Muayene ve kabul komisyonu üyesinin ürün denetimi yapmadan tutanak imzalaması nedeniyle disiplin cezası almasının hukuka uygunluğu ve kamu zararının oluşup oluşmadığı değerlendirmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/62722-S.20.67836

BAŞVURU NO : 2020/6657

KARAR TARİHİ : 26/06/2020

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Disiplin cezasının iptali talebi hk

BAŞVURU TARİHİ : 20/04/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran, muayene ve kabul komisyonu üyesi olarak tutanağı imzalamakla sahte belge düzenlediği gerekçesiyle disiplin cezasıyla tecziye edilmesinin hakkaniyet ile 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 10 uncu ve 11 inci madde hükümlerine uygun olmadığını, anılan belgeyi komisyon başkanı ile diğer üyelerinden sonra imzaladığını belirtmektedir. Başvuran, söz konusu cezanın maddi unsurlarını fiili olarak alınan 40 adet 40 amper ve 38 adet 7 amper güç kaynağına ödenen 12.390 TL’nin oluşturduğunu, başmüfettişin 14/02/2018 tarihi baz alınarak yaptığı piyasa araştırmasına göre aynı ürünlerin 13.924 TL olduğunu, bu durumda kamu zararının oluşmadığını belirtmektedir. Başvuran, ayrıca, alınan ürünlere ihtiyaç duyulup duyulmadığı ile nerede nasıl kullanılacağı hakkında karar vermenin muayene komisyonunun görev ve sorumlulukları içerisinde olmadığını, anılan ürünlerin teslim alınabilmesi için görevlendirilmediğini ve kendisine araç tahsis edilmediğini, kamu görevinin aksamaması ve amirine karşı gelmemek amacıyla tutanağını imzaladığını açıklamaktadır. Bu çerçevede, başvuran Kurumumuzdan 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125 inci maddesi uyarınca hakkında teklif edilen 1 yıl kademe ilerlemesi cezasının ¼ oranında aylıktan kesme cezası olarak uygulanmasının ve getirilen mali teklifin reddedilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 04/05/2020 tarihli ve sayılı yazısında; 2.1. Başmüfettiş tarafından yapılan soruşturma neticesinde düzenlenen 09/07/2019 tarihli ve sayılı Rapor’un Merkez Disiplin Kurulu’nun 15/11/2019 tarihli toplantısında değerlendirilmesi neticesinde; Kahramanmaraş Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne akü alınması işleminde, gerçektekinden farklı evsaf ve miktarda akü alınmasına rağmen, başvuranın 27/02/2018 tarihli muayene tutanağında yazılı olan 50 adet 12V 50A aküyü fiilen görüp saymadan ve dolayısıyla belirtilen miktar ve evsafta olduğunu kontrol etmeden aküleri görüp muayene etmiş gibi imzaladığı anlaşıldığından, başvuranın 657 sayılı Kanun’un 125/D maddesinin (f) bendi gereğince kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile tecziyesine, ancak aynı maddenin beşinci fıkrası gereği öğrenim durumu nedeniyle yükselebileceği kadronun son kademesinde bulunması nedeniyle cezanın brüt aylığından ¼ oranında kesinti yapılması şeklinde uygulanmasına karar verildiği, 2.2. Başvuranın cezaya itirazının Yüksek Disiplin Kurulu’nun 12/02/2020 tarihli toplantısında değerlendirilerek sayılı karar ile reddedildiği, 2.3. Başvuranın disiplin cezasının hafifletilerek bir derece hafif olan cezanın verilip verilmeyeceği hususunun Merkez Disiplin Kurulunca değerlendirildiği, eylemin sabit olması nedeniyle 657 sayılı Kanun’un 125 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince indirim yapılmasının uygun olmayacağına karar verildiği, 2.4. Kahramanmaraş Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınan bilgide, İl Müdürlüklerine bağlı olarak hizmet veren gerek kurum araçları gerekse hizmet alım yöntemiyle temin edilen araçların sevk ve idaresinin destek hizmetleri servisi ile bu servisten sorumlu il müdür yardımcısı tarafından yapıldığı, başvuranın muayene kabul komisyonu üyeliği görevini ifa etmek için kendisine araç tahsis edilmesi ile ilgili herhangi bir talebinin olup olmadığının dönemin destek hizmetleri şefine ve destek hizmetlerinden sorumlu il müdür yardımcısına sorulduğu, bahse konu alımı kontrol etmek için gerek başvuranın gerekse diğer komisyon üyelerinin herhangi bir araç talebinde bulunmadığı, müfettiş raporu için verdikleri ifadelerde de böyle bir talepten bahsetmediklerinin görüldüğü, açıklamalarına yer verilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği

Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, “Kanunsuz emir” başlıklı 137 nci maddesinin ilk iki fıkrasında; “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya

Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir.

Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz. Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir…”, 5. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.”, ikinci fıkrasının birinci bendinin (a) alt bendinde; “Kamu zararının belirlenmesinde; a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,.. esas alınır.”, dördüncü fıkrasında; “Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk

Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır.”, 6. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Amir durumda olan devlet memurlarının görev ve sorumlulukları” başlıklı 10 uncu maddesinin ilk ve son fıkralarında; “Devlet memurları amiri oldukları kuruluş ve hizmet birimlerinde kanun ve diğer mevzuatla belirlenen görevleri zamanında ve eksiksiz olarak yapmaktan ve yaptırmaktan, maiyetindeki memurlarını yetiştirmekten, hal ve hareketlerini takip ve kontrol etmekten görevli sorumludurlar…Amir, maiyetindeki memurlara kanunlara ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine aykırı emir veremez…”, “Devlet memurlarının görev ve sorumlulukları” başlıklı 11 inci maddesinin ilk fıkrasında; “Devlet memurları kanun ve diğer mevzuatta belirtilen esaslara uymakla ve amirler tarafından verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü ve görevlerinin iyi ve doğru yürütülmesinden amirlerine karşı sorumludurlar.”, “Kişisel sorumluluk ve zarar” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “Devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizliği sonucu idare zarara uğratılmışsa, bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedeli üzerinden ödenmesi esastır.”, “Disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve haller” başlıklı 125 inci maddesinin (D) fıkrasının (f) bendinde; “Kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır: Gerçeğe aykırı rapor ve belge düzenlemek,”, üçüncü fıkrasında; “Geçmiş hizmetleri sırasındaki çalışmaları olumlu olan ve ödül veya başarı belgesi alan memurlar için verilecek cezalarda bir derece hafif olanı uygulanabilir.”, beşinci fıkrasında; “Öğrenim durumları nedeniyle yükselebilecekleri kadroların son kademelerinde bulunan Devlet memurlarının, kademe ilerlemesinin durdurulması cezasının verilmesini gerektiren hallerde, brüt aylıklarının ¼’ü – ½’si kesilir ve tekerrüründe görevlerine son verilir.”, 7. 19.12.2002 tarihli ve 24968 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımları

Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin “Muayene ve kabul komisyonlarının görevleri” başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fırkasında; “Muayene ve kabul komisyonu, 8 inci maddede belirtilen hükümlere göre kurulduğu tarihten itibaren,on (10) günü geçmemek üzere idarece belirlenen süre içinde işyerine, işyeri öngörülmeyen işlerde ise sözleşmesinde işin kabulü için belirlenen yere giderek yüklenici tarafından gerçekleştirilen işleri Hizmet İşleri Genel

Şartnamesinin 44 – 49 uncu maddelerine göre inceler, muayene eder ve işin niteliğinin ihtiyaç göstermesi halinde gerekli gördüğü kısımların incelemesini ve gerekli görürse işletme ve çalışma deneylerini yapar. Kabule engel bir durum bulunmadığı takdirde, işin kabulünü yapar.”, “Sorumluluk” başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fırkasında; “Muayene ve kabul komisyonu başkan ve üyeleri, kontrol teşkilatı üyeleri ile diğer ilgililerin görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır.”, düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

8. Kamu denetçisi tarafından, İdarenin başvuranın talebine ilişkin işlemlerinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olmadığı sonuç ve kanaatine varılarak başvurunun reddi yönündeki öneri

Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Başvuran, muayene ve kabul komisyonu üyesi olarak tutanağı imzalamakla sahte belge düzenlediği gerekçesiyle disiplin cezasıyla tecziye edilmesinin hakkaniyet ile 657 Sayılı

Kanun’un 10 uncu ve 11 inci madde hükümlerine uygun olmadığını, başmüfettişin yaptığı piyasa araştırmasına göre kamu zararının oluşmadığını belirtmektedir. Başvuran, ayrıca, alınan ürünlerin ihtiyaç olup olmadığı ve nerede nasıl kullanılacağı hakkında karar vermenin komisyonun görev ve sorumlulukları içerisinde olmadığını, anılan ürünlerin teslim alınabilmesi için görevlendirilmediğini ve kendisine araç tahsis edilmediğini, kamu görevinin aksamaması ve amirine karşı gelmemek amacıyla muayene tutanağı imzaladığını açıklamaktadır. Bu çerçevede, başvuran Kurumumuzdan 657 Sayılı Kanun’un 125 inci maddesi uyarınca hakkında teklif edilen bir yıl kademe ilerlemesi cezasının ¼ oranında aylıktan kesme cezası olarak uygulanmasının ve getirilen mali teklifin reddedilmesini talep etmektedir.

10. Anayasamızda, memurlar için bir koruma olarak kanunsuz emir verilmesi halinde, alt makamda bulunanın üst makamda bulunan kişinin emirlerini yerine getirmeyeceği, verilen emrin, hukuka aykırı olması durumunda, alt makamdaki kişinin emrin yazılı olarak tekrardan verilmesini isteyip görevi yerine getireceği, emrin suç olması durumunda, yazılı olarak tekrarlansa dahi emrin yerine getirilmeyeceği, suç teşkil eden emri yerine getiren kişinin sorumlu olacağı düzenlenmiştir.

11. 657 sayılı Kanun’da amirlerin, mahiyetindeki memurların görevlerini zamanında ve eksiksiz yapmalarından sorumlu oldukları, kanunlar ile Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerine aykırı emir veremeyecekleri düzenlenmiştir. Kanun, memurları da görevlerini iyi ve doğru şekilde yerine getirmede amirlerine karşı sorumlu ve memurun kusur, ihmal ve tedbirsizliği sonucunda meydana gelen zarardan mesul olacağını hüküm altına almıştır. Disiplin cezalarını düzenleyen ilgili maddelerinde ise, gerçeğe aykırı rapor ve belge düzenleyenlerin kademe belirtmekte ise de, Anayasamız memurların kanunsuz emirleri yerine getirmeyeceklerini, amirlerince bu mahiyetteki talimatların ifasının emredilmesi halinde emrin yazılı olarak isteneceğini, konusu suç teşkil eden emirlerin hiçbir şekilde uygulanmayacağını düzenlemektedir. Bezer şekilde, 657 sayılı Kanun, astların görevlerin ‘iyi ve doğru’ bir şekilde ifasından üstlerine karşı sorumlu olduğunu düzenlemektedir. Dolayısıyla, ihale kapsamındaki malın, şartname ile uygunluğunu denetlemeksizin alınmasının hukuka aykırı olduğu bu durumda, başvuranın sorumsuz olduğunu değerlendirmenin uygun olmayacağı değerlendirilmiştir.

16. Başvuran, alınan ürünlerin ihtiyaç olup olmadığı ve nerede nasıl kullanılacağı hakkında karar vermenin muayene ve kabul komisyonunun görev ve sorumlulukları içerisinde olmadığını belirtmektedir. Zaten başvuranın tecziye edildiği cezanın sebebi, ürünlere ihtiyaç duyulup duyulmadığına veya kullanım amaçlarına ilişkin yanlış karar verme değildir. Başvuran anılan ürünlerin teslim alınabilmesi için görevlendirilmediğini ve kendisine araç tahsis edilmediğini ifade etmekte ise de, muayene ve kabul komisyonu üyesi olduğundan, ürünleri teslim almakla ayrıca görevlendirmesi gereğinin bulunmadığı değerlendirilmiş olup, kendisine araç tahsis edilmemesine karşın kendisinin de görevini yerine getirmek üzere bu yönde bir talebinin bulunmadığı görülmüştür.

17. Başvuran, başmüfettişin 14/02/2018 tarihi baz alınarak yaptığı piyasa araştırmasına göre kamu zararının oluşmadığını belirtmekte ise de, muhakkik raporunda da belirtildiği üzere, “her ne kadar 4 adet 12 volt 7 amper gücündeki akünün fiyat olarak 1 adet 12 volt 40 amper gücündeki aküye denk geldiği söylense bile, 4 adet 7 amper gücündeki akünün toplam gücü, 7 amper x 4 adet=28 amper yaptığı için, 40 amper- 28 amper= 12 amperlik bir güç kaybı söz konusu olmaktadır. Yani KDV hariç 210 TL’ye 40 amper gücünde 1 akü alınıyorken, şimdi aynı paraya toplamda 28 amper gücünde 4 adet akü alınmıştır.” Ayrıca soruşturma raporunda kurum güç kaynaklarında kullanılmak üzere alınan aküler kapsamında Kurum tarafından 2.100 TL fazla ödeme yapıldığının tespit edildiğine yer verilmiştir. 5018 sayılı Kanun’da kamu görevlilerinin kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar ve işlemlerinin kamu zararı olduğu, İdarenin ihtiyacı olan güç kaynağında eksilme oluşturulması ve alınmamış malın alınmış gösterilmesi suretiyle kamu zararının meydana geldiği değerlendirilmiştir.

18. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın talebinin İdare tarafından reddedilmesi işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 19. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin “karara karşı başvuru yolunun gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

20. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Kahramanmaraş İdare

Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın Başvuran ile SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi