Milletvekillerinin tutuklu ve hükümlüleri ziyaret taleplerinde Adalet Bakanlığı’nın takdir yetkisi nasıl sınırlandırılır (KDK)

2. Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Adalet Bakanlığı’ndan, 27/09/2018, 07/11/2018, 26/11/2018, 07/01/2019, 09/08/2019 ve 30/01/2020 tarihli yazılarımız ile bilgi ve belge talep edilmiş olup, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel

Müdürlüğü’nün 24/10/2018, 09/11/2018, 25/12/2018, 18/02/2019, 21/09/2019 ve 28/03/2020 tarihli cevabi yazılarında; 2.1. “5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un ‘Adalet

Bakanlığının ziyaret izni verme yetkisi’ başlıklı 85 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, kurul ve kuruluşlar, heyet hâlinde veya bireysel olarak ceza infaz kurumlarını ziyaret edebilmek ve hükümlülerle görüşebilmek için Adalet Bakanlığından izin almak zorundadırlar.

Bilimsel araştırma yapanlarla görsel ve yazılı basın mensupları hakkında da bu hüküm uygulanır. Adalet Bakanlığı talepte bulunan kişilerin hükümlüleri ziyaret etmelerine de izin verebilir.” hükmünün düzenlendiği, 2.2. Ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlü ve tutukluların ziyaret edilmelerine dair usul ve esasları düzenleyen Hükümlü ve Tutukluların Ziyaret Edilmeleri Hakkında Yönetmelik’in

‘Milletvekillerinin görüşmeleri’ başlıklı 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasında; “5237 sayılı

Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Üçüncü Kısım Beşinci Bölüm, Dördüncü Kısım

Dördüncü ve Beşinci Bölümleri ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununda yer alan suçlardan tutuklu ve hükümlülerin milletvekilleri tarafından ziyaret edilmelerinde Bakanlığın yazılı izni aranır.” hükümlerine yer verildiği, 2.3. Söz konusu hükümler uyarınca ceza infaz kurumu ziyaretlerinde yukarıda anılan

Kanun’un 85 inci maddesinde Adalet Bakanlığına takdir yetkisi, Yönetmelik’in 40 ıncı maddesinde ise Bakanlığın yazılı izninin arandığı, 2.4. Bu aşamada söz konusu ziyaret taleplerinde Bakanlığın takdir yetkisini kullandığı, 2.5.Ayrıca, her ziyaret talebinin uygun görülmesi gerektiğine ilişkin yasal bir zorunluluk bulunmadığı, 2.6.Bu kapsamda, Hükümlü ve Tutukluların Ziyaret Edilmeleri Hakkında Yönetmelik’in 40 ıncı maddesine göre iletilen taleplerden cezaevi yoğunluğu, güvenlik şartları vs. hususlar dikkate alınarak Bakanlıkça uygun görülenlere yazılı izin verildiğinden anılan başvurunun dostane çözümle sonuçlandırılmasına gerek görülmediği”

Bilgileri edinilmiştir.

3. Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığı’ndan 17/06/2020 ve 07/09/2020 tarihli yazılarımız ile bilgi ve belge talep edilmiş olup, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı Kanunlar ve Kararlar Başkanlığı’nın 08/10/2020 tarihli cevabi yazısında; 3.1.“Bilindiği üzere 14.06.2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 5’inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ile yasama yetkisinin kullanılmasına ilişkin işlemler Kamu Denetçiliği Kurumunun görev alanı dışında bırakılmıştır. İlgi yazınıza konu başvuru, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası uyarınca Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kullanılmakta olan yasama yetkisi kapsamında görüldüğünden bilgi, belge ve görüş talebinizin karşılanmasına imkan bulunmamaktadır.”

Bilgisi edinilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinin 3. ve 4.

fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler”, 5. 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunu’nun “Adalet

Bakanlığının ziyaret izni verme yetkisi” başlıklı 85. maddesinin ilk fıkrasında; “Kurum, kurul ve kuruluşlar, heyet hâlinde veya bireysel olarak ceza infaz kurumlarını ziyaret edebilmek ve hükümlülerle görüşebilmek için Adalet Bakanlığından izin almak zorundadırlar.

Bilimsel araştırma yapanlarla görsel ve yazılı basın mensupları hakkında da bu hüküm uygulanır. Adalet Bakanlığı talepte bulunan kişilerin hükümlüleri ziyaret etmelerine de izin verebilir.”; 6. 17.06.2005 tarihli ve 25848 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hükümlü Ve

Tutukluların Ziyaret Edilmeleri Hakkında Yönetmelik’in “Milletvekillerinin görüşmeleri” başlıklı 40. maddesine; “Milletvekillerinin, ceza infaz kurumlarındaki yaşam şartlarını yerinde görerek tespitlerde bulunmak, inceleme yapmak veya hükümlü ve tutuklular ile görüşmede bulunmak amacıyla yapmış oldukları istemler, ceza infaz kurumu idaresine bilgi vermek koşuluyla yerine getirilir. Milletvekilleri, hükümlü ve tutuklularla açık ziyaret şeklinde görüşebilir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Üçüncü Kısım Beşinci Bölüm, Dördüncü

Kısım Dördüncü ve Beşinci Bölümleri ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununda yer alan suçlardan tutuklu ve hükümlülerin milletvekilleri tarafından ziyaret edilmelerinde Bakanlığın yazılı izni aranır.

Ceza infaz kurumlarındaki tutuklu ve hükümlüler ile barındırıldıkları bölümler, Türkiye

Büyük Millet Meclisi İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu ve diğer komisyonların başkan ve üyeleri ile yanlarında bulunan görevliler tarafından komisyon kararı ve görevleri çerçevesinde ziyaret edilebilir.”; Düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

7. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; tesis edilen işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi yönünde hazırlanan “Ret Kararı Önerisi” Kamu

Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden 8. Milletvekili olan başvuran, dilekçesinde ismini belirttiği tutuklu ve hükümlüleri ziyaret talebinin olumlu şekilde sonuçlanmasını talep etmiştir.

9. Konu ile ilgili olarak Adalet Bakanlığı’ndan bilgi istenilmiş, ilgili idare tarafından, söz konusu ziyaret talebinin idarenin takdir yetkisinde olduğu belirtilerek, dostane çözüm talebimiz kabul edilmemiştir.

10. Başvuranın talebi ile ilgili olarak Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne, yapılabilecek bir işlem olup olmadığı, söz konusu talepten haberdar olup olmadıkları hususunda görüş sorulmuş olup, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı tarafından, başvuranın talebinin,

6328 sayılı Kurum Kanunumuz uyarınca ‘yasama yetkisi’ kapsamında olduğundan bahisle,

görev alanımız dışında olduğu belirtilmiştir.

11. Anayasamıza göre, yasama yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne ait olup, TBMM, genel oyla seçilen milletvekillerinden oluşur. Meclis üyeliği, temsil kurumuna muhtaç olan demokrasi bakımından vazgeçilmez bir unsurdur. Anayasamızın 80. maddesi uyarınca, yalnızca kendini seçenleri ya da seçildikleri bölgeleri değil, bütün bir Milleti temsil eden milletvekilleri, emredici vekalet anlayışıyla korunmaktadır. (GÜVEYİ Ümit, Anayasa Hukuku

Açısından Yasama Meclisi Üyeliği, Seçkin Yayıncılık, 2017, s. 307, 327.)

12. Meclis üyeliği bir meslek olmayıp, belirli bir süre için halkın seçtiği ve onun adına yerine getirilen bir görevdir. Bu görev yüksek bir bilinci ve diğer organlar karşısında fikir ve eylem bağımsızlığını gerekli kılar. (ANAYURT Ömer, Anayasa Hukuku: Genel Kısım, Seçkin Yayıncılık, 2019, s. 606.)

13. Milletin temsilcisi olan meclislerin, birinci görevi kanun yapmak olmakla birlikte, bunun yanında yürütme organını denetleme yetkisi de bulunmaktadır. Milletvekillerinin yerine getirmekle yükümlü oldukları milli iradenin temsili ve yürütme organını denetleme görevini güçleştirmemek adına, milletvekillerinin hukuki statüsü, özel olarak düzenlenmiştir. Türk

Hukukunda da, TBMM üyelerine yaptıkları görev gereği ve milletvekili sıfatına bağlı olarak bazı hak ver ayrıcalıklar tanınmıştır. (GÜVEYİ, s. 306.)

14. Milletvekillerine tanınmış bu ayrıcalıklar, meclisin baskıdan uzak ve etkin bir biçimde işleyişi amacıyla öngörülmüştür. Zira temsil işlevinin gereğince yerine getirilmesi amacıyla temsilcilere belirli olanakların sağlanması kaçınılmazdır. (GÜVEYİ, s. 328; ARSLAN Kahan Onur, Türk Parlamento Hukuku, Adalet Yayınevi, 2018, s. 84.)

15. Yasama bağışıklığı gibi milletvekillerine tanınan bu ayrıcalıklardan biri de, milletvekillerinin ceza infaz kurumlarını ziyaret edebilmesidir. Nitekim 5275 sayılı İnfaz

Kanunu’nun 85. maddesi uyarınca, kurum, kurul ve kuruluşların, Adalet Bakanlığından izin alarak, heyet hâlinde veya bireysel olarak ceza infaz kurumlarını ziyaret edebilme ve hükümlülerle görüşebilmesi hususu düzenlenmiştir.

16. Mahpusların ziyaretine ilişkin ayrıntılı düzenlemenin yer aldığı Hükümlü ve Tutukluların

Ziyaret Edilmeleri Hakkında Yönetmelik’te, milletvekillerinin milli iradenin temsili yetkilerinin sonucu olan bu ziyaret hakkını kapsamlı şekilde düzenlenmiştir.

17. Bahsi geçen Yönetmelik’in 40. maddesinin ilk fıkrasında, ceza infaz kurumlarındaki yaşam şartlarını yerinde görerek tespitlerde bulunmak, inceleme yapmak veya hükümlü ve tutuklular ile görüşmede bulunmak amacıyla milletvekillerinin ceza infaz kurumlarını ziyaret isteminde bulunabileceği, ikinci fıkrasında ise, söz konusu hükümde geçen suçlardan tutuklu ve hükümlülerin milletvekilleri tarafından ziyaret edilmelerinde Bakanlığın yazılı izni aranacağı düzenlenmiştir.

18. Milletvekillerinin ziyaretine ilişkin olarak bahsi geçen hükümlerde, “… Adalet

Bakanlığından izin almak zorundadırlar” ve “…suçlardan tutuklu ve hükümlülerin milletvekilleri tarafından ziyaret edilmelerinde Bakanlığın yazılı izni aranır.” ifadelerinin emredici ve söz konusu ziyaretlerde Bakanlığın takdir yetkisinin açık olduğu görülmüştür.

19. Pozitif Anayasa hukukuna göre kanun koyucunun hukuken düzenleyemeyeceği hiçbir alan olmayıp Anayasaya aykırı olmamak şartıyla, “yasama yetkisinin genelliği ilkesi” uyarınca her konu kanunla düzenlenebilir. Kanun koyucu, her alanda olduğu gibi idari

faaliyetler alanında da düzenlemeler yapabileceğinden, kanun koyucu, dilediği takdirde, idarenin faaliyetlerini en ince ayrıntılarına kadar düzenleyip idareyi bağlı yetki ile sınırlayabilir. (AKYILMAZ Bahtiyar, SEZGİNER Murat, KAYA Cemil, Türk İdare Hukuku, Seçkin

Yayıncılık, 2017, s. 151)

20. Ancak modern toplumlarda günden güne gelişen teknolojiye bağlı olarak yeni nitelikler kazanan ve daha karmaşık biçimler alan, uzmanlaşmış ve çok geniş alanlara yayılmış bulunan idari faaliyetlerin kanun koyucu tarafından önceden ayrıntılı olarak düzenlenmesi mümkün olmadığından, idarenin bütün yetkilerinin bağlı yetkiler şeklinde olamayacağı açıktır. Bu nedenle, hukuk kurallarının idareye belli bir takdir alanı ve yetkisi tanıması hem mantıki bakımdan gerekli hem de yöntem olarak zorunludur. (AKYILMAZ / SEZGİNER / KAYA, s. 151; ATAY Ender Ethem, İdari Yargılama Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 2018, s. 65)

21. İdare belli şart ve durumlar gerçekleştiğinde, belli bir işlemi yapıp yapmamak veya kanunda öngörülen çeşitli çözümler arasında bir tercihte bulunma konusunda serbestiye sahip ya da belli konuda bir işlem yapabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini belirleme imkanını elinde bulunduruyor ise, idarenin takdir yetkisinden söz edilir.

(ATAY, s. 65-66)

22. Ancak idarenin bu takdir yetkisi, sınırsız olmadığı gibi takdir yetkisinin tamamen ortadan kaldırılması da mümkün değildir. Nitekim bu husus Anayasamızın 125/4 hükmünde, “Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.” şeklinde düzenlenmiştir.

Hükümde açık olduğu üzere yargı, idarenin takdir yetkisini, hukuka uygunluk açısından denetleyecek; yerindelik denetimi yapamayacaktır.

23. Danıştay birçok kararında idareye takdir yetkisi tanınan hallerde, bu yetkinin kamu yararı ve kamu hizmet gerekleri göz önünde bulundurularak kullanılması gerektiğini vurgulamıştır. (Danıştay 2. Daire, 2016/8974 Esas, 2018/2071 Karar, 28.03.2018 tarihli kararı; Danıştay 5.

Daire, 2015/6032 E., 2015/6032 K., 16.11.2015 tarihli kararı)

24. İdare takdir yetkisini, bu yetkiyi kendisine veren “kanuni düzenlemenin çizdiği sınırlar içinde” (Kanuna uygunluk); “takdir yetkisinin anayasal sınırlara uygun kullanımı kuralı” uyarınca; Anayasa’da yer alan sosyal devlet, ailenin korunması, savunma hakkı, eşitlik ilkesi gibi bazı ilke ve kurallara uygun biçimde (Anayasal ilkelere uygunluk); “kamu yararı ve kamu hizmetinin gereklerine uygun” olarak kullanmalıdır. Aynı şekilde idare takdir yetkisini kullanırken, takdir yetkisinin kullanımına ilişkin kanuni düzenlemede öngörülen esasları, hangi ölçüde ve nasıl değerlendirdiğini; takdir yetkisi kendisine seçenek sunulmak suretiyle verilmişse tercihini neden o şekilde kullandığını da açıklamak zorundadır. (AKYILMAZ /

SEZGİNER / KAYA, s. 157-158.)

25. Nitekim Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin tavsiye kararında takdir yetkisi, “İdareye alınacak karar konusunda belli ölçüde serbestlik tanıyan, yasal olarak kabul edilebilir kararlar arasından uygun gördüğünü seçme imkânı veren yetki” olarak tanımlanmıştır. Bu Kararda takdir yetkisinin kullanımında uyulması gereken temel ilkeler aşağıdaki şekilde ifade edilmiştir: “Takdir yetkisini kullanan bir idari makam: 1. Yetkinin veriliş amacından başka amaç güdemez. 2. Yalnızca somut olaya ilişkin öğeleri dikkate alarak nesnelliğe ve tarafsızlığa uyar. 3. Hakkaniyete uymayan ayrımcılıktan kaçınarak kanun önünde eşitlik ilkesini gözetir. 4. İşlemin amacıyla, kişilerin hakları, özgürlükleri veya menfaatleri üzerindeki olumsuz etkileri arasında bir denge sağlar.”. (Bkz., ATAY, s. 68)

26. Yukarıda ayrıntısı verildiği üzere, yasama organının üyesi, milli iradenin temsilcisi olan milletvekillerinin, ceza infaz kurumlarında bulunan (mevzuatta yazılı suçlardan) tutuklu ve hükümlü bulunan kişileri ancak Adalet Bakanlığı’nın yazılı izin vermesi halinde ziyaret edebileceği, söz konusu iznin Bakanlığın takdir yetkisinde olduğu, bu takdir yetkisinin ise yasama organı olan kanunkoyucu tarafından düzenlendiği, başvuranın talebinin yasama organının bir üyesi olması nedeniyle, Türkiye Büyük Millet Meclisi aracılığıyla çözüme kavuşturmasının uygun olduğu, idarenin ‘cezaevi yoğunluğu ve güvenlik şartları’ nedeniyle başvuranın talebini reddettiği, bu nedenle takdir yetkisini hukuka ve hakkaniyete aykırı olarak kullanmadığı anlaşıldığından, başvuranın ceza infaz kurumlarında ismini belirttiği mahpusları ziyaret etme talebinin idare tarafından reddedilmesinin hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 27. İyi yönetim ilkeleri, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmelik’in 6’ncı maddesinde sayılmış olup; İdarenin başvurana verdiği cevapta hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği, bu nedenle ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi’ ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT

28. 6328 sayılı Kanun’un “Dava açma süresinin yeniden işlemeye başlaması” başlıklı 21’inci maddesinde, Kamu Denetçiliği Kurumunun inceleme ve araştırmasını, başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde sonuçlandıramaması hâlinde durmuş olan dava açma süresinin kaldığı yerden işlemeye başlayacağı belirtilmiştir. Bu kapsamda incelemenin altı ayda bitirilememe gerekçesi, dava açma süresinin kaldığı yerden yeniden işlemeye başlayacağı hususu başvurana 19/03/2019 tarihli ve E.7522 sayılı yazı ile bildirilmiştir.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;

Kararın Başvurana, Adalet Bakanlığına ve Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi