|
ÖZET: Başvuran, mobbing iddialarıyla birlikte, kısa çalışma ödeneği kapsamında kesilen maaşının tamamının ödenmesini ve 2020 yılı için uygulanmayan maaş zammının kendisine de yapılmasını talep etmiştir. İdare, başvuranın özel hukuk hükümlerine tabi bir şirkette çalıştığını ve yapılan işlemlerin idari işlem niteliği taşımadığını öne sürmüştür. Ancak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın iddialarını değerlendirirken, mobbingin varlığına dair delillerin bulunduğunu ve işverenin eşit davranma yükümlülüğünü ihlal ettiğini tespit etmiştir.
Sonuç olarak, başvuranın ücretsiz izne çıkarılması, gerekli ekipmanların sağlanmaması ve randevu taleplerinin reddedilmesi gibi durumların ayrımcılık teşkil ettiği belirlenmiştir. Ayrıca, diğer çalışanlara maaş zammı yapılırken başvuranın bu haktan mahrum bırakılması, çalışma barışını bozucu bir işlem olarak değerlendirilmiştir. Bu nedenle, başvuranın maaş zammının yapılması ve yasal faizi ile ödenmesi yönünde tavsiyede bulunulmuştur. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/5601-S.21.9058
BAŞVURU NO : 2020/98051
KARAR TARİHİ : 07/04/2021
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : ANKARA BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞI
Mobbingin tespiti, maaş zammı yapılması, haksız fesih tazminatı
BAŞVURUNUN KONUSU :
verilmesi ve kısa çalışma ödeneği altında kesilen 23 günlük maaşının yasal faiziyle birlikte tarafına verilmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 07/10/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran müdür iken Şirket Genel Müdürü tarafından hak kaybının olmayacağı belirtilerek yeni iş sözleşmesi imzalatılmak suretiyle Ticaret ve
Satınalma Müdürlüğü görevinden alındığını, diğer sözleşmede yer alan “haksız atıldığında 12 aylık ücret tazminatı verileceğine ilişkin hüküm” de eklenmediğini, Ocak ayında 4000’i aşkın personele zam yapılırken tarafına ve müdürlük görevinden eğitmen kadrosuna yeni alınmış olan diğer personele herhangi bir maaş zammı yapılmadığını, tarafının izninin çok olduğundan bahisle kış ayında izin kullanmaya zorlandığı ancak diğer personele izin kullanması yönünde herhangi bir baskı yapılmadığını, noter kanalıyla ihtar çekilerek ücretsiz izne çıkarıldığını, yıllık izinlerini kullanmaya zorlandığını, 17/03/2020 tarihinde gecikmeli olarak idari izne çıkarıldığını, 07/05/2020 tarihinde Genel Müdürün idari izinleri iptal ettiğini belirterek tekrar işe başlatıldığını, kendisinin senelik izne çıktığını, iki gün sonra ise yeniden idari izinli sayıldığına dair tarafına bilgilendirme yapıldığını, ancak tarafının salgın döneminde kronik hastalığının olması ve Covid-19 idari izin raporu olmasına rağmen tarafının idari izinli sayılmadığını senelik izin kullandırılmaya devam ettirildiğini, ve nün idari izinli sayılması hususunda hiçbir sorun yaşamadıklarını ve gecikme olmadığını, kısa çalışma ödeneği kapsamına da alınmadıklarını, yıllık izin kullanırken alınan izin süresinin içinde arife günü ile diğer tatil günlerinin sayılmaması gerekirken almış olduğu izin süresinin içinde cumartesi günlerinin de dahil edildiğini, eğitmen kadrosuna alınmış olmasına
rağmen herhangi bir görev tanımı yapılmadığını, çalıştığı yerde masa ve oda çalışma ortamı gibi temel ihtiyaçların da tedarik edilmediğini – yeni Genel Müdür olarak göreve gelen H.T.nin 9 ayı aşkın sürede görevde bulunurken personelin neredeyse tamamıyla görüşmesine rağmen tarafının görüşme taleplerini reddettiğini, ayrıca diğer personel ile tarafının iletişimini kesmeye yönelik telkinlerde bulunduğunu, şahsının komisyon üyesi olduğu dönemde yapılan eğitim ihalelerinde usulsüzlük yapıldığına ve savcılığa suç duyurusu yapılacağına ilişkin tehditlere bulunulduğunu ancak yapılan soruşturma neticesinde herhangi bir usulsüzlük bulunamadığını-, tarafına sözlü olarak 5 kademe aşağı olan bir kadro teklif edildiğini belirterek tarafına yapılan mobbingin tespitini talep etmektedir. Bu talebine ek olarak 13/11/2020 tarihinde
Kurumumuza vermiş olduğu ek dilekçesinde kısa çalışma ödeneği adı altında nisan ayında maaşından kesilen 23 günlük ücretin de tarafına ödenmesini ve diğer kurum personeline yapılan 2020 yılına ait maaş zammının tarafına da uygulanmasını ayrıca görevden alınması nedeniyle bir önceki iş sözleşmesinden kaynaklanan tazminatın tarafına yasal faizi ile birlikte ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu iddialar hakkındaki bilgi ve belge talebimize istinaden Ankara Büyükşehir
Belediye Başkanlığı tarafından gönderilen sayı ve 13/11/2020 tarihli cevabi yazıda özetle; bir Belediye Şirketi olduğu, özel hukuk hükümlerine tabi bir şirket olduğu ve personelin 4857 sayılı iş kanununa tabi olduğu, yapılan işlemlerin de idari işlem niteliği taşımadığı, başvuranın 01.06.2014 tarihinde göreve başladığı, 03.03.2018 tarihinde vekaleten, 26.04.2018 tarihinde asaleten olmak üzere Ticaret ve Satın Alma Müdürü olarak görevlendirildiği, 16.05.2019 tarihinde müdürlük görevinden ayrılmak istediğine ilişkin dilekçe sunarak ilgilinin eğitim biriminde görevlendirmesinin yapıldığı ve bu görevlendirmenin karşılıklı anlaşmak suretiyle yapıldığı tek taraflı feshin söz konusu olmadığı, maaşında herhangi bir değişiklik yapılmadığı, müdür ve eğitmen kadrosunda yer alan personelin aynı maaşı aldıkları, yenilen sözleşmede fesih tazminatına ilişkin bir hüküm konulmadığı, her ne kadar seçim sonrası siyasi sebeplerle ayrımcılık yapıldığı iddia edilse de seçimden sonra yapılan yeni sözleşmelere de ayrımcılık olmaması için söz konusu tazminat hükmünün konulmadığı, halihazırda görev yapan hiçbir müdürün sözleşmesinde söz konusu haksız fesih tazminat hükmünün bulunmadığı, Anfa Güvenlik Şirketinin kamu kurumu niteliğinde olmadığı dolayısıyla kamu kurumlarında çalışanların idari izinli sayılmasına ilişkin yayımlanan genelgenin özel hükümlere tabi olan için geçerli olmadığı, hatta 22.05.2003 tarihinde 4857 sayılı İş Kanununa eklenen geçici madde ile üç aylık süreyi geçmemek üzere işverenin işçiyi ücretsiz izne ayırma yetkisinin verildiği ancak buna rağmen başvuranın birikmiş izinleri olduğu için menfaati gözetilerek yıllık izin hakkının kullandırıldığı, . ve nün birinin yaşı diğerinin de kronik rahatsızlığı olması nedeni ile idari izinli sayıldıkları, ancak onların yıllık izinleri olmaması nedeniyle yıllık izin kullandırma yönünde işlem tesis edilmediği, yıllık izinlerin de
İş Kanunun ilgili maddesi gereğince hafta tatilinin bir gün olduğu bunun dışında verilecek tatillerin yıllık izinden düşülmesi gerektiği, bu nedenle mevzuat gereğince yıllık izin taleplerinde cumartesi gününü de izin süresinden sayıldığı ve bu uygulamanın başvuranın müdürlük yaptığı dönemde de aynı olduğu, başvuranın eğitim biriminde görevli olduğu ve salgın nedeni ile birimde faaliyetlerin tamamen durduğu, ilgili binanın da taşınmış olması nedeni ile ilgili birimde çalışan kimseye oda tahsisi ve ofis malzemelerinin sayılı İş
Kanunun verilmediği, başvuran hakkında yapılan soruşturma ile ilgili olarak da olumsuz bir hususa rastlanmadığı, bu teftiş ile ilgili olarak da baskı yapılmadığı, personellerin görevlendirilmesi için 22 nci maddesi gereği personelin görev değişikliğinin rızalarına bağlı olarak yapıldığı dolayısıyla başvurandan alt
kadroya atanmasına ilişkin yazılı olarak teklifte bulunulmadığı, seçim sonrası göreve gelen insan kaynakları müdürü .nün insan kaynakları müdür yardımcılığına Ar-ge müdürü nin uzman kadrosuna görevlendirilmesinin alt kadro görevlendirmelerine ilişkin yazılı açık rızalarının alınarak yapıldığı, 2.1. Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından gönderilen 09.12.2020 tarih ve sayılı cevabi yazısında; Merkez kadrosunda görev yapan personelin maaş ödemelerinin Müdürler Kurulu Kararı ile belirlendiği, ilgili maaş zammı belirlenirken kadro durumunun esas alındığı, 2020 yılında da gene maaş skalasının kadro bazında belirlendiğini, bu nedenle başvuran gibi eğitmen kadrosunda görev yapan diğer personelin de maaş zammının yapılmadığını, belediye başkanı değiştikten sonra göreve alınan ve eğitmen kadrosunda görev yapan diğer personele de maaş zammının yapılmadığını, hatta başvuranın kendisiyle görüşmediğini iddia ettiği Genel Müdür .ye de ücret zammının uygulanmadığı, Eğitim Kurumunun yıllarca Anfa Güvenlik
Hizm. Ve Sis. Ltd. Şti de her yıl zarara uğrayan bir birim olduğu, 2020 yılında hiçbir faaliyet vermemesine rağmen 7244 sayılı Yeni Koronavirüs Salgınının ekonomik ve Sosyal Hayat Etkilerinin Azaltılması
Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun gereğince ilgili birimde görev yapan personelin ücretsiz izne gönderme hakları saklı iken personelin mağduriyet yaşamaması için bu yola başvurmadıkları, Belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinde;
“Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun “Şirket Kurulması” başlıklı 26 ncı maddesinde; “Büyükşehir belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir. Genel sekreter ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatını haiz personel bu şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alabilirler. Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir. (Ek cümle: 12/11/2012-6360/10 md.) Ancak, bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devri 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabidir.” 6. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde, /
“e) İdare: Merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri ile sosyal güvenlik kurumlarını, mahallî idareleri, mahallî idarelerin bağlı idarelerini, mahallî idare birliklerini, döner sermayeli kuruluşları, kanunlarla kurulan fonları, kamu tüzel kişiliğini haiz kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüslerini, sermayesinin yüzde ellisinden fazlası kamuya ait kuruluşlar ile bunlara bağlı ortaklıklar ve müesseseleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarını, kamu hizmeti yürüten özel hukuk tüzel kişilerini,” 7. 4857 sayılı İş Kanunun
“Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5 inci maddesinde “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.”
“Hafta tatili ücreti” başlıklı 46 ncı maddenin birinci fıkrasında “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir.”
“Yıllık ücretli iznin uygulanması” başlıklı 56 ncı maddenin üçüncü fıkrasında “Yıllık ücretli izin günlerinin hesabında izin süresine rastlayan ulusal bayram, hafta tatili ve genel tatil günleri izin süresinden sayılmaz”
“Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlıklı 22 nci maddesinde “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda
17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir.”
8. 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun Kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneği Ek 2 nci maddesinde
“Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere kısa çalışma yapılabilir.
Bu Kanuna göre sigortalı sayılan kişileri hizmet akdine tabi olarak çalıştıran işveren, kısa çalışma talebini, derhal gerekçeleri ile birlikte Türkiye İş Kurumuna, varsa toplu iş sözleşmesi tarafı sendikaya bir yazı ile bildirir. Talebin uygunluğunun belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar, ilgili kurum ve kuruluşların da görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. Kısa çalışma halinde
İşsizlik Sigortası Fonundan kısa çalışma ödeneği ödenir. İşçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesi için, hizmet akdinin feshi hariç işsizlik sigortası hak etme koşullarını yerine getirmesi gerekir.” 9. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun
“İşçinin kişiliğinin korunması” başlıklı 417 nci maddesinde “İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.”
/
“Korkutma” başlıklı üçüncü bölümünün; “Hükmü” başlıklı 37 nci maddesinde; “Taraflardan biri, diğerinin veya üçüncü bir kişinin korkutması sonucu bir sözleşme yapmışsa, sözleşmeyle bağlı değildir.”
“İrade Bozukluğunun Giderilmesi “ başlıklı 39 uncu maddesinde “Yanılma veya aldatma sebebiyle ya da korkutulma sonucunda sözleşme yapan taraf, yanılma veya aldatmayı öğrendiği ya da korkutmanın etkisinin ortadan kalktığı andan başlayarak bir yıl içinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirmez veya verdiği şeyi geri istemezse, sözleşmeyi onamış sayılır.”
Hükümleri mevcuttur.
IV. KAMUDENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
10. Başvuranın iddiaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; “Kısmen
Tavsiye Kısmen Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 11. Başvuran, tarafına mobbing yapıldığı iddiası ile mobbingin tespitini, idari izinli olması sebebiyle hakkında uygulanan kısa çalışma ödeneği sebebiyle eksik ödenen maaşının tamamının tarafına ödenmesini ve kendisine 2020 yılında uygulanmayan maaş zammının tarafına da uygulanmasını ve maaş zammı uygulanmaması nedeniyle mahrum kaldığı maaş farkının ayrıca bir önceki sözleşmeye dayanarak müdürlük görevinden alınması nedeniyle hak kazandığı tazminatın yasal faizi ile birlikte tarafına ödenmesini talep etmektedir.
12. Başvuruya konu idarenin Limited Şirket olması nedeniyle özel hukuk hükümlerine tabi olduğu ve işlemlerin idari işlem sayılmayacağı dolasıyla Kurumumuzun görev alanı dışında olduğuna yönelik itirazlarına ilişkin olarak; Anfa Güvenlik Ankara Büyükşehir Belediyesine ait şirket olarak 5216 sayılı
Büyükşehir Belediyesi Kanununun “Şirket Kurulması” başlıklı 26 ncı maddesi gereğince, Belediye
Şirketleri olarak sermayesinin tamamı ya da yarısından fazlası Belediyeye ait olacak şekilde kamu yararı gözeterek hizmet üretmek ve pazarlamak üzere kurulan Belediye İktisadi teşebbüsüdür. Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Tanımlar başlıklı 3 üncü maddesi gereğince ilgili kuruluşların işlemleri idari işlem olarak kabul edilir ve Kurumun görev alanı içine girmektedir.
13. Mobbing ile ilgili iddialara ilişkin olarak mobbingin varlığı hususunda tereddüde düşülmüş olup, bilirkişiye başvurmak gerekmiştir. Bilirkişi K.B. tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda özetle “…
Belediye Şirketleri Kamu Kurum ve Kuruluşları olmadığı için COVİD-19 ile ilgili olarak kamu kurum ve kuruluşlarında uygulanacak olan genelgeler, şirket çalışanları için uygulanmaz.
savunmasında şirketleri nezdinde idari izin kullandırılmasının işverenin takdirinde olduğunu, idari izin kullandırılmayıp yıllık izin kullandırılmasının nedeninin birikmiş yıllık izinleri olduğunu öne sürmektedir. İş Kanunun 5. Maddesi işyerinde ayrımcılığı yasaklamaktadır. İş yerinde ayrımcılık yasağı iş ilişkisinin her aşamasında geçerli olup, işveren takdir yetkisini kullanırken de eşitlik ilkesine uygun davranmakla yükümlüdür. İşveren takdir yetkisini kullanırken keyfi davranamaz. Bu nedenle takdir yetkisinin hangi kriterlere göre kullanıldığının
saptanması gerekmektedir. Çünkü, ayrımcılık yasağı ilkesi, herkese aynı muamele yapılması anlamına gelmeyip; benzer durumda olanlara benzer muamele edilmesi anlamına gelmektedir. Öte yandan ilgili maddenin son fıkrası uyarınca işverenin ayrımcılık yaptığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. …
birikmiş yıllık izinleri olması nedeniyle bu yıllık izinlerini kullandırdığını iddia etmiştir. Bu kriter ile benzer durumda olan işçilere uygulanmışsa hukuka aykırılık söz konusu değildir. Ancak benzer durumdakilere farklı uygulamalarda bulunulmuşsa ayrımcılık söz konusudur. … kendini …( ve … . ile)
kıyaslamaktadır. Ancak savunmasında bu kişilerin işe başlama tarihleri nedeni ile yıllık izin haklarının olmadığını, …( .nin) kronik rahatsızlığı, …( nün)
yaşı nedeniyle idari izinli sayıldıklarını belirtmektedir. Dolayısıyla burada söz konusu kişiler ile benzer durumda olmadıkları için onlara farklı muamele edilmesi ve idari izin kullandırılması ayrımcılık ve mobbing oluşturmaz. …. Yıllık izinlerin planlaması işveren tarafından yapılır. Dolayısıyla özellikle pandemi gibib olağanüstü bir dönemde yıllık izin kullandırılmasında hukuka aykırılık yoktur.
kronik hasta olmasına rağmen yıllık izinleri bittikten sonra kronik rahatsızlığı olan diğer çalışanlar gibi idari izinli sayılmadığını, ücretsiz izne çıkarıldığını iddia etmekte, . savunmasında, yıllık izinlerin tüketilmesinden sonra idari izin verildiği öne sürülmektedir. Dosyadaki tarafından gönderilen Noter ihtarnamesinden ücretsiz izne çıkarıldığı görülmektedir. Ücretsiz izne çıkarılmak iş kanunu tarafından işverene tanınmış bir hak olmasına rağmen işveren kronik rahatsızlığı olanlar arasında ayrım yapamaz. Dolayısıyla işverenin ücretsiz izne çıkarması ayrımcılık oluşturur. …. İş
Kanununun 22 nci maddesi gereğince çalışma koşullarında rızası ile değişiklik yapılmasında herhangi bir hukuka aykırılık söz konusu değildir. Nitekim eğitmen kadrosuna atanmaya rıza göstermiş ve iş sözleşmesi bu yönde yenilenmiştir.
ücretinde değişiklik yapılması İş Kanunun 22 nci maddesince mümkün olmasına rağmen değişiklik yapılmamıştır. Haksız fesih halinde cezai şart rıza gösterdiği yeni sözleşmesine konulmadığı gibi yeni atanan müdürlerin ve sözleşmesi yenilenen müdürlerin sözleşmelerine de konulmamıştır. , bu değişikliğin siyasi nedene dayalı ayrımcılık oluşturduğunu ve yenilemenin tehdit altında yapıldığını iddia etmekle birlikte bu iddiasını ispatlayacak hiçbir delil ileri sürememiştir. … şirketin 4000’i aşan personeline 2020 Ocak ayında zam yapılmış olmasına rağmen, kendisine sadece AGİ zammı verildiğinden şikayet etmektedir. Belirtmek gerekir ki işverenin bütün işçilerine aynı muamelede bulunma zorunluluğu olmayıp, benzer durumda olanlara benzer muamelede bulunma yükümlülüğü vardır. Dolayısıyla bu şekildeki genel bir şikayetten bir sonuca varmak mümkün değildir. , yıllık izin sürelerinin hesabında Cumartesi günlerinin de sayılmasından şikayet etmektedir. Cumartesi günleri işverence idari tatil olarak kullandırılmaktadır. Bu nedenle yıllık izin kullanımı bakımından Cumartesi günü iş günüdür ve yıllık ücretli izin günlerinin hesabında izin süresinden sayılmaktadır. Öte yandan yarım günlük yıllık izin hakkı ile ilgili mevzuatta net bir hüküm olmamakla birlikte işçi ve işveren anlaşmaları halinde özellikle dini bayramlarda sık rastladığımız yarım günlük çalışma süresini yıllık izin süresine dönüştürebilir. Dolayısıyla böyle bir anlaşma yok ise işveren yönetim hakkı çerçevesinde bu süreyi yıllık izinden sayabilir.
diğer şikayetleri de görev tanımının yapılmamış olması, çalışma masası vb. ekipmanının kendisine sağlanmaması, yok sayılması yeni genel müdürden randevu taleplerinin karşılanmaması,
kendisine asılsız bir şekilde bazı suçların isnat edilmesidir.
görevli olduğu eğitim biriminin pandemi nedeniyle faaliyete geçmediğini, bu kurumun taşındığını, dolayısıyla yalnızca değil hiç kimseye masa, sandalye, bilgisayar, ekipman verilmediğini; eğitim kurumunun mali yükümlülük doğurması nedeniyle pandemi sonrası kapatılma ihtimalinin olduğunu belirtmektedir. Ayrıca eğitmen kadrosunda çalışan personelin görev tanımının eğitim kurumu müdürü tarafından eğitimin niteliğine göre belirlendiğini, halihazırda pandemi nedeni ile eğitim verilmediğini eklemektedir. Sonuç olarak; şikayetçi olduğu ve mobbing olarak değerlendirdiği pek çok davranış, işverene İş Kanunu tarafından verilen hakların işverence kullanılmasından ibarettir. Ancak kronik hasta olmasına rağmen idari izin kullandırılmayıp ücretsiz izne çıkarılması, pandemi öncesi süreçte çalışma masası vb ekipmanların sağlanmaması, yok sayılması yeni genel müdürden randevu talebinin karşılanmaması, kendisine asılsız bir biçimde suç isnadında bulunulmasının mobbing oluşturduğu görüş ve kanaatine ulaşmış bulunmaktayım.” Şeklinde görüş bildirmiştir.
14. Neticede Kurumumuzca yapılan değerlendirmede de ücretsiz izne çıkarılma, ekipmanların sağlanmaması genel müdür tarafından randevu taleplerinin reddedilmesi hususlarının ayrımcılık kapsamına girdiği ve işverenin eşit davranma borcunu yerine getirmediği dolayısıyla mobbing uygulandığı kanaatine ulaşılmıştır.
15. İdare tarafından gönderilen belgelerden anlaşılacağı üzere başvuranın 03.03.2018 tarihinde Ticaret ve
Satınalma Müdürü olarak görevlendirildiği, 03.03.2018 yürürlük tarihli belirsiz süreli iş akdi imzalandığı ve özel şart olarak da “ İlgili, hizmet akdi hükümleri ile işin yürütümü ve kendisine verilmiş görevleri
Kuruma (işverene) karşı bağımlı olarak yerine getirirken, iş bu sözleşme, haksız bir nedenle tek taraflı olarak, Kurumca feshedilirse, cezai şart olarak ilgilinin on iki (12) aylık ücret ve menfaatleri tazminat olarak, diğer tazminatları ile birlikte kurum (işveren) tarafından ilgiliye ödenir.” Hükmü konulduğu görülmüştür. Başvuranın 16.05.2019 tarihli dilekçesinde “ Yürütmekte olduğum Ticaret ve Satın Alma
Müdürlüğünden 16.05.2019 tarihinde ayrılarak “Eğitmen” olarak görev yapacağımı bilginize arz ederim.”
Şeklinde dilekçe verdiği ve akabinde aynı tarihte eğitmen kadrosunda çalışmak üzere belirsiz süreli iş sözleşmesi imzalandığı anlaşılmıştır. Tehdit nedeniyle ilgili dilekçenin imzalandığı belirtilmişse de bu hususta başvuran tarafından herhangi bir delil ileri sürülmemiş olup, dosya kapsamından da bu husus anlaşılmamaktadır. Kaldı ki başvuran şikayet dilekçesinde 30.07.2020 tarihinde tarafına hali hazırda çalıştığı eğitmenlik kadrosundan beş derece daha düşük kadrolu koordinatör yardımcılığının teklif edildiği eğer imzalanmazsa işten çıkarılacağının belirtildiğini bu hususun tehdit unsuru oluşturduğunu belirtmiştir.
İlgili iddia 16.05.2019 tarihinde imzalanan eğitmenlik kadrosuna geçiş talepli dilekçesiyle alakalı bir husus olmayıp irade sakatlığına sebep olacak herhangi bir durum tespit edilememiştir. Dolayısıyla 03.03.2018 tarihli iş sözleşmesi tek taraflı olarak işveren tarafından feshedilmeyip, ilgilinin talebi doğrultusunda sonlandırılarak yeni bir sözleşme hazırlandığı anlaşılmıştır. Tazminata ilişkin tek taraflı fesih şartı sağlanmadığından başvuranın sözleşmeden kaynaklanan tazminata hak kazanamadığı değerlendirilmiştir.
16. Kısa çalışma ödeneği ile ilgili olarak, 4487 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun kısa çalışma ödeneği başlıklı ilgili maddesinde “Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere kısa çalışma yapılabilir.”
Hükmü gereğince salgın nedeniyle ilgili birimde işlerin durması nedeniyle kısa çalışma ödeneği başvurusunda bulundukları anlaşılmıştır. Kısa çalışma ödeneği çalışma sürelerinin azalması ya da faaliyetin tamamen durması nedeniyle işçiye asgari düzeyde de olsa ekonomik durumunu korumak amacıyla getirilmiş olan bir düzenleme olup, işçinin bu kapsamda izinli olmasının işveren tarafından söz konusu düzenlemeden faydalanmayacağı anlamı taşımamaktadır. Kısa çalışma ödeneğinden faydalanabilmenin şartları mevzuatta ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz yahut zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin azaltılması ya da tamamen durması olarak sayılmış olup, eğitim biriminin salgın nedeniyle hiç faaliyet göstermemesi nedeniyle mevzuat hükümleri çerçevesinde kısa çalışma ödeneği şartlarını taşıdığı anlaşılmıştır. Bu nedenle nisan ayına ilişkin olarak işveren tarafından kısa çalışma ödeneği talebinin kabul edilmesi neticesinde işçiye kısa çalışma ödeneği ödenmesinde mevzuata aykırılık yoktur.
17. Maaş zammı yapılmamasına ilişkin olarak 2019 yılı ve 2020 yılı Müdürler Kurulu kararları kıyaslandığında üç ayrı kadroda (Genel Müdür, eğitmen, işyeri hekimi) çalışan personele zam yapılmadığı, bunun dışında kalan kadrolarda istihdam edilen personele zam yapıldığı görülmüştür. İşverenin iş yerindeki çalışma barışını sağlamak ve işçinin verimini arttırıcı nitelikte muamelede bulunma yükümlülükleri bulunmaktadır. Kadro bazlı maaş artışı yapılması işçinin şahsı ile ilgili karar alınmadığını gösterse de maaş zammı yapılan kadroda çalışan personeller ile maaş zammı yapılmayan kadroda çalışan personeller arasında farklılık ortaya çıktığı ve bu durumun çalışma barışını bozacak nitelikte olduğu, ayrıca pandemiden kaynaklanan güncel ekonomik durum da gözetildiğinde iş barışının sağlanması için müdürler kurulu tarafından belirlenecek oranda maaş zammının bahsi geçen kadrolara da yapılması gerektiği değerlendirilmiştir. Sonuç olarak 2020 yılına ilişkin olarak uygulanacak maaş zammının belirlenerek aylık olarak eksik kalan kısmın yıllık bazda hesaplanarak yasal faizi ile birlikte ödenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
18. Yukarıda anlatılan bütün hususlar birlikte değerlendirildiğinde; Başvuran hakkında uygulanan kısa çalıma ödeneğinin mevzuata uygun olduğu, karşılıklı anlaşma yoluyla eğitmenlik kadrosuna ataması yapıldığı için tek taraflı fesih halinde hak kazanılacak olan haksız fesih tazminatının ödenmemesinde sözleşmeye aykırı bir işlem olmadığı, başvuranın bahsettiği işyeri ekipmanlarının verilmemesi, soruşturma neticelenmeden hakkında asılsız iddialarda bulunulması, ücretsiz izne çıkarılması, yok sayılması, genel müdür tarafından randevu taleplerine karşılık verilmemesinin ayrımcılığa neden olduğu değerlendirilmiş olup, işveren tarafından mobbing yapıldığı kanaatine varılmış, ayrıca diğer kadrolara maaş zammı yapılırken başvuranın da içinde bulunduğu üç kadroya maaş zammı yapılmamasının, çalışma barışını bozucu işlem niteliğinde olduğu değerlendirilmiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 18. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, idarenin kanundan kaynaklanan eşit davranma yükümlüğüne aykırı işlemlerinden dolayı
“eşitlik ve ayrımcılık yasağı”, “şeffaflık”, “karara karşı başvuru yolları ve sürelerinin gösterilmesi” ilkelerine uyulmadığı anlaşılmış olup, idareye bundan böyle bu ilkelere de uygun hareket etmesi önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
19. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı dava açma süresinden arta kalan sürede Ankara İş Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle; başvurunun KISMEN RET KISMEN KABULÜ ile, Başvuranın, Kısa çalışma ödeneği altında kesilen 23 günlük ücretin tarafına iade edilmesi ve sözleşmeden doğan haksız fesih tazminat talebinin REDDİ’NE, Açıklanan gerekçelerle mobbingin varlığı tespit edildiğinden idare tarafından mobbinge neden olan işlemlerin düzeltilmesi ile diğer işçilere maaş zammı yapılırken azınlıkta kalan işçilere maaş zammı yapılmamasının çalışma barışını bozucu nitelikte işlem teşkil edeceğinden müdürler kurulu tarafından belirlenecek zam oranı ile maaş zammı yapılması ve yasal faizi ile ödenmesi yönünde ANKARA
BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Ankara
Büyükşehir Belediyesi Başkanlığınca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve ANKARA BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi