştırılan ve Kanunla memuriyete geçirilen …’a 2016 yılında yapılan ödemelerin kamu zararı olduğu gerekçesi ile ilamın 11 inci maddesi ile verilen ilişilecek husus bulunmadığına ilişkin kararın bozulması talep edilmiştir. Bunun üzerine Temyiz Kurulu 13.03.2019 tarih ve 45844 tutanak sayılı Kararının 1. Maddesi ile;
“…Her ne kadar, idarenin programcı kadrosuna yaptığı atama, mevzuata aykırılık teşkil ediyor ise de; tazmin kararı verilebilmesi için, işlemin mevzuata aykırı olması ile birlikte, mevzuata aykırı bu işlem neticesinde bir zararın da doğması gerekmektedir. Söz konusu atama işlemiyle bir zarar doğmadığından, tazmin hükmü de verilemez. 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50. Maddesine göre, mevzuata aykırı olan ancak kamu zararının bulunmadığı böyle durumlarda, konunun ilgili mercilere bildirilmesine karar verilmesi gerektiğinden, usulsüz atama işlemini gerçekleştiren kamu görevlileri hakkında disiplin hükümlerinin uygulanması için konunun İçişleri Bakanlığına yazılması gerekmektedir.
Bu itibarla, konunun İçişleri Bakanlığına yazılmasını teminen, 87 sayılı İlamın 11. maddesiyle verilen hükmün BOZULARAK dosyanın ilgili Dairesine TEVDİİNE” karar verilmiştir.
Şu halde Daire 87 sayılı ilamının 11 inci maddesi ile uyuşmazlık konusunun yasal düzenlemelere uygunluğuna karar vererek sorumlular hakkında bir tazmin kararı vermemiş, söz konusu kararın temyiz edilmesi üzerine Temyiz Kurulu da uyuşmazlık konusu hakkında kamu zararı doğmaması nedeniyle sorumlular hakkında tazmin kararı verilemeyeceğini belirtip, ancak konunun İçişleri Bakanlığına yazılması gerektiği nedeniyle Daire kararını farklı bir cihetten bozmuştur. Bu durumda sorumlular hakkında istenen tazmin kararı bozma kararının dışında tutularak kesinleşmiştir.
Temyiz incelemesine tabi tutulmasına rağmen bir kararın temyizin bozması dışında kalması çeşitli şekillerde olabilir.
1-Temyiz edenin bu noktalar hakkındaki temyiz itirazları mahalli mahkemenin bu noktalar hakkındaki gerekçelerinden başka bir takım gerekçelerle açıkça reddedilmiştir. Yani itirazlar varit görülmemiştir.
2- Temyiz edenin bu noktalar hakkında ileri sürdüğü itirazlara hiç cevap verilmez.
a)Ya bu itirazlar tamamı ile cevapsız bırakılır. Bu durumda temyiz edenin ancak tashihi karara başvurma hakkı vardır.
b)Ya da dosyada bulunan yazılardan itirazın temyiz sebebi sayılması mümkün olduğu halde, o cihet Temyiz Mahkemesinin özel dairesince bozma sebebi sayılmamıştır.
Temyiz edilip de yukarıda belirtilen yollardan biri ile bozmanın dışında tutulmuş olan hükmün bir parçası ya hükümde yer alan müstakil bir karara ilişkindir. Bu halde bu bozma kararına karşı tashihi karar süresi de geçmiş ise artık yerel mahkemenin hükmünün bu kısmı tasdik edilmişçesine kesinleşir. (Saim ÜSTÜNDAĞ, Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul 1992, sf. 864 vd.)
Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının (sebeplerinin) kapsamı dışında kalmış olan kısımları (konuları, cihetleri) kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan istinaf mahkemesi veya mahkemesi (bozma kararının kapsamı dışında kalmış olması nedeniyle) kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Yani kesinleşmiş olan bu kısımlar, o kısımlar lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak teşkil eder. (Baki KURU, Medeni Usul Hukuku, Ekim /2019, 3. Baskı, sf.523)
Temyizce bir kararın bozulması ve mahkemenin bozma kararına uyması halinde bozulan kararın bozma sebeplerinin şümulü dışında kalmış cihetlerinin kesinleşmiş sayılması, dâvaların uzamasını önlemek maksadiyle kabul edilmiş çok önemli bir usulü hükümdür. Bir cihetin bozma kararının şümulü dışında kalması da iki şekilde olabilir. Ya o cihet, açıkça bir temyiz sebebi olarak ileri sürülmüş fakat dairece itiraz reddedilmiştir, yahut da onu hedef tutan bir temyiz itirazı ileri sürülmemiş olmasına rağmen dosyanın Temyiz Dairesince incelendiği sırada dosyada bulunan yazılardan onun bir bozma sebebi sayılması mümkün bulunduğu halde o cihet Dairece bozma sebebi sayılmamıştır. Her iki halde de o konunun bozma sebebi sayılmamış ve başka sebeplere dayanan bozma kararına mahkemece uyulmuş olması, taraflardan birisi lehine usuli bir müktesep hak meydana getirir ki, bu hakkı ne mahkeme, ne de Temyiz Mahkemesi halele uğratabilir. Zira usulü müktesep hakkın tanınması da âmme intizamı düşüncesiyle kabul edilmiş bir esastır. (Temyiz Mahkemesi Tevhidi İçtîhad Büyük Heyetinin 4/2/1959 tarih ve E. 13, K. 5 sayılı kararı / RG: 28.04.1959 / 10193)
Usul Kanunumuzda bu şekildeki usule ait müktesep hakka ilişkin açık bir hüküm konulmuş değilse de Temyizin bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan gayesi ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadiyle kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar gayesine dahi ermek üzere kabul edilmiş bulunması bakımından usule ait müktesep hak müessesesi, Usul Kanununun dayandığı ana esaslardandır ve âmme intizamiyle de ilgilidir. Gerçekten, mahkemenin doğru bularak uyduğu veyahut kanun gereğince uymak zorunda olduğu bozma kararı ile dâva, usul ve kanuna uygun bir çığıra sokulmuş demektir. Buna aykırı karar verilmesi, usul ve kanuna uygunluktan uzaklaşılması mânasına gelir ki böyle bir netice asla kabul edilemez. Bundan başka, mahkemenin bozma kararına uygun karar vermesine rağmen Temyiz Dairesinin ilk bozmasiyle benimsenmiş olan kanuna veya usule ait hükümlere aykırı şekilde ikinci bir bozma kararı vermesi, usul hükümleriyle hedef tutulan istikrarı zedeler ve hatta kararlara karşı umumi güveni dahi sarsar. Esasen, hukukun kaynağı, sadece kanun olmayıp, mahkeme içtihatları dahi hukukun kaynaklarından oldukları cihetle, söz konusu usulî müktesep hak için kanunda açık hüküm bulunmaması, onun kabul edilmemesini gerektirmez. (Temyiz Mahkemesi Tevhidi İçtihat Büyük Heyetinin 9/5/1960 tarih ve E: 21, K: 9 sayılı Kararı, RG:28.06.1960 / 10537)
Yukarıda açıklandığı üzere, dava konusu iş ve işlemler hakkındaki Temyiz Kurulunun bozma kararı dışında kalan ilişilecek husus bulunmadığı diğer bir ifadeyle sorumlular hakkında tazmin kararı verilmesine mahal olmadığı yönündeki karar kesinleşmiş olup Daire tarafından bu konu hakkında tazmin kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu itibarla, 6085 sayılı Kanunun 26. maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu taraf çoğunluğu sağlamış olduğundan, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen, 197 sayılı Ek İlamın 1. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün, BOZULARAK dosyanın ilgili Dairesine TEVDİİNE, ( Üyeler … ile …’in ilave gerekçeleri ile, Üyeler …, …, …, …, …, … ile …’nin karşı oy gerekçelerine karşı) oy çokluğu ile,
Karar verildiği 27.01.2021 tarih ve 48744 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Üye …’ın ilave gerekçesi
… 14.01.2013 tarihinde … Belediyesinde programcı kadrosunda sözleşmeli olarak işe başlamış, 12.07.2013 gün ve 6495 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 9’uncu maddesinin (b) bendi gereği memur kadrosuna atanmıştır.
…’ın, “Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar”a ekli 4 sayılı Cetvel’de belirtilen, “programcı” kadrosu için gerekli olan en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olduğuna dair belgesi bulunmadığından, programcı kadrosunda sözleşmeli olarak çalıştırılmasının, akabinde de sözleşmeli personel statüsünden memuriyete geçirilmesinin mevzuata aykırı olduğu ve kendisine yapılan ödemelerin kamu zararı oluşturduğu iddialarına ilişkin olarak sorumlular savunmalarında;
Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara Dair Bakanlar Kurulu Kararı’nın 657 sayılı Kanunun 4/b maddesine göre çalışanlara uygulanabilecek bir düzenleme olduğunu; oysa, somut durumda ilgilinin 5393 Sayılı Belediye Kanununun 49’uncu maddesinin üçüncü fıkrasına göre istihdam edildiğini, dolayısıyla burada Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına ilişkin Esaslara Dair Bakanlar Kurulu Kararı ve bu Karara ekli cetveller doğrultusunda istihdam edilen personele dair unvan ve nitelik belirlemesi yapılamayacağını,
Belediye Kanuna göre çalıştırılacak personel için getirilecek sınırlamaların 22.02.2007 tarih ve 26442 sayılı Resmi Gazetede yürürlüğe giren Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin 21’inci maddesinin 2 no.lu bendinde düzenlendiğini; buna göre, bu madde hükümlerine göre çalıştırılacak personel için İçişleri Bakanlığı tarafından unvanlar itibarıyla getirilecek sınırlamalara uyulacağını,
Bu noktada, ilgiliye Bilgisayar Programcılığı ile İlgili önlisans programlarından birinden mezun olmak veya bu alanda Milli Eğitim Bakanlığı onaylı sertifika sahibi olmak ve en az D düzeyinde KPDS ve dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak şeklindeki kıstasların uygulanamayacağını; İçişleri Bakanlığının unvanlarla ilgili sınırlamalarına tabi tutulacağını,
İlgilinin istihdamının 5393 sayılı Kanuna uygun olduğunu, İçişleri Bakanlığı’nın da konunun mevzuata uygunluğunu denetlediğini ve unvanlar itibariyle getirdiği sınırlamalar kapsamında bu kişilerin sözleşmeli personel olarak çalıştırılabileceğine hükmettiğini,
İlgilinin 5393 sayılı Kanuna uygun olarak istihdam edildiğini ve 49’uncu maddenin beşinci fıkrasında yer alan; yapılan sözleşme örneklerinin 30 günlük süre içerisinde İçişleri Bakanlığına gönderileceği yönündeki hüküm uyarınca sözleşme örneğinin İçişleri Bakanlığı’na gönderildiğini ve Bakanlıkça da yapılan sözleşmenin mevzuata uygun bulunduğunu,
Sonuç olarak, 5393 Sayılı Kanunun 49/5 maddesi gereğince yapılan istihdamın her yönüyle yasaya uygun olduğunu,
İfade etmişler; Dairede yapılan yargılama sonucunda;
Bahsi geçen kişinin 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi ve Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına ilişkin Esaslara Dair Bakanlar Kurulu Kararına istinaden değil, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49’uncu maddesine göre istihdam edildiği,
Buna göre söz konusu Esaslar’ın, 5393 sayılı Kanunun kapsamında istihdam edilen mahalli idare personelini kapsamadığı,
Diğer yandan; 5393 sayılı Kanun 49’uncu maddesine göre istihdam edilen bu personel ile imzalanan tip sözleşmenin İçişleri Bakanlığı Mahalli İdare Genel Müdürlüğü tarafından onaylandığının anlaşıldığı,
Gerekçeleriyle, ilgiliye yapılan ödemeler hakkında ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiştir.
Temyiz başvurusu üzerine İlam hükmünün Temyiz Kurulu Kararı ile bozulması sonucunda Daire bu defa Kararda yer alan; “İdarenin programcı kadrosuna yaptığı atama, mevzuata aykırılık teşkil ediyor ise de; tazmin kararı verilebilmesi için, işlemin mevzuata aykırı olması ile birlikte, mevzuata aykırı bu işlem neticesinde bir zararın da doğması gerekmektedir. Söz konusu atama işlemiyle bir zarar doğmadığından, tazmin hükmü de verilemez.” Şeklindeki tespite karşılık, mevzuata aykırılık ile birlikte kamu zararının da doğmuş olduğu gerekçesiyle, yılı içerisinde ilgiliye yapılan ödemelerin sorumlularına ödettirilmesi yönünde karar vermiştir.
Bu durum karşısında, öncelikle, atama ile ilgili mevzuatın farklı yorumlanmaya müsait olduğu; bundan dolayı ödemelere ilişkin olarak sorumlu addedilenlerin, kasıt, kusur veya ihmalinin bulunmadığı, söylenebilir.
Bununla beraber; ilgili şahıs programcı kadrosuna yapılan atamayı müteakip, ilgili 6495 sayılı Kanun hükmünden yararlandırılarak memur kadrosuna atanmıştır. İdarenin yaptığı ilk atamanın ve buna bağlı olarak sonraki atamanın mevzuata aykırılığı kabul edilirse dahi, tazmin kararı verilebilmesi için mevzuata aykırılık neticesinde bir kamu zararının doğmuş olması gerekmektedir. İlgili şahıs memur kadrosuna atanmış ve 2013 den bu yana da bu memuriyet görevini sürdürmüştür. 2016 yılı içerisinde de, bu kadronun yetkisini kullanarak ve sorumluluğunu üstlenerek görevini yerine getirmiş olmasının karşılığı olarak kendisine aylık ve diğer ödemeler yapılmıştır. Bu durumda, ilgili şahsa memuriyet görevinin yerine getirilmesi karşılığında yapılan ödemeler neticesinde kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye sebep olunduğu söylenemez.
Diğer taraftan; atamanın yapıldığı 2013 yılından beri bu görevi yürütmekte olduğu ve görevin gereğini yerine getirdiğinden dolayı, ilgili şahıs için “müesses durum” oluşmuştur.
“Müesses (yerleşmiş) durum”, hukuka aykırılığı sebebiyle idarenin iradesine bağlı olarak hukuk dünyasından silinmesi gereken bir işlemde geri alma ve kaldırma işleminden önce var olan durumun, bazı koşulların gerçekleşmesi durumunda korunması gerektiğini belirten bir kavramdır. Hukuka aykırı işlemden kaynaklanan kişisel sonuçlar, belirli bir sürenin geçmesinin ardından müesses duruma dönüşür ve hukuk düzenince korunur. Çağlayan, Ramazan: İdare Hukuku Dersleri, Güncellenmiş 5. Baskı, Ankara, 2017, s. 326.) Esasında hukuka aykırı işlemlerin hukuk dünyasından kaldırılması, idarenin bir görevidir. İster talep üzerine ister resen hukuka aykırı bir tasarrufun varlığını tespit eden idarenin, hukuk devleti ilkesi gereğince o işlemi geri alması ya da kaldırması gerekir.
Hukuka aykırı işlemlerin kaldırılması kural olarak her zaman mümkündür. Hukuka uymak zorunda olan idarenin hukuka aykırı tasarruflarını kaldırması da bir görevin yerine getirilmesidir. Ancak hukuka aykırı işlemlerden menfaat elde eden kötü niyetli olmayan bireylerin durumlarının da gözetilmesi gerekir. Kamu yararı, kamu düzeni gibi sebeplerin ağır basması durumunda işlem yürürlükten kaldırılmakla birlikte, işlemin yürürlükte kaldığı süre boyunca ilgilisine sağladığı menfaatler korunmalıdır.(Akyılmaz, Bahtiyar/Sezginer, Murat/Kaya, Cemil: Türk İdare Hukuku, Yenilenmiş 9. Baskı, Ankara, 2018, s. 429-430.)
Müesses duruma ilişkin ilk yargı kararı 1952 yılında verilmiştir. Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu kararına konu olan olay, hukuka aykırı olarak yapılan terfi işleminin geri alınması işlemine ilişkindir. Danıştay söz konusu kararda, hukuka aykırı bir terfi işleminden sonra aynı memur hakkında kanuna uygun müteaddit terfiler yapıldığında hukuka aykırı terfinin artık geri alınamayacağı şeklinde içtihadın birleştirilmesine karar vermiştir. Bu kararda müesses durum kavramına yer verilmemiştir. Ancak Danıştay olaya kazanılmış hak perspektifinden de yaklaşmamış ve “Kanunsuz bir terfi işleminin, bundan faydalanan memur lehine müktesep bir hak doğurmadığı aşikâr olmakla beraber bu terfiin de sübjektif bazı tesir ve neticeler hâsıl ettiğinde şüphe edilemez. Böyle olunca kanunsuz bir terfiin idarece her zaman geri alınabileceğini kabul etmek, terfiin kanunsuzluğu dolayısıyle bunun tesir ve neticelerini tehdit eden müphemiyet ve kararsızlığın hudutsuz bir şekilde devamına yol açmak olur ki bu hal idare hukuku sahasında da tatbik yeri bulan istikrar esası ile telif edilemez” şeklinde istikrar ilkesi gerekçesiyle terfi işleminin geri almasının hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir.( Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu, T. 26.09.1952, E. 1952/15, K. 1952/244).
Müesses duruma ilişkin Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararı ise,1973 tarihlidir. Bu kararda yanlış yapılan intibak işleminin geri alınması durumunda fazladan yatırılan ödemelerin ne olacağı sorusuna cevap aranmıştır. Bu kararda müesses durum kavramı yerine kazanılmış durum kavramı kullanılmıştır. Yargıtay kazanılmış hak ile müesses durumların farkını ortaya koyarken iyiniyetin önemine vurgu yapmıştır. (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu, T. 27.01.1973, E. 1972/6, K. 1973/2, RG. 04.04.1973) Söz konusu Kararda;
“Belirli süreler geçtikten sonra hukuka aykırı (yanlış) idare tasarrufunun artık hiçbir zaman geri alınamayacağı şeklinde anlaşılmamalıdır. Bu tarzda yorumlanacak olursa, yanlış işlem sonucu doğan hukuka aykırı durumun ilelebet devam edeceği kabul edilmiş olur ki, bu durum da eşitlik istikrar ve kamu düzeni ilkeleri ile bağdaşmaz. Burada müktesep hak (kazanılmış hak) ile müesses durum (yerleşmiş, kazanılmış durum) kavramları arasındaki fark meydana çıkmaktadır. Kazanılmış hak hukuka uygun bir işlemden doğar ve bu işlem geri alınsa bile, ilerisi için de devam eder. Yerleşmiş, kazanılmış durum kavramı ise, hukuka aykırı bir işlemin belirli süre geçtikten sonra geri alınması üzerine artık ilerisi için işlemin hüküm ifade etmeyeceğini, fakat geçmişte kalan durumun da tanınması gerektiğini ifade eder, yani işlemin ilerisi için değiştirildiği, düzeltildiği anlamına gelir. Onun için, hukuka aykırı (yanlış) işlem, yukarıda açıklanan süreler geçtikten sonra geri alınırsa sonrası için kişiye bir hak bahşetmez, yalnızca geçmişteki durumun, parasal da olsa, tanınması sonucunu doğurur. Fakat, yukarıda varılan sonuç ve kabul edilen kural ancak iyi niyetli kişiler içindir. Eğer, idarenin yanlış işlem yapmasına kişinin gerçek dışı beyanı veya hilesi sebebiyet vermiş ise, bu yanlış idare işlemi her zaman, bir süre şartına bağlı olmaksızın, geriye yürür şekilde geriye alınabilir.”
Denildikten sonra, sonuç olarak;
“Yokluk ile mutlak butlan halleri hariç ve kişinin gerçek dışı beyanı veya hilesi ile de sebebiyet vermemiş olmak kaydıyla idarenin yanlış şart tasarrufunu (özellikle yanlış intibak işlemini), ancak iptal davası süresi veya kanunlarda özel bir süre varsa bu süre içinde yahut iptal davası açılmışsa dava sonuna kadar, geriye yürür şekilde geri alabileceğine,
Bu süreler geçtikten sonra yanlış tasarrufun geriye yürür şekilde geri alınamayacağına,
Bu süreler geçtikten sonra yanlış tasarrufun geri alınması halinde geri alma gününe kadar doğmuş durumların, parasal sonuçları da dahil olmak üzere, hukuken kazanılmış durum olarak tanınması gerektiğine,
Bu nedenle yanlış işlemin (intibakın) bu süreler geçtikten sonra geri alınması durumunda, geri alma gününe kadar ödenmiş bulunan fazla paraların (aylıkların) hukuken geçerli bir nedenle ödenmiş bulunduğunun kabulü gerekmesi karşısında artık sebepsiz zenginleşme söz konusu olamayacağından, bu sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanılarak geri istenemeyeceğine ve içtihatların bu yolda birleştirilmesine…”
Karar verilmiştir.
Bu görüş ve değerlendirmeler muvacehesinde konuya yaklaşıldığında da, tespitin yapıldığı tarihe kadar ilgiliye yapılmış bulunan ödemelerin hukuken geri alınamayacağı anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, mevzuata aykırı işlemin iptal edilmesi gerekip gerekmediği hususu, İdarenin takdirinde ve sorumluluğunda olması gereken bir husustur.
Bu itibarla, 197 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.
Üye …’in ilave gerekçesi
Konu kurumun 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49 uncu maddesi gereği tam zamanlı programcı kadrosunda sözleşmeli personel olarak istihdam edilen ve Kanunla memuriyete geçirilen …’ın programcı kadrosu için gerekli şartları taşımaması nedeniyle … TL’ye tazmin hükmü verilmesinden ibarettir.
Daire ilamı programcı kadrosunda sözleşmeli personel olarak istihdam edilebilmesi için gerekli şartların Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara Dair Bakanlar Kurulu Kararında belirlendiği ve yapılan istihdamda bu şartların gözetilmediği hükmüne varılmıştır.
Belediyeler 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi kurumlar olmak hasebiyle bu Kanun’un 4/b maddesine göre sözleşmeli personel istihdam edebilmektedir. 657 sayılı Kanun’un 4/b maddesine göre yapılacak sözleşmeli personel istihdamında Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara Dair Bakanlar Kurulu Kararında belirlenen şartların gözetilmesi gerektiği açıktır.
Ancak belediyeler 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na göre sözleşmeli personel istihdam edebildikleri gibi faaliyet alanları ve çalışma koşulları nedeni ile kendi özel kanunu olan 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49 uncu maddesi kapsamında da sözleşmeli personel istihdam etme imkanına sahiptirler.
49 uncu madde kapsamında istihdam edilebilecek personel için yukarıda adı geçen Esaslar’da yazılı şartları arama gereği yoktur. Zira 49 uncu maddede yazılı bazı unvanlar Esaslar’da yer almamaktadır. Bu şekliyle düşünüldüğünde 49 uncu madde bazı unvanlar açısından uygulama imkanı bulamaz.
Bir görev ve unvanın gerektirdiği nitelikler bazen kendi kanunlarında yer almaktadır. Örneğin avukatlık yapabilmek için hukuk fakültesi mezunu olmak ve baroya kaydolmak gerekmektedir. Yine hekim olabilmek için tıp fakültesi mezunu olmak gerektiği gibi.
Programcı kadrosuna 49 uncu madde kapsamında sözleşmeli personel ataması için de Esaslar’ın şartlarını değil, ilgili mevzuatın şartlarını taşıyıp taşımadığı değerlendirilmelidir.
Bu gerekçeyle Daire kararının refi gerekmektedir.
Karşı oy gerekçesi
Üyeler …, …, … ile …’ın karşı oy gerekçesi
5393 sayılı Kanun’un “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, “Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır.”, beşinci fıkrasında “Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (b) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır.”,
22.02.2007 tarih ve 26442 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin “Sözleşmeli personel” başlıklı 21’inci maddesinde;
“(1) Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan unvanlardaki personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir.
(2) Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu madde hükümlerine göre çalıştırılacak personel için İçişleri Bakanlığı tarafından unvanlar itibarıyla getirilecek sınırlamalara uyulur.
(3) Bu personel hakkında, 5393 sayılı Kanunda düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (b) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde İçişleri Bakanlığına (Mülga ibare: RG-10/4/2014-28968) (…) gönderilir.
(4) Mahalli idare birliklerinde ise 5355 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin beşinci fıkrası hükümlerine göre işlem yapılır.”,
06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 15’inci maddesinde ise;
“(Değişik: 22/11/2010-2010/1169) Esaslara Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları ile Asgari Nitelikleri Gösterir (4) sayılı Cetvel eklenmiştir. Bu cetvelde belirtilenler dışında sözleşmeli personel pozisyonları kullanılamaz ve talepte bulunulamaz. Kurumlar, söz konusu cetvelde belirlenen asgari niteliklere, hizmetin gereği ilave nitelikler belirleyebilirler.”
hükümleri yer almaktadır.
Yukarı alınan mevzuat hükümlerine göre; 5393 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesi uyarınca istihdam edilecek sözleşmeli personel için vize ve sınav şartı hariç 06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda yer alan hükümler uygulanacaktır.
Esasların ekinde yer alan 4 sayılı Cetvelin A-Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları İle Asgari Nitelikleri Gösterir Cetvelde, programcı unvanı için istenen nitelikler, “Yükseköğretim kurumlarının bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden en az önlisans düzeyinde mezun olmak veya en az önlisans mezunu olmak koşuluyla bilgisayar programcılığı alanına ilişkin ders aldığını belgelendirmek veya bu alanda Milli Eğitim Bakanlığı onaylı sertifika sahibi olmak ve en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak.” şeklinde belirtilmiştir.
Buna göre programcı olarak istihdam edilecek kişinin;
-Yükseköğretim kurumlarının bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden en az önlisans düzeyinde mezun olması,
– En az önlisans mezunu olmak koşuluyla bilgisayar programcılığı alanına ilişkin ders aldığını belgelendirmesi veya bu alanda Milli Eğitim Bakanlığı onaylı sertifika sahibi olması,
-En az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olması,
gerekmektedir.
…’ın 09.07.2009 tarihinde Anadolu Üniversitesi İşletme Fakültesi İşletme Bölümü’nden mezun olduğu ve başlama tarihi 14.12.2012 ve bitirme tarihi 30.12.2012 olan toplam 104 saatlik Milli Eğitim Bakanlığı Hayat Boyu Öğrenme Genel Müdürlüğü’nün Kurs Belgesine sahip (Alan: Bilişim Teknolojileri – Meslek: Bilgisayar Programlama Teknikleri – Seviyesi: Beceri Geliştirme) olduğu görülmüştür. …’ın mezuniyet şartı ile bilgisayar programcılığı alanına ilişkin ders aldığı veya bu alanda Milli Eğitim Bakanlığı onaylı sertifika sahibi olma şartı tuttuğu halde, istenen en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olduğuna dair belge bulunmamaktadır.
… 14.01.2013 tarihinde … Belediyesinde programcı kadrosunda sözleşmeli olarak işe başlamış, 12.07.2013 tarih ve 6495 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 9’uncu maddesinin (b) bendi gereği memur kadrosuna atanmıştır. …’ın programcı için gerekli en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olduğuna dair belge şartı tutmadığından sözleşmeli çalıştırılması ve dolayısıyla sözleşmeli personel statüsünden memuriyete geçirilmesi hatalı olmuştur. Bu itibarla, 197 sayılı İlamın 1. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerekir.
Üye …’in karşı oy gerekçesi
87 sayılı İlamın 11. maddesi ile, ilişilecek husus bulunmadığına karar verilen … TL ile ilgili olarak Sayıştay Başsavcılığının başvurusu üzerine; Temyiz Kurulu, mevzuata aykırı olan ancak kamu zararının bulunmadığı böyle durumlarda, konunun ilgili mercilere bildirilmesine karar verilmesi gerektiğinden, usulsüz atama işlemini gerçekleştiren kamu görevlileri hakkında disiplin hükümlerinin uygulanması için konunun İçişleri Bakanlığına yazılmasına karar vermiş, bunun üzerine Dairesince yeniden yapılan yargılama neticesinde bu defa;
197 sayılı EK İlamın 1. Maddesi ile; tam zamanlı programcı kadrosunda sözleşmeli personel olarak istihdam edilen ve Kanunla memuriyete geçirilen …’ın programcı kadrosu için gerekli şartları taşımaması nedeniyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun ” Temyiz” başlıklı 55. Maddesinde;
“(7) Temyiz Kurulu temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik eder, bozar ya da Kurul üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırır. Bozma halinde evrak yeniden karara bağlanmak üzere o kararı veren daireye gönderilir.
(8) Daire ilk kararında ısrar eder ve bu ısrar üzerine temyiz olunarak tekrar Temyiz Kurulunca bozma kararı verilirse daire bu karara uymak zorundadır.” Hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda yer alan hükümler doğrultusunda; Daire ya Temyiz Kurulu Kararına uyar ya da ısrar edebilir, ancak daha önce ilişiksiz kararı verdiği ve bu hususun Temyiz Kurulunca da onaylandığı konuda tazmin hükmü vermesi mümkün olmayıp, konuyu resen yargılamanın iadesi yolu ile görüşerek tazmin hükmü verilebilecektir. Ancak Daire buna uymayarak daha önce ilişiksiz kararı verdiği ilama konu olayda Temyiz Kurulunun bozma kararı üzerine bu defa tazmin hükmü vermiştir. Bu sebeple, 197 sayılı İlamın 1. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün, usul yönünden bozularak, dairesine tevdii edilmesi gerekir.
Üyeler … ile …’nin karşı oy gerekçesi
Konu hakkında daha önce ilgili dairesince ilişiksiz kararı verilmiş ve Temyiz Kurulu da kamu zararı oluşmadığı gerekçesiyle daire kararına katılmıştır. Dolayısıyla kamu zararı oluşmadığı yönündeki daire kararı bu yönüyle kısmen kesinleşmiştir. Ancak Temyiz Kurulu söz konusu kararı mevzuata aykırı bir atama işleminin varlığı sebebiyle inceleme ve soruşturma (disiplin işlemi) yapılması için ilgili bakanlığa bildirilmesi gerekçesiyle bozmuştur. Bu kez daire bozma üzerine yeniden değerlendirme yaparak tazmin hükmü verdiği gibi ilgili bakanlığa da disiplin zamanaşımı yönünden bildirilmesine gerek görmemiştir.
Kamu zararı oluşmadığı yönündeki daire kararı Temyiz Kurulu tarafından bu yönüyle tasdik edilmiş olup, dairece üstelik ek savunma alınmadan yeniden tazmin hükmü verilmesi yerinde değildir. Ayrıca her ne kadar mevzuata aykırı işlem nedeniyle ilgililer hakkında disiplin soruşturması zamanaşımına uğramış olsa bile, idare her zaman hatalı işlemini geri alabilir. Atama işleminin mevzuata aykırı olduğu açık olduğundan ilgili bakanlığa atama işleminin iptali yönünden gerekli soruşturma ve işlemlerin yapılması için yazılmasına karar verilmesi gerekir.
| İÇERİĞE İLİŞKİN KISA SORU VE CEVAPLAR: |
|
1. İlamın 1. Maddesindeki tazmin hükmünün usul yönünden doğru mu? Cevap: Hayır 2. İlamda yer alan programcı kadrosu için gerekli en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olduğuna dair belge şartının tutulup, tutulmadığını nasıl saptanacaktır? Cevap: Belgenin var olup olmadığı araştırılır. 3. Dairece tazmin hükmünün verilmesi doğru mudur? Cevap: Hayır 4. Dairenin daha önce ilişiksiz kararı verdikten sonra bu defa Temyiz Kurulunun bozma kararının ardından, yeni bir ilam ile tazmin hükmünü verip, doğru mu? Cevap: Hayır 5. Bu durumun usul ve yasaya uygunluğu ne olacak? Cevap: Dairece ilk verilmesi gereken ilişiksiz kararı Temyiz Kurulunun da onayladığı durumlarda yeniden ilam ile tazmin hükmünü vermek doğru değildir. 6. Mevzuata aykırı atama işlemini gerçekleştiren kamu görevlileri hakkında disiplin hükümlerinin uygulanması için konunun ilgili mercilere bildirilmesi ne anlama gelmektedir? Cevap: İlgili bakanlığa, bu defa da disiplin zamanaşımı yönünden bildirilmesi gerekir. 7. İlamda yer alan programcı kadrosu için gerekli en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olduğuna dair belge şartının tutulup, tutulmadığını nasıl saptanacaktır? Cevap: Belgenin var edip edilemeyeceği araştırılır. 8. İlgili bakanlığa disiplin zamanaşımı yönünden bildirilmesinin ne anlama geldiğini açıklamalı mıydım? Cevap: Evet 9. Dairece daha önce ilişiksiz kararı verdikten sonra Temyiz Kurulunun bozma kararının ardından, yeni bir ilam ile tazmin hükmünü verip, doğru mudur? Cevap: Hayır 10. Mevzuata aykırı atama işlemini gerçekleştiren kamu görevlileri hakkında disiplin hükümlerinin uygulanması için konunun ilgili mercilere bildirilmesi ne anlama gelmektedir? Cevap: İlgili bakanlığa da disiplin zamanaşımı yönünden bildirilmesi gerekir. 11. Dairece yeni bir ilam ile tazmin hükmünü verip, doğru mudur? Cevap: Hayır 12. Disiplin soruşturması için konunun ilgili mercilere bildirilmesinde neyi değerlendirmeliyim? Cevap: Zamanaşımı Tanım: |