Motorin fiyatlandırmasında TS EN 590 standardına uygun yoğunluk katsayısı kullanılmaması teklifin reddine neden olur mu (KİK)

Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2017/434444 ihale kayıt numaralı “(Bursa – Karacabey) Ayrım – Orhaneli – Harmancık Yolu Km: 26+572 – 83+563 Arası Toprak, Sanat Yapıları, Üstyapı (Bsk) ve Çeşitli İşler İkmal İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak, Mau Yapı İnşaat A.Ş. – Biberci İnşaat Nakliye Petrol San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 17.01.2018 tarihli ve 2018/UY.I-222 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, YG Yol Yapı İnşaat San. ve Tic. A.Ş.-Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesinin 13.04.2018 tarih ve E:2018/314, K:2018/720 sayılı kararı ile “Olayda; davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığınca analizlerde mazot girdisi için 4,38 TL/kg tutarının esas alındığı, anılan tutara ihale ilanı ile ihale tarihi arasında Bursa ilinde gerçekleşen akaryakıt bayii fiyatlarından en düşüğü olan 4,386 TL/litre (27.09.2017 tarihli Enkoil fiyatı) tutarından %18 KDV düşülüp, 0,850 oranında kesafet oranı uygulanarak ulaşıldığı (4,386/1,18/0,85= 4,372 TL/kg), Kamu İhalede Kurulunca yapılan inceleme sonucunda ise; farklı bir ihalede daha önce aynı konuya ilişkin yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Türk Standartları Enstitüsü’nden alınan “…İlgide bahsedilen konu, bu alanda standart veya benzeri ilmi dokümanları hazırlamak ve Enstitümüz adına teknik görüşleri vermekle yetkili TK16 Petrol ve Petrol Ürünleri Teknik Komitesi tarafından değerlendirilmiş olup, Komitenin konu hakkındaki görüşü aşağıda verilmiştir. “Belirli bir sıcaklıktaki motorinin hacminin kütleye dönüştürülebilmesi için o sıcaklıktaki yoğunluk değerinin bilinmesi gerekir. Ülkemizde pazarlanan motorinlerde (dizel) olması gereken özellikler Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından zorunlu uygulamada tutulan TS EN 590 “Otomotiv yakıtları-Dizel (motorin)-Gerekler ve deney yöntemleri” standardında belirtilmiştir. Bu standartta yer alan Çizelge Ve göre motorinin TS 1013 EN ISO 3675 veya TSEN ISO 12185 yöntemlerine göre ölçülmüş olan 15 °C sıcaklıktaki yoğunluğu 820,0 kg/m3 – 845,0 kg/m3 (LİTRE cinsinden; 0,8200 kg/L -0,8450 kg/L) aralığında olmalıdır. Sonuç olarak TS EN ISO 590 standardına uygun bir motorinin 1 litresinin 15 °C sıcaklıktaki kütlesi 0,8200 kg – 0,8450 kg aralığında olmalıdır. Örneğin, bu aralık içinde yer alan ve 15 °C sıcaklıktaki yoğunluğu 834,5 kg/m3 (kg cinsinden; 0,8345 kg/L) olarak ölçülmüş olan motorinin 15 °C sıcaklıktaki 1 (bir) litresinin kütlesi 0,8345 kg’dır. Piyasaya sürülmüş olan bir motorin ürününün 15 °C sıcaklıktaki yoğunluk değerine, ürün piyasaya çıkmadan önce TS EN 590 standardına uygunluk açısından ilgili deney yöntemlerinden akredite bir laboratuvarda gerçekleştirilen deneyler sonucunda düzenlenmiş olan deney/analiz raporlarından ulaşılabilir ya da belirli bir ürünün yoğunluğu o üründen TS EN 590 standardına atıf yapılan numune alma yöntemlerine uygun olarak alınan bir numunenin motorinde yoğunluk tayini yöntemlerinden (TS 1013 EN ISO 3675 ve/veya TS EN ISO 12185) akredite bir laboratuvarda yoğunluğu tayin edilmek suretiyle tespit edilebilir. Motorinin hacmi ve buna bağlı olarak yoğunluğu 15 °C civarındaki sıcaklıklar için çok önemli düzeyde olmamakla birlikte, sıcaklıkla değiştiği için 15 °C’tan farklı sıcaklıktaki bir ürünün 1 litresinin kütlesini belirleyebilmek için o sıcaklıktaki yoğunluk değerinin bilinmesi gerekir…” şeklindeki görüş yazısı dayanak alınarak, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının motorin için litre kg dönüşümünü 0,8200 kg/l – 0,8450 kg/l katsayıları ile yapmaları gerekmesine rağmen, ölçü birimi dönüşümünde 0,85 kg/l katsayısını kullanarak kendilerine maliyet düşürücü bir avantaj sağladıkları (istekli lehine olabilecek bir şekilde katsayı 0,845 kg/l alınırsa dahi 1 kg motorin 4,40 TL olarak hesaplanır. 4,386/1,18/0,845= 4,399 TL/kg), dolayısıyla motorin girdisine dair açıklamalarının bu yönüyle uygun olmadığı sonucuna varılarak tekliflerinin reddedilmesi gerektiğine karar verildiği görülmektedir.

Karayolları Genel Müdürlüğünce, 22.04.2014 tarihinde Genel Müdür tarafından onaylanarak Genel Müdürlük merkez ve taşra teşkilatınca uygulamaya (yürürlüğe) konulan “Birim Fiyat Tarifi” Kitabının 18. sayfasındaki, “Bitümlü malzemelerin yumuşatılmasında kullanılan gaz, benzin, motorin vb. petrol ürünlerinin özgül ağırlıklarına ait tabloda motorinin özgül ağırlığının 0.850(Kg/Litre) olduğu belirtilmiştir

4734 sayılı Kanun, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, Kamu İhale Genel Tebliği ve dava konusu işe ait idari şartname hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, ihaleyi yapan idarenin ihale komisyonunca sınır değerin hesaplanacağı, teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntıların yazılı olarak isteneceği, teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 38. maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerektiği, teklif birim fiyatlı işlerde, açıklama istenen iş kalemlerinin birim fiyatlarına ilişkin olarak ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun analizlerin sunulmasının zorunlu olduğu, sunulan analizlerin ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına uygun olmayan isteklilere ait tekliflerin reddedileceği, isteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler olarak ise, üçüncü kişilerden alman fiyat tekliflerini ve Tebliğin 45.1.13 maddesinde sayılan diğer belgeleri sunabilecekleri anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin (a) bendinde, Kamu İhale Kurumu’nun, bu Kanun’da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu belirtilmiş; (b) bendinin (2) no’lu alt bendinde, “Bu Kanun’a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek” Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkileri arasında sayılmış, aynı bendin son paragrafında ise, Kurum’un, Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararıyla bu Kanun’un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu; Kurul ve Kurum’un, yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı; standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı belirtilmiştir.

Kamu İhale Kurumu, Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğundan, mazotun litre biriminden istenilmesi ve analizlerin litre birimine göre hazırlanması hususunu, mevcut uygulamaya devam edilecek ise, motorin yakıtının litre biriminden, kilogram birimine dönüştürülmesinde hangi özgül ağırlığın esas alınacağı hususunu düzenleyici işlemle belirleyebileceği açıktır.

Bu durumda; piyasada litre cinsinden satılan mazotun bazı kamu kurum ve kuruluşlarınca yayınlanan analizlerde miktarının kilogram cinsinden belirlendiği, litre cinsinden kilogram cinsine dönüşümde yoğunluğa ilişkin katsayıların ne olması ya da hangi aralıkta olması gerektiği hususunda ihale mevzuatında açık bir hükmün yer almadığı, gerek idareler ve ilgili kuruluşlar nezdinde, gerekse piyasada faaliyet gösteren firmalar nezdinde farklı değerlendirmelerin esas alındığı, motorinin litresinin kütlesel birime dönüştürülmesinde hangi yoğunluğun esas alınacağı hususunun ihaleyi yapan idarenin uzmanlık alanı dışında kaldığı görülse de Karayolları Genel Müdürlüğü’nün birim fiyat kitabında mazotun hacimsel miktardan kütlesel, miktara dönüştürülmesinde özgül ağırlığının 0,850 Kg/litre olarak belirtildiği, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarında da Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan birim fiyat tarifindeki özgül ağırlığın kullanıldığı anlaşıldığından, Kamu İhale Kurulu’nun 17.01.2018 tarih ve 2018/UY.I-222 sayılı kararının “davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının motorin girdisine dair açıklamalarının uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin reddedilmesine” ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 17.01.2018 tarihli ve 2018/UY.I-222 sayılı kararının YG Yol Yapı İnşaat San. ve Tic. A.Ş.-Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’na ilişkin 2.12’nci iddia kapsamında yapılan değerlendirmelerin ve bu değerlendirmelere dayalı olarak teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik sonuç fıkrasının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddialarının YG Yol Yapı İnşaat San. ve Tic. A.Ş.-Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı yönünden 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirâzen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.