TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 460-460 |sayi|18745356-101.07.06-E.18745356-101.07.06-E.
BAŞVURU NO : 2017/8837 2017/ 8837
KARAR TARİHİ : 10/01/2018 |tarih|
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
BAŞVURU VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Adalet Bakanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Mülakat sonucunun yeniden değerlendirilmesi ve hakkında olumsuz bir güvenlik soruşturması varsa bununla ilgili bilgi ve belgelerin tarafına gönderilmesi talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 14/07/2017 14.7.2017
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, 24 Aralık 2016 tarihinde yapılan Avukatlık Mesleğinden Adli Yargı Hâkim ve Savcı
Adaylığına Geçiş Sınavını kazandığını, Mart ayında yapılan mülakatta sorulan sorulara doğru cevap vermesine rağmen elendiğini belirterek, mülakat sınavında elenmesinde etkili olan faktörlerin neler olduğu ile hakkında olumsuz bir güvenlik soruşturması varsa bununla ilgili bilgi ve belgelerin tarafına gönderilmesini, ayrıca mülakat sonucunun yeniden değerlendirilmesini talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Adalet Bakanlığı’nın 10/ 10/ 2017 tarihli ve sayılı yazısında, 2.1. Hâkim ve savcı adaylığına giriş yazılı yarışma sınavı ve mülakatına ilişkin usul ve esasların
2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun “Yazılı yarışma sınavı ve mülakatın yapılış şekli”
başlıklı 9/A maddesinde düzenlendiği ve idari ve adli yargı hâkim ve savcı adaylığı ile avukatlıktan hâkim ve savcı adaylığına geçiş mülakatında adayların anılan hüküm kapsamında değerlendirildiği, 2.2. Mülakat kurulunun Adalet Bakanlığı Müsteşarı veya görevlendireceği Müsteşar Yardımcısı başkanlığında ve Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve Personel Genel Müdürü ile
1 / 6Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunun her sınav için kendi üyeleri arasından belirleyeceği 2
üye olmak üzere toplam 7 üyelik birim yöneticileri tarafından oluştuğu, 2.3. Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin “Gizliliğe Uyma” başlıklı 13 üncü maddesinde yer alan; “Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının her evresinde kesinlikle gizliliğe uyulur . Soruşturma ve araştırma evresi ve sonucu bilmesi gerekenlerden başkasına açıklanmaz .” hükmü ve 4982 Sayılı Bilgi Edinme Kanunu’nun “Gizli bilgileri ayırarak bilgi veya belge verme” başlıklı 9 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının 1 inci cümlesinde yer alan “İstenen bilgi veya belgelerde, gizlilik dereceli veya açıklanması yasaklanan bilgiler ile açıklanabilir nitelikte olanlar birlikte bulunuyor ve bunlar birbirlerinden ayrılabiliyorsa söz konusu bilgi veya belge, gizlilik dereceli veya açıklanması yasaklanan bilgiler çıkarıldıktan sonra başvuranın bilgisine sunulur .” hükmü gereğince ilgili hakkında bahse konu olan güvenlik soruşturmasının “Gizli” bilgi olarak değerlendirildiğinden 4982 Sayılı Bilgi Edinme Kanunu’nun 9 uncu maddesi ve Güvenlik
Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin “Gizliliğe Uyma” başlıklı 13 üncü maddesi gereğince güvenlik soruşturması sonucunun gönderilmediği, İfade edilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .” 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında;
“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .” 5. 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun “Adaylık” başlıklı 7 inci maddesinde;
“Adaylık dönemini geçirip aşağıdaki koşullara uygun olarak ehliyetini kanıtlamış olmadıkça, hiç kimse hâkimlik ve savcılığa atanamaz . … Adaylar, Devlet Memurları Kanunundaki Genel İdare
Hizmetleri Sınıfına dahil olup, hakimlik ve savcılığın sınıf ve derecelerine dahil değildirler ve haklarında, Devlet Memurları Kanununun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır .” 6. Aynı Kanununun “Adayların nitelikleri” başlıklı 8 inci maddesinde;
“Adaylığa atanabilmek için : …. I) Yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı göstermek, …. şarttır .” 7. Aynı Kanununun “Yazılı yarışma sınavı ve mülakatın yapılış şekli” başlıklı 9/A maddesinde;
“Mülâkat, ilgilinin; a) Muhakeme gücünün, b) Bir konuyu kavrayıp özetleme ve ifade yeteneğinin,
2 / 6c) Genel ve fizikî görünümünün, davranış ve tepkilerinin mesleğe uygunluğunun ve liyakatinin,
d) Yetenek ve kültürünün, e) Çağdaş bilimsel ve teknolojik gelişmelere açıklığının, puan vermek suretiyle değerlendirilmesi yöntemidir .
Mülâkat, yukarıdaki bentlerde yazılı özellikler her biri yirmişer puan üzerinden değerlendirilerek yapılır . Mülâkat Kurulunun her bir üyesi tarafından verilen puanlar ayrı ayrı tutanağa geçirilir .
Başarılı sayılmak için, üyelerin yüz tam puan üzerinden verdikleri notların aritmetik ortalamasının en az yetmiş olması şarttır .” 8. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun “Genel ve özel şartlar” başlıklı 48 nci maddesinde;
“Devlet memurluğuna alınacaklarda aşağıdaki genel ve özel şartlar aranır . A) Genel şartlar : … 8.
(Ek : 3/ 10/ 2016 – KHK- 676/ 74 md.) Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak .” 9. 4982 sayılı Bilgi Edinme Kanununun “Bilgi verme yükümlülüğü” başlıklı 5 nci maddesinde, “Kurum ve kuruluşlar, bu Kanunda yer alan istisnalar dışındaki her türlü bilgi veya belgeyi başvuranların yararlanmasına sunmak ve bilgi edinme başvurularını etkin, süratli ve doğru sonuçlandırmak üzere, gerekli idarî ve teknik tedbirleri almakla yükümlüdürler .” 10. Aynı Kanunun “Gizli bilgileri ayırarak bilgi veya belge verme” başlıklı 9 uncu maddesinde, “İstenen bilgi veya belgelerde, gizlilik dereceli veya açıklanması yasaklanan bilgiler ile açıklanabilir nitelikte olanlar birlikte bulunuyor ve bunlar birbirlerinden ayrılabiliyorsa, söz konusu bilgi veya belge, gizlilik dereceli veya açıklanması yasaklanan bilgiler çıkarıldıktan sonra başvuranın bilgisine sunulur .” 11. Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin “Gizliliğe Uyma” başlıklı 13 üncü maddesinde, “Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının her evresinde kesinlikle gizliliğe uyulur . Soruşturma ve araştırma evresi ve sonucu bilmesi gerekenlerden başkasına açıklanmaz .”
Düzenlemelerine yer verilmiştir .
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
12. Başvuranın sözlü sınav sonucunun yeniden değerlendirilmesi ve hakkında olumsuz bir güvenlik soruşturması varsa bununla ilgili bilgi ve belgelerin tarafına gönderilmesi talebinin yerinde olmadığı değerlendirilerek başvurunun bu yönden reddedilmesi; sözlü sınavların iyi yönetim ilkelerinden olan
“nesnellik”, “tarafsızlık”, “şeffaflık”, “hesap verilebilirlik” ve “kararların gerekçeli olması” ilkelerine uygun yapılmasını teminen, İdarenin bundan sonra düzenleyeceği sözlü sınavlar öncesinde adaylara sorulacak soruları hazırlaması, adaylara verilen puanların gerekçelerini ortaya koyacak tedbirler alması gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak İdareye bu yönde tavsiyede bulunulması yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V.DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
3 / 6A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
13. Başvuran, 24 Aralık 2016 tarihinde yapılan Avukatlık Mesleğinden Adli Yargı Hâkim ve Savcı
Adaylığına Geçiş Sınavını kazandığını, Mart ayında yapılan mülakatta sorulan sorulara doğru cevap vermesine rağmen elendiğini belirterek, mülakat sınavında elenmesinde etkili olan faktörlerin neler olduğu ile hakkında olumsuz bir güvenlik soruşturması varsa bununla ilgili bilgi ve belgelerin tarafına gönderilmesini, ayrıca mülakat sonucunun yeniden değerlendirilmesini talep etmektedir .
14. Başvuranın katıldığı sözlü sınava ilişkin komisyonun, Adalet Bakanlığı Müsteşar Yardımcısı başkanlığında ve Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve Personel Genel Müdürü ile
Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunun kendi üyeleri arasından belirlediği 2 üye olmak üzere toplam 7 üyelik birim yöneticileri tarafından oluştuğu görülmektedir . Komisyonun oluşturulmasında,
2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunun “Yazılı yarışma sınavı ve mülakatın yapılış şekli” başlıklı
9/A hükümlerine uygun işlem tesis edilmiş olup, hukuka aykırılık bulunmamaktadır .
15. Kamu hizmetlerinin ehil ve yetişmiş kamu görevlileri eliyle yürütülmesi için yapılan sözlü sınavların, kariyer ve liyakat ilkelerine uygun, objektif ve aynı zamanda yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönünden denetime imkân tanıyacak şekilde yapılması, hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir .
7 inci paragrafta yer alan 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun “Yazılı yarışma sınavı ve
mülakatın yapılış şekli” başlıklı 9/A maddesi incelendiğinde değerlendirme kriterlerinden bir kısmının somut bilgi ve belgeye dayandırılması zorunluluğu bulunmakta iken, bir kısmının gözlem ve kanaate dayalı olduğu görülmektedir .
16. Danıştay 2 nci Dairesinin 27/ 03/ 2017 tarihli ve E :2016 / 7249, K:2016 / 7249 sayılı Kararı’nda ise, sözlü sınavda “değerlendirme kriterlerinden bir kısmının somut bilgi ve belgeye dayandırılması zorunluluğu bulunmakta iken, bir kısmının gözlem ve kanaate dayalı olduğu açıktır . Bu düzenlemeye dayalı olarak yapılan ve davacının başarısız sayıldığı sınavda gözlem ve kanaate dayalı kriterler yönünden ilgilinin başarısız olarak değerlendirilmesine etki eden hususların ortaya konulması, somut bilgi ve belgeye dayandırılması, mümkün olan haneler bakımından ise başarısız olarak değerlendirilmesine etki eden hususların somut bilgi ve belge ile kanıtlanması gerekmektedir . Bunun da, adayların katıldığı sözlü sınav öncesinde, sınavda sorulacak soruların hazırlanması, her adaya sorulan soruların ve verilen cevapların kayda geçirilmesi ve adayların verdiği yanıtlara hangi komisyon üyesince, hangi notun takdir edildiğinin tutanakta ayrı ayrı gösterilmesi halinde mümkün olduğu açıktır .” ifadelerine yer verilmektedir .
17. Sözlü sınav işleminin, diğer tüm idari işlemlerin yargısal denetiminde olduğu gibi yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden yargısal denetiminin yapılabilmesi için sözlü sınav öncesinde, sınav komisyonunca sınavda sorulacak soruların önceden hazırlanması ve tutanağa bağlanması, her adaya sorulan soruların kayda geçirilmesi ve sorulan sorulara adayların verdiği yanıtlara hangi komisyon üyesince, hangi notun takdir edildiğinin tutanakta ayrı ayrı gösterilmesi, böylece sözlü sınavın nesnel olarak yapılması sağlanmalıdır .
18. Somut olayda; başvuranın Avukatlık Mesleğinden Adli Yargı Hâkim ve Savcı Adaylığına Geçiş
Mülakat Sınavına 06/ 03/ 2017 tarihinde girdiği, komisyon üyeleri tarafından takdir edilen sözlü puan notu ortalamasının 60 olması ve sözlü notunun 70 puanın altında kalması nedeniyle sözlü sınavda başarısız olduğu, sınav komisyonunun yedi üyesi tarafından her bir kriter için davacıya verilen puanların tutanak altına alınmakla birlikte notların gerekçelerinin kayıt altına alınmadığı, sınavda sorulan soruların ve adaylarca verilen cevapların tutanağa bağlanmadığı anlaşılmaktadır .
19. İdare tarafından Kurumumuza gönderilen komisyon değerlendirme formları incelendiğinde ise,
4 / 6komisyon üyeleri tarafından yapılan değerlendirmeler ve bu değerlendirmeler neticesinde verilen
puanların birbirini destekler nitelikte olduğu, bu nedenle idarenin takdir yetkisini, kamu düzenini bozacak şekilde kullanmadığı değerlendirilmiş olup sözlü sınav değerlendirme tutanağındaki puanlamaya ilişkin takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olarak kullanıldığı ve sübjektif bir değerlendirme yapıldığına dair herhangi bir bilgi ve belgeye de rastlanılamadığından bahsi geçen sözlü sınavın usul ve esaslara uygun olarak yapıldığı kanaatine varılmıştır .
20. Başvuranın bir diğer talebi ise hakkında olumsuz bir güvenlik soruşturması varsa bununla ilgili bilgi ve belgelerin tarafına gönderilmesidir . 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 48 inci maddesinin 8 inci fıkrası ile birlikte memur adayları hakkında güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması memuriyete girişin genel şartlarından biri haline getirilmiştir . Kamu hizmetine girmede ulusal güvenlik gerekçesiyle güvenlik soruşturması yapılması, bu kapsamda adaylar hakkında gizli olarak kişisel bilgilerin tutulması ve bu bilgilerin adaylarla paylaşılmaması ulusal güvenlikle ilgili menfaatlerin adayların kişisel menfaatlerinden daha ağır basması gerekçesiyle meşru olarak kabul edilmektedir . Nitekim güvenlik soruşturması sonucunda sakıncalı bulunan bir personelin işine son verilmesi sonrasında personelin sakıncalı bulunmasına neden olan gizli kaydı öğrenme talebi, ulusal güvenlik gibi devlete geniş bir takdir yetkisi tanıyan bir konuda ağır basan sosyal ihtiyaç nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da haklı bulunmamıştır .
(Leander/İsveç, B. No: 9248/ 81, Series A No: 116, 26/ 03/ 1987)
21. Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmasında gizliliğe riayet edilmesi, Güvenlik
Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin “Gizliliğe Uyma” başlıklı 13 üncü maddesinde düzenlenmiştir . 4982 sayılı Bilgi Edinme Kanununun “Gizli bilgileri ayırarak bilgi veya belge verme” başlıklı 9 uncu maddesinde ise sadece gizlilik dereceli olmayan veya açıklanması yasaklanmayan bilgilerin paylaşılması hükmü yer almaktadır . Bu kapsamda gizliliğe riayet etmekle yükümlü olan idarenin gizli mahiyette yer alan bilgi ve belgeleri paylaşması mümkün bulunmaması nedeniyle yapılan işlemde hukuka aykırılık saptanmamıştır .
22. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın katılmış olduğu hâkim ve savcı adaylığına geçiş mülakat sınavının, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun “Yazılı yarışma sınavı ve mülakatın yapılış şekli” başlıklı 9/A maddesi hükümlerine uygun yapıldığı, başvuranın hakkındaki güvenlik soruşturması sonucunun tarafına gönderilmesi talebinin ise 4982 sayılı Bilgi Edinme Kanununun “Gizli bilgileri ayırarak bilgi veya belge verme” başlıklı 9 uncu maddesi ve Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin “Gizliliğe Uyma” başlıklı
13 üncü maddesi kapsamında yerine getirilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır . Bu sebeplerle
başvuruya konu her iki idari işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilememiştir .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 23. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin
Kurumumuz tarafından istenilen bilgi ve belgeleri süresi içinde ve gerekçeli olarak gönderdiği, ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı anlaşılmıştır .
24. Ancak, İdarenin sözlü-mülakat sınavı öncesinde, bir puanlama kriteri düzenlenmesi, sınav soruları ile birlikte cevap anahtarının hazırlanması, sorulan bilgi sorularına adayların verdiği yanıtlara ve kişisel niteliklerine göre yapılan değerlendirmede hangi komisyon üyesince hangi notun takdir edildiğinin tutanakta ayrı ayrı ve ‘gerekçeleriyle’ gösterilmesi, sözlü sınavın nesnelliği
5 / 6açısından aranan kriterlerdir . İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerden komisyon üyelerince
verilen puanların tutanağa geçirildiği, bunun dışında ayrıca soru ve cevaplara ilişkin herhangi bir gerekçeli tutanak tutulmadığı, sorulacak sorular için bir puanlama kriteri belirlemediği ve cevap anahtarı hazırlanmadığı anlaşılmıştır .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
25. 14/ 06/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Kararın başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre, kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara İdare
Mahkemesinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle;
Başvuranın sözlü sınavın yeniden değerlendirilmesi talebi ile güvenlik soruşturması sonucunun tarafına gönderilmesi talebinin REDDİNE;
Sözlü sınavların iyi yönetim ilkelerinden olan “nesnellik”, “tarafsızlık”, “şeffaflık”, “hesap verilebilirlik” ve “kararların gerekçeli olması” ilkelerine uygun yapılmasını teminen, İdarenin bundan sonra düzenleyeceği sözlü sınavlar öncesinde bilgi soruları yanında cevap anahtarlarını hazırlaması, sınavlara giren adaylara verilen puanların gerekçelerini ortaya koyacak tedbirler alması yönünde ADALET BAKANLIĞI’NA TAVSİYEDE BULUNULMASINA;
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
Adalet Bakanlığınca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna;
Kararın BAŞVURANA ve ADALET BAKANLIĞI’NA tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi